07739/24.3BELSB - Supremo Tribunal Administrativo

I- Nos termos do art.º 36.º, n.º1 do CCP, “ O procedimento de formação de qualquer contrato inicia-se com a decisão de contratar, a qual deve ser fundamentada e cabe ao órgão competente para autorizar a despesa inerente ao contrato a celebrar, podendo essa decisão estar implícita nesta última.”.

II- À decisão de contratar, como acto impulsionador de um procedimento administrativo dirigido à celebração de um contrato público, cabe um efeito de legitimação jurídica da necessidade ou conveniência do contrato a que o procedimento pré-contratual a que dá origem, se dirige.

III- A decisão de contratar consubstancia, portanto, a opção da entidade adjudicante de recorrer ao mercado e obter a participação de um operador económico para, com o seu contributo, satisfazer necessidades públicas.

IV- A decisão de contratar além de consubstanciar uma verdadeira decisão administrativa, assume um papel legitimador do procedimento e, por essa mesma via, do contrato a celebrar, assim como assume também por essa mesma via, um papel de proteção do interesse público subjacente ao contrato.

V- A eventual alteração que se venha a registar ao nível da situação de facto, por, à data da execução do contrato, poderem vir a existir edifícios em áreas brancas já cobertos com as redes de comunicação electrónica de capacidade muito elevada, não importa a violação dos termos em que a decisão de contratar foi proferida. O que releva são os termos e condições fixados aquando da abertura do procedimento.

VI- Tendo por base a necessária estabilidade das peças do procedimento concursal, donde emerge o princípio da confiança dos concorrentes, da igualdade inicial de todos os concorrentes, sem que se mostre violado o princípio da concorrência entre os candidatos, deve atender-se ao momento do lançamento do concurso, ao número de prédios a intervir tal como fixado no Anexo do Caderno de Encargos.

Urgente – Contencioso Pré Contratual.

Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal Administrativo – Secção do Contencioso Administrativo:

I

RELATÓRIO

1. “A... S.A.” e “B... S.A.”, inconformadas, vieram interpor recurso de REVISTA do Acórdão do TCA-Sul, datado de 13/3/2025, que, no âmbito da acção de contencioso pré contratual instaurada contra:

- Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Norte IP,;

- Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Centro IP,;

- Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional de Lisboa e Vale do Tejo IP;

- Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Alentejo IP;

- Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Algarve IP;

- Secretaria Regional das Finanças da Região Autónoma da Madeira; e,

- Presidência do Governo Regional da Região Autónoma dos Açores, confirmou a sentença do TAC de Lisboa, de 27/11/2024, na parte em que julgou improcedente o pedido de ilegalidade dos esclarecimentos prestados pelo Júri do procedimento do concurso público internacional para a instalação, gestão, exploração e manutenção de redes de capacidade muito elevada nas “áreas brancas, quanto à cláusula 5.º, n.º 4 do Caderno de Encargos.

Nas suas alegações, as recorrentes “A... S.A.” e “B... S.A.”, “ formularam as seguintes conclusões:

“A. O Concurso Público objeto do presente recurso visa a implementação de uma rede de capacidade muito elevada (fibra ótica) em áreas que não são comercialmente apelativas sem a atribuição de subvenções públicas (por regra, áreas rurais e com densidade populacional mais baixa) e que não se encontram cobertas por esse tipo de redes (as denominadas “áreas brancas”).

B. Durante o decorrer do Concurso Público, as RECORRENTES tomaram conhecimento de que um operador económico (do mesmo grupo económico da CONTRAINTERESSADA (É indicada nos autos, como contra interessada “D..., L. da”)) comunicou à ANACOM que iria expandir, em 2024, por sua livre iniciativa e fora da atividade do Concurso Público, a sua rede de capacidade muito elevada para áreas abrangidas pelos contratos a celebrar na sequência do Concurso Público, i.e. para as áreas identificadas no Anexo I do Caderno de Encargos.

C. Neste sentido, quer as RECORRENTES, quer a C... (“Grupo C...”), pediram que o Júri do Procedimento esclarecesse se as áreas que vierem a ser cobertas por uma rede de capacidade muito elevada por iniciativa particular deveriam ser excluídas dos contratos a celebrar.

D. Contra toda a lógica económica e contra os fundamentos que levaram o próprio Estado Português a financiar a expansão da rede para estas áreas, o Júri do Procedimento entendeu que os n.ºs 1 e 4 da Cláusula 5.ª do Caderno de Encargos deveriam ser interpretados no sentido de que, caso quaisquer edifícios venham, por iniciativa privada, a ser cobertos por redes de capacidade muito elevada após a data de lançamento do Concurso Público, os mesmos mantêm-se compreendidos no objeto dos Contratos a adjudicar, estando o contraente privado obrigado a proceder à sua cobertura, ainda que supérflua e redundante com a rede similar pré-existente (overbuild).

E. Porém, este entendimento viola o próprio racional por trás do lançamento do Concurso Público e o objeto dos contratos a celebrar, tal como previstos na Estratégia 2023-2030 e na Decisão de Contratar.

F. Com efeito, todo e qualquer procedimento de contratação pública tem a sua génese na decisão de contratar, sendo esta o resultado de uma reflexão interna por parte da entidade adjudicante, no sentido de apurar quais os interesses públicos que devem ser satisfeitos e qual a melhor forma de o fazer.

G. Porque assim é, da decisão de contratar deve não só constar a específica necessidade de interesse público que justifica a celebração do contrato como o objeto do contrato, i.e. as concretas prestações que a entidade adjudicante pretende ver satisfeitas por uma entidade terceira, bem como os elementos essenciais do contrato.

H. Dada a sua importância propulsora e legitimadora do procedimento, as peças do procedimento devem conformar-se (e ser interpretadas em conformidade) com a decisão de contratar, pelo que se algum dos seus termos violar algum aspeto definido na decisão de contratar esse termo será inválido.

I. Ora, da Decisão de Contratar e da Estratégia 2023-2030 resulta muito claramente que os contratos a celebrar e o financiamento a atribuir devem incidir apenas e tão-só sobre “áreas brancas”, i.e. áreas ainda não cobertas por uma rede de capacidade muito elevada.

J. Não só é isso que consta expressamente em diversas passagens da Decisão de Contratar e da Estratégia 2023-2030, como é a própria fundamentação por detrás do lançamento do Concurso Público que demonstra inequivocamente que os contratos a adjudicar apenas podem incidir sobre as “áreas brancas”.

K. Com efeito, é na existência de uma falha de mercado, por um lado, e na importância que as redes de capacidade muito elevada têm para o desenvolvimento do país, por outro, que se funda a necessidade e o interesse público em lançar o Concurso Público.

L. Por esse motivo, desde o momento em que um outro operador económico expande a sua rede de capacidade muito elevada, por sua livre iniciativa, para áreas incluídas no Anexo I do Caderno de Encargos, tais áreas deixam de se considerar “áreas brancas”, pelo que se torna impossível cumprir o desiderato ao abrigo do qual o Concurso Público foi lançado em relação àquela área, devendo o contrato ser proporcionalmente reduzido.

M. É, pois, inequívoco que, de acordo com a Decisão de Contratar e a Estratégia 2023-2030, o objeto do Concurso Público e dos contratos a adjudicar na sequência da sua tramitação abrange a instalação, a gestão, a exploração e a manutenção das redes públicas de comunicações eletrónicas de capacidade muito elevada – apenas e tão-só – nas «áreas brancas», e não em quaisquer outros locais ou áreas.

N. Neste sentido, torna-se manifesto que o Acórdão a quo padece de erro de julgamento, já que, ao contrário do que o Tribunal recorrido decidiu, a interpretação levada a cabo pelo Júri do Procedimento contradiz e viola em absoluto o objeto dos contratos a celebrar, bem como os fundamentos que levaram o Conselho de Ministros a adotar a Decisão de Contratar e a lançar o Concurso Público.

O. Finalmente, nem se diga, como fez o Tribunal a quo, que “[… o número de edifícios residenciais e não residenciais a cobrir através da implementação das redes de comunicação electrónica de capacidade muito elevada, existentes nas denominadas «áreas brancas», foi determinado na sequência da realização de três consultas públicas e encontra-se fixado no Anexo I ao CE” e que no Caderno de Encargos”. para além do número de edifícios, foi ainda indicado o montante máximo de financiamento público a atribuir, que varia em função do número de edifícios considerado (cfr. pontos 6 e 9 do probatório

P. É que, por outro lado, nada impede que as prestações dos contratos a celebrar, designadamente no que toca à sua quantidade, variem durante a execução do contrato, tendo em conta o evoluir da realidade e das necessidades de interesse público sentidas a cada momento.

Q. Por outro lado, nada impede que o financiamento seja reduzido se as áreas incluídas no Anexo I do Caderno de Encargos forem, entretanto, cobertas por iniciativa privada com redes de capacidade muito elevada, tal como a Comissão Europeia referiu em resposta ao pedido de esclarecimentos apresentado pelo Estado Português:

“[A] s autoridades portuguesas podem retirar as áreas recentemente cobertas por redes privadas das áreas a cobrir com auxílios estatais, no interesse de uma boa administração dos recursos públicos” (facto provado 22 da Sentença a quo).

R. Termos em que se torna por demais evidente que o Acórdão a quo padece de erro de julgamento por não ter considerado que os Esclarecimentos violam a Decisão de Contratar e a Estratégia 2023-2030 e é, consequentemente, inválido.

S. Finalmente, o presente recurso de revista deve ser admitido, visto que se verificam todos os pressupostos previstos no n.º 1 do artigo 150.º do CPTA.

T. Em primeiro lugar, porque, o julgamento do presente recurso terá de passar pela análise de questões jurídicas que são absolutamente fundamentais para o Direito da Contratação Pública e que nunca foram abordadas por este Supremo Tribunal Administrativo, tais como:

i. Qual o papel que a decisão de contratar assume num concurso público;

ii. Qual o conteúdo mínimo da decisão de contratar;

iii. Se a decisão de contratar constitui parâmetro de validade e de interpretação das peças do procedimento, bem como do contrato a celebrar; e

iv. Se as peças do procedimento e o contrato a celebrar se podem desviar do previsto na decisão de contratar e se sim com que amplitude.

U. Fixar jurisprudência sobre essas questões permitiria aos principais players em procedimentos de contratação pública obter maior certeza no modo como devem aplicar e interpretar o n.º 1 do artigo 36.º e os n.os 2 e 3 do artigo 98.º do CCP e, em particular, a perceber qual a importância e papel que devem atribuir à decisão de contratar.

V. Em segundo lugar, a admissão do presente recurso de revista é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito, dado que a questão sub judice foi resolvida pelas duas instâncias judiciais anteriores de modo simplista e pouco consistente, ignorando a força conformadora da Decisão de Contratar na interpretação a realizar das peças do procedimento.

W. Além do mais, parece claro que o presente caso contém uma questão bem caracterizada e passível de se repetir em casos futuros (possibilidade de se apreciar no futuro a questão sobre se as peças do procedimento devem ser interpretadas e conformar-se com a decisão de contratar).

X. Em terceiro e último lugar, o recurso de revista deverá ainda ser admitido já que o Concurso Público que o presente litígio trata reveste uma elevada relevância social.

Y. Por um lado, está em causa um concurso público que assume uma importância fundamental para o desenvolvimento do país, implicando um avultadíssimo investimento público (que pode ascender a € 172.260.400,00).

Z. Por outro lado, a interpretação gizada pelo Júri do Procedimento, obrigando os contraentes privados a realizar um overbuild, contraria o próprio fundamento que levou o Conselho de Ministros a aprovar o Concurso Público (corrigir uma falha de mercado) e traduz-se num enorme desperdício de recursos públicos, pelo que é necessário que o Supremo Tribunal Administrativo intervenha, no seu papel de válvula de segurança do sistema jurídico, por forma a evitar a concretização desta interpretação manifestamente errónea e lesiva do interesse público.

AA. Termos em que o presente recurso de revista deve ser admitido, devendo o Acórdão a quo ser revogado e substituído por uma decisão que declare o Esclarecimento inválido, por violação da Decisão de Contratar e da Estratégia 2023-2030, e reconheça que o n.º 4 da Cláusula 5.ª do Caderno de Encargos deve ser interpretado no sentido de que não existe uma obrigação de overbuild, pelo que o contraente privado deixará de ter qualquer obrigação de instalar, gerir, explorar e manter uma rede de comunicações eletrónicas de capacidade muito elevada nas áreas previstas no Anexo I que, aquando da execução do Contrato, já disponham de uma rede desse tipo”.

E terminam:

“Neste termos e nos demais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso de revista ser admitido e julgado procedente e, em consequência, deve o Acórdão Recorrido ser revogado e substituído por uma decisão que:

i. . Declare a invalidade da interpretação realizada pelo Júri do Procedimento nas alíneas a) a e) do Capítulo B do Esclarecimento n.º 4, no ponto 2.1. e nas alíneas i. e ii. do ponto 2.2. do Esclarecimento n.º 5 e nas alíneas a) a e) do Capítulo B do Esclarecimento n.º 6 do n.º 4 da Cláusula 5.ª do Caderno de Encargos; e

ii. Reconheça que o n.º 4 da Cláusula 5.ª do Caderno de Encargos deve ser interpretado no sentido de que estão compreendidos no objeto dos contratos a adjudicar apenas os edifícios residenciais e não residenciais, existentes e não cobertos, no momento da execução do contrato, pelo que quaisquer edifícios abrangidos pelo Anexo I ao Caderno de Encargos que sejam cobertos por outra rede de capacidade muito elevada até ao momento de instalação da rede ao abrigo do respetivo contrato adjudicado, deixarão de considerar-se edifícios não cobertos e, por conseguinte, não se exige que sejam cobertos pelo cocontratante ao abrigo do contrato”.

Notificadas as alegações, apresentadas pelas recorrentes, supra referidas, vieram, separadamente, a Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Norte, IP e a Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Algarve, IP.-. apresentar contra alegações, que concluíram nos seguintes e mesmos termos :

“Não se encontram preenchidos os requisitos do n.º 1 do artigo 150.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, pelo que o recurso de revista não deve ser admitido.

Ainda que assim se não entenda (o que não se admite e apenas se considera para efeitos de argumentação) o acórdão recorrido procedeu a uma adequada aplicação do Direito ao caso concreto, não tendo errado ao julgar que a interpretação do júri do procedimento não colocou em causa a decisão de contratar”.

Por Acórdão de 15/5/2025, o STA - Formação de Apreciação Preliminar -, admitiu a Revista, com a seguinte fundamentação - na parte que releva para a decisão do recurso de Revista:

“…As Recorrentes alegam que o acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento de direito, e que os Esclarecimentos prestados pelo Júri do Procedimento devem ser declarados inválidos, pois que o mesmo procedeu a uma interpretação das peças do procedimento que ignora os elementos mínimos contratuais fixados na Declaração de Contratar e os próprios fundamentos que levaram o Conselho de Ministros a lançar o Concurso Público, sendo a matéria a abordar no presente recurso, a título principal, sobre o acto administrativo que se encontra na génese de todos os procedimentos na contratação pública, a decisão de contratar (n.° 1 do artigo 36.° do CCP), elencando as questões jurídicas que considera essenciais no ponto 29. da sua alegação e na conclusão T. do recurso.

Ora, as questões jurídicas suscitadas pelas Recorrentes na presente revista, assumem inegável relevo jurídico e social, ultrapassando o interesse do caso concreto, tendo potencialidade para abranger outros casos semelhantes, em matéria da contratação pública, como a aqui em causa, que se reveste de alguma complexidade, sendo de todo o interesse que o STA sobre as mesmas se debruce, não tendo tido ainda oportunidade de o fazer”.

A Digna Procuradora Geral Adjunta, neste STA, notificada, nos termos do art.º 146.º n.º 1 do CPTA, não se pronunciou.

Sem vistos legais (cfr. art.º 36.º, ns. 1, al. c) e 2, do CPTA), mas com prévio envio do projecto aos Ex.s Srs. Juízes Conselheiros Adjuntos, foram os autos remetidos à Conferência para julgamento.

II

FUNDAMENTAÇÃO

1. MATÉRIA de FACTO

O Acórdão recorrido, “Com relevância para a decisão da presente causa, sobre a interpretação da norma do n.º 4 da Cláusula 5.ª do Caderno de Encargos”, considerou provados os seguintes factos:

“Sobre a abertura, objeto e critérios do concurso

1. A 28.12.2022, foi publicada a Resolução do Conselho de Ministros n.º 139/2022, de 22 de dezembro, de aprovação da Estratégia Nacional para a Conetividade em Redes de Comunicações Eletrónicas de Capacidade Muito Elevada 2023-2030, no âmbito da prioridade também refletida na Estratégia Portugal 2030, de garantia de acesso de toda a população a redes públicas de comunicações eletrónicas de capacidade muito elevada e promoção do desenvolvimento económico e tecnológico em todo o território nacional.

(cfr. Resolução do Conselho de Ministros publicada no DR Série I n.º 249/2022 de 28.12.2022).

2. A Estratégia Nacional para a Conetividade em Redes de Comunicações Eletrónicas de Capacidade Muito Elevada 2023-2030, para a qual foi tido em conta o Plano de Ação para a Transição Digital, aprovado em abril de 2020, está alinhada com a estratégia europeia para a conetividade, em especial, com os objetivos de conetividade estabelecidos na Comunicação «Conectividade para um Mercado Único Digital Concorrencial - Rumo a uma Sociedade Europeia a Gigabits», de 14 de setembro de 2016, na Comunicação «Construir o futuro digital da Europa», de 19 de fevereiro de 2020, na Comunicação «Orientações para a Digitalização até 2030: a via europeia para a Década Digital», de 9 de março de 2021, e na proposta de decisão da Comissão que estabelece o programa para 2030 intitulado «Guião para a Década Digital».

(cfr. Resolução do Conselho de Ministros publicada no DR Série I n.º 249/2022 de 28.12.2022)

3. A principal ação da Estratégia Nacional para a Conetividade em Redes de Comunicações Eletrónicas de Capacidade Muito Elevada 2023-2030 é o lançamento dos concursos públicos para a instalação, gestão, exploração e manutenção de redes de capacidade muito elevada em “áreas brancas” até ao final do primeiro trimestre de 2023, segundo os princípios aí definidos.

(cfr. Resolução do Conselho de Ministros publicada no DR Série I n.º 249/2022 de 28.12.2022)

4. A 30.11.2023, foi publicada a Resolução do Conselho de Ministros n.º 156-A/2023, de 23 de novembro, pela qual foi determinado o lançamento do concurso público internacional para a instalação, gestão, exploração e manutenção de redes de capacidade muito elevada nas “áreas brancas”, tendo em conta os princípios constantes da Estratégia Nacional para a Conetividade em Redes de Comunicações Eletrónicas de Capacidade Muito Elevada 2023-2030 e decidida a delegação, com faculdade de subdelegação, nos membros do Governo responsáveis pelas áreas da digitalização e do desenvolvimento regional a competência para a prática de todos os atos subsequentes a realizar no âmbito da resolução. (cfr. Resolução do Conselho de Ministros publicada no DR Série I n.º 232/2023 de 30.11.2023)

5. Através do Despacho Conjunto do Secretário de Estado da Digitalização e da Modernização Administrativa e da Secretária de Estado do Desenvolvimento Regional, de 30 de novembro de 2023, as Comissões de Coordenação e Desenvolvimento Regional (CCDR, I.P.) integraram, em conjunto com as regiões autónomas dos Açores e da Madeira, Rés nos presentes autos, a constituição do Agrupamento de Entidades Adjudicantes, representado pela CCDR Norte, I.P., com vista à formação dos contratos que resultarem do concurso público internacional para a instalação, gestão, exploração e manutenção de redes de capacidade muito elevada nas «áreas brancas».

(cfr. Acordo para a constituição de Agrupamentos de Entidades Adjudicantes, de 11.12.2023, a fls. do SITAF)

6. Foram realizadas três consultas públicas pela ANACOM para a identificação das áreas sem cobertura de rede fixa de capacidade muito elevada.

(facto alegado pelas Rés CCDR’, nos artigos 68.º e seg. da contestação e não controvertido)

7. A 14.12.2023, foi publicado o Anúncio do procedimento de Concurso Público com publicidade internacional n.º 21366/2023, sob a designação de “Concurso público para instalação, gestão, exploração e manutenção de redes de comunicações eletrónicas de capacidade muito elevada”, entretanto alterado nos termos do Anúncio nº 4264/2024, de 13.03.2024 e pelo Anúncio n.º 11283/2024, de 5.06.2024, que se dão por reproduzidos (cfr. DR Série II n.º 240 de 14.12.2023, DR Série II n.º 52 de 13.03.2024 e DR Série II n.º 108 de 5.06.2024)

8. Do Cadernos de Encargos aprovado a 12.12.2023 constam as cláusulas a incluir nos contratos a celebrar por cada um dos Lotes em Anexo I ao Caderno, por cada uma das entidades adjudicantes do Agrupamento, de acordo com a respetiva área geográfica.

Cláusula 1.ª

Caderno de Encargos

1. O presente Caderno de Encargos compreende as cláusulas a Incluir nos contratos a celebrar na sequência do concurso público realizado nos termos do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 18/2008, de 29 de janeiro, na sua redação atual, a seguir designado por CCP, que tem por objeto a Instalação, gestão, exploração e manutenção de redes de comunicações eletrónicas de capacidade muito elevada nas áreas geográficas identificadas no Anexo I.

2. Será celebrado um contrato para cada um dos lotes identificados no Anexo l, por cada uma das entidades adjudicantes que fazem parte do Agrupamento, de acordo com as áreas geográficas respetivas..(cfr. cláusula 1.ª do Caderno de Encargos, a fls. 2296 a 2338 do SITAF)

9. Do Anexo I ao Caderno de Encargos consta o número de edifícios a cobrir em cada área agregada e o montante máximo de financiamento, como se reproduz.

ANEXO I

ÁREAS GEOGRÁFICAS ABRANGIDAS PELO CONCURSO E MONTANTE MÁXIMO DE FINANCIAMENTO PÚBLICO

O presente concurso abrange (sete) lotes que integram as áreas geográficas, agregadas nas NUTS II, indicados de seguida:

(…)

(cfr. cláusula 1.ª do Caderno de Encargos, a fls. 2296 a 2338 do SITAF)

10. Sobre as disposições aplicáveis aos contratos a celebrar prevê-se que, além dos suprimentos dos erro e omissões do Caderno de Encargos, os mesmos também integrem os esclarecimentos e retificações relativos ao Caderno de Encargos, como os esclarecimentos da proposta, conforme se reproduz.

Capítulo II

Disposições aplicáveis ao contrato

Cláusula 4.ª

Contrato

1. O contrato para a instalação, gestão, exploração e manutenção de redes de comunicações eletrónicas de capacidade muito elevada é celebrado por escrito.

2. O contrato é composto pelo respetivo clausulado contratual e os seus anexos

3. O contrato a celebrar integra ainda os seguintes elementos:

a) Os suprimentos dos erros e das omissões do Caderno de Encargos identificados pelos concorrentes, desde que esses erros e omissões tenham sido expressamente aceites;

b) Os esclarecimentos e as retificações relativos ao Caderno de Encargos;

c) O presente Caderno de Encargos;

d) A proposta adjudicada;

e) Os esclarecimentos sobre a proposta adjudicada prestados pelo cocontratante.

4 Em caso de divergência entre os documentos referidos no número anterior, a respetiva prevalência é determinada pela ordem pela qual são indicados nesse número.

5. Em caso de divergência entre os documentos referidos no n.° 3 da presente cláusula e o clausulado do contrato e seus anexos, prevalecem os primeiros, salvo quanto aos ajustamentos propostos de acordo com o disposto no artigo 99.° do CCP, e aceites pelo adjudicatário nos termos do disposto no artigo 101.° desse mesmo diploma legal.

6. Além dos documentos indicados no n.° 3 da presente cláusula, o cocontratante obriga-se também a respeitar, no que lhe seja aplicável, as normas europeias e portuguesas e as especificações e homologações de organismos oficiais e fabricantes ou entidades detentoras de patentes,

7 O contraente público pode excluir expressamente do contrato os lermos ou condições constantes da proposta adjudicada que se reportem a aspetos da execução do contrato não regulados pelo presente Caderno de Encargos e que não sejam considerados estritamente necessários a essa execução ou sejam considerados desproporcionados de acordo com o disposto no n." 4 do artigo 96.° do CCP. (cfr. cláusula 4.ª do Caderno de Encargos, a fls. 2296 a 2338 do SITAF)

11. Do objeto do contrato, previsto na Cláusula 5.º do Caderno de Encargos consta definida a abrangência dos edifícios residenciais e não residenciais, existentes e não cobertos por redes de capacidade muito elevada à data do lançamento do concurso, como se reproduz.

Cláusula 5.ª

Objeto

1. O contrato a celebrar tem por objeto o desenvolvimento das atividades de instalação, gestão, exploração e manutenção de redes de comunicações eletrónicas de capacidade muito elevada nas áreas geográficas identificadas no Anexo I,

2. Entende-se por «redes de capacidade muito elevada» as redes fixas de acesso de comunicações eletrónicas que permitem a disponibilização de serviços de comunicações eletrónicas aos utilizadores finais, com um débito mínimo por acesso de 1 Gbps no sentido descendente (download) e de 150 Mbps no sentido ascendente (upload).

3. As redes de capacidade muito elevada devem garantir, no prazo de 3 (três) anos após a data de inicio de produção de efeitos do contrato, uma cobertura de todos os edifícios residenciais e não residenciais, estes últimos referentes à indústria, comércio e instalações agrícolas, nas áreas geográficas identificadas no Anexo I.

4. São abrangidos os edifícios residenciais e não residenciais, existentes e não cobertos por redes de capacidade muito elevada, á data do lançamento do concurso.(cfr. cláusula 5.ª do Caderno de Encargos, a fls. 2296 a 2338 do SITAF)

12. Da cláusula 15.º do Caderno de Encargos constam previstas as obrigações de não discriminação relativa à oferta grossista, que se reproduzem.

Cláusula 15.ª

Obrigações de transparência e da não discriminação relativas à oferta grossista

1. Para efeitos da monitorização das obrigações de transparência e de não discriminação, a oferta grossista deve estar publicamente disponível a partir da data de início de produção de efeitos do contrato, não podendo a sua consulta ser sujeita a qualquer tipo de limitação no acesso.

2. O cocontratante deve publicitar a data prevista para a disponibilização e o início da prestação dos serviços de acesso grossista, bem como o conjunto de áreas abrangidas por esses serviços, com um pré-aviso de 30 (trinta) dias relativamente a essa data.

3. Caso o cocontratante, ou uma empresa do mesmo grupo económico do cocontratante, pretenda prestar serviços retalhistas no conjunto de áreas geográficas referidas no número anterior, só pode iniciar essa prestação após 6 (seis) meses a contar da data de inicio da disponibilização dos serviços grossistas a terceiros.

4. Para efeitos do disposto no número anterior, entende-se que duas ou mais empresas integram um mesmo grupo económico quando entre elas exista uma relação de domínio ou estejam associadas entre si, aferindo-se a “relação de domínio4 nos termos do artigo 21.º do Código dos Valores Mobiliários, tendo em conta, igualmente, as relações que, nos termos do artigo 20.° e seguintes desse Código, levam à imputação de votos, independentemente de as entidades em causa estarem ou não a ele submetidas. (cfr. cláusula 15.ª do Caderno de Encargos, a fls. 2296 a 2338 do SITAF)

13. A 11.01.2024, a A... apresentou a lista de erros e omissões detetados e o pedido de esclarecimentos de normas do Programa do Concurso, entre as quais a do n.º 4 do art.º 5 do Caderno de Encargos, como se transcreve.

2. CADERNO DE ENCARGOS

1. Considerando o n.º 4 da Cláusula 5.ª do Caderno de Encargos ("CE'), caso alguns edifícios residenciais e não residenciais já tenham, entretanto, sido cobertos por redes de capacidade muito elevada à data estipulada para a sua cobertura, é correto o entendimento de que deixa de ser necessário garantir a cobertura desses edifícios pelo cocontratante?

2. Em simultâneo com o lançamento do presente Concurso Público, têm vindo a ser lançados até ao momento por vários municípios concursos públicos que têm um objeto de conteúdo muito semelhante ao do presente concurso, ainda que circunscritos a uma zona geográfica específica do país. A título de exemplo, podem referir-se, pelo menos, dois casos distintos:

(i) o Concurso Público lançado pelo Município de Arcos de Valdevez, cujo anúncio do procedimento foi publicado com o n ° 15601/2023, de 20 de setembro, na 2ª Série do Diário da República, cujo objeto são precisamente serviços de redes de comunicações de alta velocidade em pontos de interesse do Município de Arcos de Valdevez e

(ii) o Concurso Público lançado pelo Município de Vila Viçosa, Concurso Público n.º 5/2023, cujo objeto é precisamente a aquisição de serviços para ligação física em pontos de interesse nas localidades de Vila Viçosa e Pardais",

Ora, o lançamento deste tipo de Concursos Públicos pelos municípios, com um objeto muito semelhante ao presente concurso, ainda que de âmbito geográfico mais restrito, irá ter um impacto considerável em sede de execução dos contratos que vierem a ser assinados para cada um dos lotes concursados.

Com efeito, se nas propostas a apresentar devem ser tomadas em consideração futuras obrigações de cobertura que, de acordo com o estabelecido na Cláusula 6.ª, n.° 4, do CE, terão por base os „edifícios, residenciais e não residenciais, existentes e não cobertos por redes de capacidade muito elevada à data de do lançamento do concurso”, na verdade, em sede de execução dos contratos a celebrar no decurso do presente concurso, em virtude da celebração dos contratos pelos Municípios e da respetiva execução, as áreas brancas existentes poderão ser substancialmente inferiores.

Face ao referido, pretende obter-se os seguintes esclarecimentos:

(i) Qual a forma como se considera possível compatibilizar estas situações de concursos a correr em simultâneo com objetos coincidentes, e de que forma é que se pretende garantir uma maior clareza quanto às áreas brancas efetivamente existentes e relevantes para efeitos do presente Concurso Público e de que forma é que tal questão será implementada garantidamente em termos contratuais?

(ii) De que forma é que a existência destes concursos a correr em simultâneo com objetos coincidentes impactarão no conteúdo das propostas a apresentar ao presente Concurso Público? Considera-se que deve ser feito algum ajuste especifico em termos de propostas a apresentar a cada lote? E como é que se garantirá a comparabilidade das propostas nestes casos? (cfr. Lista de erros e omissões e pedido de esclarecimentos de 11.01.2024, a fls. 399 a 416 417 a 424 do SITAF)

14. A 11.03.2024, foi emitida a lista de resposta de erros e omissões, que se dá por reproduzida. (cfr. Resposta a lista de erros e omissões, a fls.425 a 432 e 3221 a 3228 do SITAF)

15. A 11.03.2024, foram emitidas Retificações ao Programa do Concurso e ao Caderno de Encargos, que se dá por reproduzido. (cfr. retificações ao Programa do Concurso e ao Caderno de Encargos, a fls. 433 a 478 e 4301 a 4346 do SITAF).

16. A 10.04.2024 a A...procedeu a nova lista de erros e omissões e ao segundo Pedido de esclarecimentos.

B. CADERNO DE ENCARGOS

1. Considerando que:

i. A circunstância de as áreas alvo do Concurso não se encontrarem cobertas por redes de comunicações eletrónicas de capacidade muito elevada constitui pressuposto fundamental do Concurso e dos contratos a celebrar, e que está na base quer da autorização da abertura do Concurso através do Despacho n,° 12621-B/2023. de 7 de dezembro, do Secretário de Estado da Digitalização e da Modernização Administrativa e da Secretária de Estado do Desenvolvimento Regional, quer, de maneira bastante impressiva, da decisão favorável referente ao Auxilio de Estado n ° SA.105187 (20J3M)':

II. Nesta linha, a inexistência de redes de comunicações eletrónicas de capacidade muito elevada nessas mesmas áreas constitui um termo e condição do Concurso que é necessariamente pedido aos concorrentes que assumam na preparação das suas propostas:

iii. Nos termos da Cláusula 5.ª, n.° 4. do CE são abrangidos no objeto do contrato a adjudicar os edifícios residenciais e não residenciais, existentes e não cobertos por redes de capacidade muito elevada, á data do lançamento do Concurso:

iv. No âmbito do presente Procedimento um interessado (C...) comunicou a cobertura que prevê efetuar de aproximadamente 53 mil edifícios cobertos pelo Concurso (e, a jusante, pelo contrato a celebrar):

Solicitam-se os seguintes esclarecimentos:

i. Devem os concorrentes assumir nas suas propostas a exigência de cobertura da totalidade dos edifícios que constam do Anexo I - Áreas geográficas abrangidas pelo concurso e montante máximo de financiamento publico, ou devem ser descontados / desconsiderados os 53 mil edifícios Identificados pela C...?

ii. Em caso de adjudicação, relativamente aos edifícios que estejam cobertos ou que se preveja que venham a estar cobertos pela C... ou qualquer outro operador antes da entrada em vigor da oferta de acesso grossista contemplada no contrato adjudicado, mantém-se a obrigação contratual do cocontratante de proceder à cobertura desses mesmos edifícios (overbuild)?

A este propósito fazemos notar, designadamente, o seguinte:

1. Verificando-se a intenção de um operador cobrir estes edifícios, numa ótica de gestão dos fundos públicos, estas casas deveriam ser retiradas do objeto do Concurso, uma vez que aqueles fundos devem ser usados apenas para preencher os gaps de cobertura que não podem ser endereçados através de investimento privado;

II. A sua manutenção coloca os potenciais concorrentes em situação de desigualdade, pelos seguintes motivos:

i. A C... poderá assumir um investimento nulo para a cobertura dessas casas, e um outro concorrente terá de incluir no seu plano financeiro o respetivo investimento, sendo penalizado por esse motivo:

ii. A C... disponibilizará acesso a esses edifícios aos outros operadores retalhistas ainda durante o ano de 2024, o que lhe assegurará receitas pela prestação desses serviços, o que não ocorrerá por parte de um outro operador concorrente que, mesmo que tenha de cobrir esses edifícios com uma rede alternativa, dificilmente terá proveitos associados, dado que os operadores retalhistas já terão contratado esses serviços à C

2. Considerando que:

I. O Anexo I do CE - Áreas geográficas abrangidas pelo concurso e montante máximo do financiamento público, indica a existência de 417.327 edifícios a cobrir

il. Na informação do CAOP 21 (INE) as SSE Identificadas na GeoData (ficheiro 'Areas_Alvo.zip') somam um total de 421.999 edifícios;

iii. Para além disso, a GeoData tem um outro conjunto de pin-points que identificam como “Edifícios Cobertos ABjryxyxyT identificando um total de 5.374 edifícios;

iv. Subtraídos ao total de edifícios das SSE estes pin-points, sobram ainda assim 416.625 edifícios e não os 417.327 indicados no Anexo I ao CE.

Parecem ser identificados 702 edifícios a mais no CE. Este diferencial só se verifica no Continente, e não nas Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira. Considerando o exposto, é correto o entendimento que o número total de edifícios a cobrir é de 416.625 edifícios ou, em caso de resposta negativa, confirmam que o número total é de 417.327 edifícios? (cfr. nova lista de erros e omissões e segundo pedido de esclarecimentos de 10.04.2024, a fls. 479 a 494 e 495 a 498 do SITAF)

17. A 28.05.2023, foi prestada resposta aos pedidos de esclarecimentos, que se dão por reproduzidos na íntegra e, entre os quais constam os esclarecimentos n.º 4, n.º 5 e n.º 6, prestados às Autoras e outras concorrentes sobre a norma do n.º 4 da Cláusula 5.º, dos quais se transcreve o seguinte.

Pedido de esclarecimentos n.º 4

C. .., SGPS, S.A.

B. Caderno de Encargos (CE)

1. Cláusula 5.ª, n.ºs 1 e 4 - Objeto

De acordo com o disposto no n.° 1 da cláusula 5.ª do Caderno de Encargos, «O contrato a celebrar tem por objeto o desenvolvimento das atividades de instalação, gestão, exploração e manutenção de redes de comunicações eletrónicas de capacidade muito elevada nas áreas geográficas identificadas no Anexo I», sendo que no último parágrafo deste Anexo I é referida «informação geográfica sobre as áreas abrangidas, ao nível da subsecção estatística - SSE (geometria e número identificativo-BGRI), assim como a identificação dos edifícios com cobertura atual ou planeada» (realce aditado), a qual foi efetivamente disponibilizada.

Por seu turno, nos termos do n,º 4 da citada cláusula 5.ª do Caderno de Encargos, pelo contrato estão “abrangidos os edifícios residenciais e não residenciais, existentes e não cobertos por redes de capacidade muito elevada, à data do lançamento do concurso».

a. Solicita-se a confirmação do entendimento de que a aplicação conjugada dos n.°s 1 e 4 da cláusula 5.ª do Caderno de Encargos e da «informação geográfica sobre as áreas abrangidas, ao nível da subsecção estatística - SSE (geometria e número identificativo-BGfíl), assim como a identificação dos edifícios com cobertura atual ou planeada- (realce adilado), referida no Anexo I do mesmo Caderno de Encargos, determina “que estão compreendidos no objeto do contraio a celebrar os edifícios residenciais e não residenciais, existentes e não cobertos, ou sem planos de cobertura, por redes de capacidade muito elevada, tal como Identificados na «informação geográfica sobre as áreas abrangidas, ao nível da subsecção estatística - SSE (geometria e número identificativo-BGRI), assim como a identificação dos edifícios com cobertura atual ou planeada referida no Anexo I do Caderno de Encargos", designadamente da versão desta informação que venha a ser disponibilizada aos concorrentes na sequência da resposta aos pedidos de esclarecimentos e ou da retificação de erros e omissões.

Esclarecimento: Não se confirma o entendimento. Não há alterações ao objeto do Concurso, concretamente no que se refere aos "edifícios residenciais e não residenciais, existentes e não cobertos por redes de capacidade muito elevada, à data do lançamento do concurso" nas áreas geográficas identificadas no Anexo I do CE. Nesses edifícios devem ser asseguradas todas as obrigações especificadas no CE, nomeadamente no que se refere ao acesso grossista.

De notar que a identificação dos edifícios cobertos teve ainda em consideração a informação enviada petos operadores sobre os respetivos planos de investimento futuros - para um horizonte temporal relevante de 6 (seis) anos -, em resposta à consulta pública lançada pela ANACOM em 10 de fevereiro de 2023.

Pedido de esclarecimentos n.º 5

A. .., S.A.

2 CADERNO DE ENCARGOS (CE)

1. Considerando o n.º 4 da Cláusula 5.ª do Caderno de Encargos ("CE"), caso alguns edifícios residenciais e não residenciais já tenham, entretanto, sido cobertos por redes de capacidade muito elevada á data estipulada para a sua cobertura, é correto o entendimento de que deixa de ser necessário garantir a cobertura desses edifícios pelo co contratante?

Esclarecimento: Não se confirma o entendimento. O objeto do contrato não é alterado, considerando-se os edifícios residenciais e não residenciais existentes e não cobertos à data de lançamento do concurso nas áreas geográficas identificadas no Anexo I do CE.

2. Em simultâneo com o lançamento do presente Concurso Público, têm vindo a ser lançados até ao momento por vários municípios concursos públicos que têm um objecto de conteúdo muito semelhante ao do presente concurso, ainda que circunscritos a uma zona geográfica específica do país. A titulo de exemplo, podem referir-se pelo menos, dois casos distintos:

(i) o Concurso Público lançado pelo Município de Arcos de Valdevez, cujo anúncio do procedimento foi publicado com o n. 1560V2023, de 20 de setembro, na 2* série do Diário da República, cujo objeto são precisamente "serviços de redes de comunicações de alta velocidade em pontos do interesse do Município de Arcos de Valdevez”, e

(ii) o Concurso Público lançado pelo Município de Vila Viçosa, Concurso Público n.“ 5/2023, cujo objeto é precisamente a ”aquisição de serviços para ligação física em pontos de interesse nas localidades de Vila Viçosa e Pardais";

Ora, o lançamento deste tipo de Concursos Públicos pelos municípios, com um objeto muito semelhante ao presente concurso, ainda que de âmbito geográfico mas restrito, irá ter um impacto considerável em sede de execução dos contratos que vierem a ser assinados para cada um dos lotes concursados.

Com efeito, se nas propostas a apresentar devem ser tomadas em consideração futuras obrigações de cobertura que, de acordo com o estabelecido na Cláusula 5.*, nº 4, do CE, terão por base os 'edifícios, residenciais e não residenciais, existentes e não cobertos por redes de capacidade muito elevada à data de do lançamento do concurso*, na verdade, em sede de execução dos contratos a celebrar no decurso do presente concurso, em virtude da celebração dos contratos pelos Municípios e da respetiva execução, as áreas brancas existentes poderão ser substancialmente inferiores,

Face ao referido, pretende obter-se os seguintes esclarecimentos:

(I) Qual a forma como se considera possível compatibilizar estas situações de concursos a correr em simultâneo com objetos coincidentes, e de que forma é que se pretende garantir uma maior clareza quanto às áreas brancas efetivamente existentes e relevantes para efeitos do presente Concurso Público e de que forma é que tal questão será implementada garantidamente em termos contratuais?

Esclarecimento: Em face da ausência de informação por parte dos referidos municípios em sede das três consultas públicas (incidentes sobre o mapeamento das redes e designação das “áreas alvo”), os edifícios/pontos de interesse objeto destes concursos não foram considerados em qualquer fase do processo de designação das “áreas alvo". O objeto do contrato prevê, assim, os edifícios residenciais e não residenciais existentes e não cobertos à data de lançamento do concurso, não sendo objeto de alteração.

(ii) De que forma é que a existência destes concursos a correr em simultâneo com objetos coincidentes impactarão no conteúdo das propostas a apresentar ao presente Concurso Público? Considera-se que deve ser feito algum ajuste especifico em termos de propostas a apresentar a cada lote? E como é que se garantirá a comparabilidade das propostas nestes casos?

Esclarecimento: Remete-se para a resposta à questão anterior

Pedido de esclarecimento n.º 6

D. .., Unipessoal Lda.

B. Caderno de Encargos 1. Cláusula 5.ª, n.ºs 1 e 4 - Objeto

De acordo com o disposto no n.º 1 da cláusula 5.ª do Caderno de Encargos, «O contrato a celebrar tem por objeto o desenvolvimento das atividades de instalação, gestão, exploração e manutenção de redes de comunicações eletrónicas de capacidade muito elevada nas áreas geográficas identificadas no Anexo I», sendo que no último parágrafo deste Anexo I é referida «informação geográfica sobre as áreas abrangidas, ao nível da subsecção estatística - SSE (geometria e número identificativo-BGRI), assim como a identificação dos edifícios com cobertura atual ou planeada» (realce aditado), a qual foi efetivamente disponibilizada.

Por seu turno, nos termos do n,º 4 da atada cláusula 5ª do Caderno de Encargos, pelo contrato estão «abrangidos os edifícios residenciais e não residenciais, existentes e não cobertos por redes de capacidade muito elevada, à data do lançamento do concurso».

a. Solicita se a confirmação do entendimento de que a aplicação conjugada dos nºs 1 e 4 da cláusula 5.ª do Caderno de Encargos e da «informação geográfica sobre as áreas abrangidas, ao nível da subsecção estatística - SSE (geometria e número identificativo-BGRI), assim como a identificação dos edifícios com cobertura actual ou planeada» (realce aditado), referida no Anexo I do mesmo Caderno de Encargos, determina que estão compreendidos no objeto do contrato a celebrar os edifícios residenciais e não residenciais, existentes e não cobertos, ou sem planos de cobertura, por redes de capacidade muito elevada, tal como identificados na «informação geográfica sobre as áreas abrangidas, ao nível da subsecção estatística - SSE (geometria e número identificativo-BGRI), assim como a identificação dos edifícios com cobertura atual ou planeada» referida no Anexo I do Caderno de Encargos, designadamente da versão desta informação que venha a ser disponibilizada aos concorrentes na sequência da resposta aos pedidos de esclarecimentos e ou da retificação de erros e omissões.

Esclarecimento: Não se confirma o entendimento. Não há alterações ao objeto do Concurso, concretamente no que se refere aos edifícios residenciais e não residenciais, existentes e não cobertos por redes de capacidade muito elevada, à data do lançamento do concurso’ nas áreas geográficas identificadas no Anexo I do CE. Nesses edifícios devem ser asseguradas todas as obrigações especificadas no CE, nomeadamente no que se refere ao acesso grossista.

De notar que a identificação dos edifícios cobertos teve ainda em consideração a informação enviada pelos operadores sobre os respetivos planos de investimento futuros - para um horizonte temporal relevante de 6 (seis) anos -, em resposta à consulta pública lançada pela ANACOM em 10 de fevereiro de 2023

b. Na resposta apresentada pela E..., S.A., em 12,03.2023, à «consulta pública relativa à designação das 'áreas alvo” do concurso público a realizar pelo Governo para a instalação, exploração e manutenção de redes de comunicações eletrónicas de capacidade muito elevada», lançada pela ANACOM, foi junto um Anexo I com informação sobre plano de investimentos/plano de cobertura. Verifica-se que, do conjunto de edifícios constante desse plano de investimentos/ plano de cobertura, existem 2.016 edifícios atualmente já cobertos por redes de capacidade muito elevada (identificados no Anexo I ao presente pedido de esclarecimentos) mas que na «informação geográfica sobre as áreas abrangidas, ao nível da subsecção estatística - SSE (geometria e número identificativo-BGRI), assim como a Identificação dos edifícios com cobertura atual ou planeada», que foi disponibilizada, estão identificados como edifícios sem cobertura atual ou planeada.

Em face do exposto, solicita-se confirmação de que está correto o entendimento de que os 2.016 edifícios em causa, identificados no Anexo I ao presente pedido de esclarecimentos, (i) não se encontram compreendidos no objeto do contrato e, em consequência, (li) não se encontram abrangidos pelas obrigações de cobertura fixadas no Caderno de Encargos, (ili) nem são suscetíveis de serem elegíveis para financiamento público nos termos e para os efeitos do concurso.

Esclarecimento: Não se confirma o entendimento.

Vide resposta anterior.

c. Através de carta, datada de 21.12.2023, enviada à ANACOM, a E..., S.A., informou que decidiu dar início às diligências para a instalação de redes de capacidade muito elevada nas localizações enumeradas na lista constante de anexo a essa comunicação, e que estimava que o investimento tivesse início em janeiro de 2024 e se encontrasse concluído em 2024, correspondendo aos 22.051 edifícios que constam do Anexo II ao presente pedido de esclarecimentos. Tendo a «informação geográfica sobre as áreas abrangidas, ao nível da subsecção estatística - SSE (geometria e número identificativo-BGRI), assim como a identificação dos edifícios com cobertura atual ou planeada», que foi disponibilizada, sido elaborada em momento anterior àquela comunicação, os mencionados edifícios que constam do Anexo II ao presente pedido de esclarecimentos estão identificados como edifícios sem cobertura atual ou planeada.

Em face do exposto, solicita-se confirmação de que está correto o entendimento de que os 22.051 edifícios que constam do Anexo II ao presente pedido de esclarecimentos, (í) não se encontram compreendidos no objeto do contrato e, em consequência, (ii) não se encontram abrangidos pelas obrigações de cobertura fixadas no Caderno de Encargos, (iii) nem são suscetíveis de serem elegíveis para financiamento público nos termos e para os efeitos do concurso,

Esclarecimento: Vide respostas anteriores

d. Através de carta, datada de 21,12,2023, enviada à ANACOM, a F..., S.A., informou que decidiu dar início às diligências para a instalação de redes de capacidade muito elevada nas localizações enumeradas na lista constante de anexo a essa comunicação, e que estimava que o investimento tivesse início em janeiro de 2024 e se encontrasse concluído em 2024, correspondendo aos 13.905 edifícios que constam do Anexo III ao presente pedido de esclarecimentos. Tendo a «informação geográfica sobre as áreas abrangidas, ao nível da subsecção estatística - SSE (geometria e número identificativo-BGRI), assim como a identificação dos edifícios com cobertura atual ou planeada», que foi disponibilizada, sido elaborada em momento anterior àquela comunicação, os mencionados edifícios que constam do Anexo III ao presente pedido de esclarecimentos estão identificados como edifícios sem cobertura atual ou planeada.

Em face do exposto, solicita-se confirmação de que está correto o entendimento de que os 13.905 edifícios que constam do Anexo III ao presente pedido de esclarecimentos, (i) não se encontram compreendidos no objeto do contrato e, em consequência, (ii) não se encontram abrangidos pelas obrigações de cobertura fixadas no Caderno de Encargos, (iii) nem são suscetíveis de serem elegíveis para financiamento público nos termos e para os efeitos do concurso.

Esclarecimento: Vide respostas anteriores.

e. Através de carta, datada de 21.12.2023, enviada à ANACOM, a D..., S.A., informou que decidiu dar Início às diligências para a instalação de redes de capacidade multo elevada nas localizações enumeradas na lista constante de anexo a essa comunicação, e que estimava que o investimento tivesse início em janeiro de 2024 e se encontrasse concluído em 2024, correspondendo aos 15.664 edifícios que constam do Anexo IV ao presente pedido de esclarecimentos. Tendo a «informação geográfica sobre as áreas abrangidas, ao nível da subsecção estatística - SSE (geometria e número identificativo-BGRI), assim como a identificação dos edifícios com cobertura atual ou planeada», que foi disponibilizada, sido elaborada em momento anterior àquela comunicação, os mencionados edifícios que constam do Anexo IV ao presente pedido de esclarecimentos estão identificados como edifícios sem cobertura atual ou planeada,

Em face do exposto, solicita-se confirmação de que está correto o entendimento de que os 15.664 edifícios que constam do Anexo IV ao presente pedido de esclarecimentos, (i) não se encontram compreendidos no objeto do contrato e, em consequência, (ii) não se encontram abrangidos pelas obrigações de cobertura fixadas no Caderno de Encargos, (iii) nem são suscetíveis de serem elegíveis para financiamento público nos termos e para os efeitos do concurso.

Esclarecimento: Vide respostas anteriores.

f. Solicita-se confirmação de que está correto o Análise de que, em sede de execução do Contrato, se se verificarem existirem subsecções estatísticas (SSE) ao abrigo do presente concurso que já se encontrem cobertas com redes de fibra ótica, o adjudicatário deverá justificar essa incidência e remover a SSE do âmbito da cobertura, justificando também o ajuste no plano económico-financeiro e respetivo incentivo público, uma vez que o CAPEX reduz mas as receitas também irão reduzir.

Em caso negativo, confirma-se o entendimento de que, em alternativa, o adjudicatário deverá lazer overlap (isto é, sobrepondo a cobertura de rede) justificando também o ajuste no plano económico-financeiro e respetivo incentivo público, uma vez que as receitas diminuem?

Em caso negativo, solicita-se indicação de qual o procedimento deverá ser adotado pelo adjudicatário.

Esclarecimento: Não se confirma o primeiro entendimento. Vide resposta à questão B.1 .a). (cfr. Ata n.º 1 e Lista anexa de 28.05.2024, a fls. 507 a 617)

18. A 31.05.2024, foi elaborada a Resposta à lista de erros e omissões Fase 2, da qual consta a posição sobre a inexistência erros ou omissões relativas ao n.º 4 da Cláusula 5.º do Caderno de Encargos e que se dá por reproduzida. (cfr. fls. 618 a 623 e 3229 a 3233 do SITAF)

19. A 31.05.2024, foram decididas as Retificações ao Programa do Concurso e ao Caderno de Encargos Fase 2, que se dão por reproduzidas. (cfr. Retificação Fase 2, a fls. 624 a 635 e 4349 a 4360 do SITAF)

20. A... requereu que fosse pedido de esclarecimento da interpretação da norma do n.º 4 da Cláusula 5.º do Programa do Concurso à Direção-Geral de Concorrência da Comissão Europeia. (cfr. requerimento a fls. 3213 do SITAF)

21. A 26.08.2024, a Agência para o Desenvolvimento e Coesão apresentou o pedido ao Ministério dos Negócios Estrangeiros, nos termos da comunicação eletrónica, que se reproduz.

(…)

Caro Dr. AA,

Sobre o presente assunto a CCDR Norte informou-nos que a A... no âmbito do procedimento concursal interpôs novo requerimento, no passado dia 12 de agosto, alegando e requerendo o seguinte:

"o incompatibilidade do quadro da UE aplicável aos auxílios estatais estende-se à atual obrigação de overbuild, decorrente da interpretação do Júri do Concurso da Cláusula 5.ª, n.º4 do Caderno de Encargos no sentido de que as zonas brancas são determinadas com referência ao momento do lançamento do Concurso Público, não excluindo as zonas cuja cobertura com recurso a financiamento privado foi anunciada na fase de esclarecimentos do Concurso e que, entretanto, ficarão cobertas por redes de alta velocidade. Atenta a relevância desta situação, solicitamos, conforme requerimento em anexo, que V. Exas. voltem a contactar os especialistas da Direção-Geral de Concorrência da Comissão Europeia a propósito da interpretação da Cláusula 5.ª, n.º 4 do Caderno de Encargos, do ponto de vista do regime de auxílios de Estado, na perspetiva de que se possa vir a corrigir atempadamente a interpretação que resulta dos esclarecimentos que atualmente conformam o conteúdo do Caderno de Encargos."

Esta matéria já constava do nosso e-mail de 26 de julho que a seguir se transcreve, e sobre a qual não temos indicação de que a DG COMP se tenha pronunciado.

"Quanto ao overbuild, remetemos, em anexo, o contributo do júri e dos peritos, já elaborado em inglês, o qual, esperamos, possa ser útil. O Senhor Professor BB adita um ponto que pode ser importante. Ainda que a A... (possível cocontratante) se depare, já em sede de execução dos contratos, com edifícios entretanto cobertos por terceiros, deverá, conforme estabelecido no n - 5 da Cláusula 5- do Caderno de Encargos, dar preferência à utilização das infraestruturas aptos ao alojamento de redes de comunicações eletrónicas (v.g. tubagens, postes, condutas, caixas, câmaras de visita, armários, edifícios ou entradas de edifícios) já existentes, uma vez que essa (re)utilização constitui um dos fatores que mais contribuem para reduzir o custo global de implantação de novas redes de banda larga. Refere aquele membro do júri que "não se impõe overbuild. Impõe-se o aparecimento de uma oferta nas áreas indicadas, oferta essa formatada de acordo com as regras deste concurso. Se, entretanto, há construção nessa zona, a: regras do concurso não impedem que o fornecimento do serviço seja feito recorrendo a essa rede entretanto construída, quer seja pelo concorrente (que nessa altura terá de colocar os serviços fornecidos nessa zona de acordo com as limitações do concurso), quer por outros operadores (que nesse caso terão de fornecer ao concorrente um serviço que seja equivalente ao das regras de concurso) "

(cfr. comunicação eletrónica de 26.08.2024, a fls. 4478 a 4482 do SITAF)

22. A 28.08.2024, a Divisão de Política Económica e Financeira do Ministério dos Negócios Estrangeiros transmitiu o esclarecimento prestado pela Comissão Europeia, no sentido de a abordagem das autoridades portuguesas estar correta em termos gerais, mas sugerindo a remoção de áreas cobertas por operadores privados das áreas em que serão concedidos auxílios, mediante a escolha das autoridades, por tal não ser obrigatório à luz das regras de auxílios de estado.

(…)

Drª CC, Boa tarde.

Recebemos o esclarecimento da Comissão infra, em que considera que a abordagem das autoridades portuguesas está correta, em termos gerais. No entanto, sugere a remoção de áreas cobertas por operadores privados das áreas em que serão concedidos auxílios, o que será sempre escolha das nossas autoridades, uma que não é obrigatória à luz das regras de auxílios de Estado:

(….)

A Comissão disponibiliza-se também para uma conferência telefónica ou videoconferência, caso tal seja tido por necessário.

Com os melhores cumprimentos,

AA

Chefe de Divisão de Político Económica e Financeira/Head of Unit (cfr. fls. 4478 a 4482 do SITAF)

23. A 29.08.2024, na sequência da pronúncia emanada pela Direção Geral de Concorrência da Comissão Europeia autoridade acima referida, o Júri do Procedimento deliberou por manter o esclarecimento prestado.

Ata n.º 6/2024

Júri do Concurso Público para instalação, gestão, exploração e manutenção de redes de comunicações eletrónicas de capacidade muito elevada … Ao vigésimo nono dia do mês de agosto de 2024, pelas doze horas, reuniu, através de videoconferência, o júri do concurso público supra-referido, nomeado por despacho conjunto n.º 4408/2024, publicado no Diário da República n.º 80 de 23 de abril, sob a presidência de DD, com a presença dos vogais eletivos BB e EE.

A Presidente deu início à reunião, tendo proposto a seguinte ordem de trabalhos, a qual foi aprovada por unanimidade:

Ponto um: Apreciação do requerimento da interessada A..., SA, de doze de agosto e apreciação do esclarecimento prestado pela DG COMPetition da Comissão Europeia e transmitido à Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Norte, IP, entidade líder do agrupamento de entidades adjudicantes no âmbito do concurso aqui em causa, através da Direção Geral dos Assuntos Europeus do Ministério dos Negócios Estrangeiros, por mensagem de correio eletrónico de vinte e oito de agosto (em anexo à presente ata).

O júri do concurso acima referido, tendo analisado o referido requerimento, bem como o esclarecimento prestado, tendo presente o que fez constar da ata n.º 4, bem como os efeitos negativos aos objetivos do concurso que do contrário poderia resultar, deliberou por unanimidade manter o esclarecimento prestado.

Nada mais havendo a tratar, foi encerrada a reunião e lavrada a presente ata que vai ser assinada por todos os presentes”. (cfr. Ata n.º 6 a fls. 4476 a 4477 do SITAF).

2. MATÉRIA de DIREITO

Cumpre apreciar as questões suscitadas pelas recorrentes, delimitado que está o objecto do respectivo recurso pelas conclusões das correspondentes alegações – sem prejuízo das questões cujo conhecimento oficioso se imponha nos termos do art.º 608.º, n.º 2, ex vi, dos arts. 663.º, n.º 2, e 679.º do Cód. Proc. Civil.

Analisadas as mesmas, o thema decidendum circunscreve-se à apreciação da questão da “errada” interpretação e aplicação da cláusula 5.ª, n.º 4 do Caderno de Encargos, mais concretamente, a (i)legalidade dos esclarecimentos prestados pelo Júri do procedimento do concurso público internacional para a instalação, gestão, exploração e manutenção de redes de capacidade muito elevada nas “áreas brancas.

A Cláusula 5.ª do Caderno de Encargos, epigrafada “Objeto”, dispõe:

“1. O contrato a celebrar tem por objeto o desenvolvimento das atividades de instalação, gestão, exploração e manutenção de redes de comunicações eletrónicas de capacidade muito elevada nas áreas geográficas identificadas no Anexo I.

2. Entende-se por «redes de capacidade muito elevada» as redes fixas de acesso de comunicações eletrónicas que permitem a disponibilização de serviços de comunicações eletrónicas aos utilizadores finais, com um débito mínimo por acesso de 1 Gbps no sentido descendente (download) e de 150 Mbps no sentido ascendente (upload).

3. As redes de capacidade muito elevada devem garantir, no prazo de 3 (três) anos após a data de inicio de produção de efeitos do contrato, uma cobertura de todos os edifícios residenciais e não residenciais, estes últimos referentes à indústria, comércio e instalações agrícolas, nas áreas geográficas identificadas no Anexo I.

4. São abrangidos os edifícios residenciais e não residenciais, existentes e não cobertos por redes de capacidade muito elevada, à data do lançamento do concurso”. – sublinhado e negrito nossos.

Alinhemos, antes de mais, os factos essenciais e pertinentes para objectivar melhor o litígio que cumpre decidir.

Na sequência da estratégia europeia para a conectividade, com os objectivos estabelecidos na (i) Comunicação “Na sequência e no alinhamento da estratégia europeia para a conectividade Conectividade para um Mercado Único Digital Concorrencial - Rumo a uma Sociedade Europeia a Gigabits”, na (ii) Comunicação “Construir o futuro digital da Europa”, (iii) na Comunicação “Orientações para a Digitalização até 2030: a via europeia para a Década Digital” e ainda (iv) na proposta de decisão da Comissão que estabelece o programa para 2030 intitulado “«Guião para a Década Digital”, de acordo com a “Estratégia Nacional para a Conetividade em Redes de Comunicações Eletrónicas de Capacidade Muito Elevada 2023-2030”, na qual foi levado em consideração o Plano de Acção para a Transição Digital, foi aprovada a Estratégia Nacional para a Conetividade em Redes de Comunicações Eletrónicas de Capacidade Muito Elevada 2023-2030, cuja principal acção de desenvolvimento, em concreto, foi o lançamento dos concursos públicos para a instalação, gestão, exploração e manutenção de redes de capacidade muito elevada em “áreas brancas”, segundo os princípios aí definidos (Cfr. Resolução do Conselho de Ministros publicada no DR, I.ª Série, n.º 249/2022, de 28/12/2022.).

No seguimento e em cumprimentos destes desideratos, nos termos da Resolução do Conselho de Ministros n.º 156-A/2023, de 23 de Novembro, foi determinado o lançamento do concurso público internacional para a instalação, gestão, exploração e manutenção de redes de capacidade muito elevada nas “áreas brancas”.

Positivando todo este propósito, assumindo as Comissões de Coordenação e Desenvolvimento Regional (CCDR, I.P.), em conjunto com as Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira (Cfr. Despacho Conjunto do Secretário de Estado da Digitalização e da Modernização Administrativa e da Secretária de Estado do Desenvolvimento Regional, de 30 de Novembro de 2023.)

, a constituição do Agrupamento de Entidades Adjudicantes, representado pela CCDR Norte, I.P., com vista à formação dos contratos que resultarem do concurso público internacional para a instalação, gestão, exploração e manutenção de redes de capacidade muito elevada nas “áreas brancas”, após realização de 3 três consultas públicas pela ANACOM (enquanto Autoridade Reguladora Nacional – ARN) para a identificação das áreas sem cobertura de rede fixa de capacidade muito elevada, foi, em 14/12/2023, publicado o Anúncio do procedimento de “Concurso público para instalação, gestão, exploração e manutenção de redes de comunicações eletrónicas de capacidade muito elevada”, sendo que, do Cadernos de Encargos, constam as cláusulas a incluir nos contratos a celebrar por cada um dos 7 Lotes, concretamente no Anexo I ao CE, por cada uma das entidades adjudicantes do Agrupamento, de acordo com a respetiva área geográfica, onde são indicados, além do n.º de edifícios (residenciais e não residenciais) a cobrir, em cada zona/lote, o montante máximo de financiamento público.

Desse Anexo – cfr. ponto 9 dos factos provados - consta o número de edifícios a cobrir em cada área agregada e o montante máximo de financiamento, estando, ainda, definida e prevista, na Cláusula 5.ª do Caderno de Encargos, a abrangência dos edifícios residenciais e não residenciais, existentes e não cobertos por redes de capacidade muito elevada, à data do lançamento do concurso.

Tendo a recorrente A... (entre outras potenciais candidatas), apresentado, além de lista de erros e omissões detectados - posteriormente rectificada - um pedido de esclarecimentos de normas do Programa do Concurso, entre as quais a do n.º 4 da Cláusula 5.ª do Caderno de Encargos, o júri do concurso respondeu aos pedidos de esclarecimentos, nomeada e concretamente quanto à norma do n.º 4 da Cláusula 5.ª do CE, nos seguintes termos:

“De acordo com o disposto no n.° 1 da cláusula 5.ª do Caderno de Encargos, «O contrato a celebrar tem por objeto o desenvolvimento das atividades de instalação, gestão, exploração e manutenção de redes de comunicações eletrónicas de capacidade muito elevada nas áreas geográficas identificadas no Anexo I», sendo que no último parágrafo deste Anexo I é referida «informação geográfica sobre as áreas abrangidas, ao nível da subsecção estatística - SSE (geometria e número identificativo-BGRI), assim como a identificação dos edifícios com cobertura atual ou planeada» (realce aditado), a qual foi efetivamente disponibilizada.

Por seu turno, nos termos do n,º 4 da citada cláusula 5.ª do Caderno de Encargos, pelo contrato serão “abrangidos os edifícios residenciais e não residenciais, existentes e não cobertos por redes de capacidade muito elevada, à data do lançamento do concurso».

a. Solicita-se a confirmação do entendimento de que a aplicação conjugada dos n.°s 1 e 4 da cláusula 5.ª do Caderno de Encargos e da «informação geográfica sobre as áreas abrangidas, ao nível da subsecção estatística - SSE (geometria e número identificativo-BGfíl), assim como a identificação dos edifícios com cobertura atual ou planeada - (realce adilado), referida no Anexo I do mesmo Caderno de Encargos, determina “que estão compreendidos no objeto do contraio a celebrar os edifícios residenciais e não residenciais, existentes e não cobertos, ou sem planos de cobertura, por redes de capacidade muito elevada, tal como Identificados na «informação geográfica sobre as áreas abrangidas, ao nível da subsecção estatística - SSE (geometria e número identificativo-BGRI), assim como a identificação dos edifícios com cobertura atual ou planeada referida no Anexo I do Caderno de Encargos", designadamente da versão desta informação que venha a ser disponibilizada aos concorrentes na sequência da resposta aos pedidos de esclarecimentos e ou da retificação de erros e omissões.

Esclarecimento:

Não se confirma o entendimento.

Não há alterações ao objeto do Concurso, concretamente no que se refere aos "edifícios residenciais e não residenciais, existentes e não cobertos por redes de capacidade muito elevada, à data do lançamento do concurso" nas áreas geográficas identificadas no Anexo I do CE.

Nesses edifícios devem ser asseguradas todas as obrigações especificadas no CE, nomeadamente no que se refere ao acesso grossista.

De notar que a identificação dos edifícios cobertos teve ainda em consideração a informação enviada pelos operadores sobre os respetivos planos de investimento futuros - para um horizonte temporal relevante de 6 (seis) anos -, em resposta à consulta pública lançada pela ANACOM em 10 de fevereiro de 2023.

Pedido de esclarecimentos n.º 5

A. .., S.A.

CADERNO DE ENCARGOS (CE)

1. Considerando o n.º 4 da Cláusula 5.ª do Caderno de Encargos ("CE"), caso alguns edifícios residenciais e não residenciais já tenham, entretanto, sido cobertos por redes de capacidade muito elevada à data estipulada para a sua cobertura, é correto o entendimento de que deixa de ser necessário garantir a cobertura desses edifícios pelo co contratante?

Esclarecimento:

Não se confirma o entendimento.

O objeto do contrato não é alterado, considerando-se os edifícios residenciais e não residenciais existentes e não cobertos à data de lançamento do concurso nas áreas geográficas identificadas no Anexo I do CE.

2. Em simultâneo com o lançamento do presente Concurso Público, têm vindo a ser lançados até ao momento por vários municípios concursos públicos que têm um objecto de conteúdo muito semelhante ao do presente concurso, ainda que circunscritos a uma zona geográfica específica do país. A titulo de exemplo, podem referir-se pelo menos, dois casos distintos:

(i) o Concurso Público lançado pelo Município de Arcos de Valdevez, cujo anúncio do procedimento foi publicado com o n.{ 1560V2023, de 20 de setembro, na 2* série do Diário da República, cujo objeto são precisamente "serviços de redes de comunicações de alta velocidade em pontos do interesse do Município de Arcos de Valdevez”, e

(ii) o Concurso Público lançado pelo Município de Vila Viçosa, Concurso Público n.“ 5/2023, cujo objeto é precisamente a ”aquisição de serviços para ligação física em pontos de interesse nas localidades de Vila Viçosa e Pardais";

Ora, o lançamento deste tipo de Concursos Públicos pelos municípios, com um objeto muito semelhante ao presente concurso, ainda que de âmbito geográfico mas restrito, irá ter um impacto considerável em sede de execução dos contratos que vierem a ser assinados para cada um dos lotes concursados.

Com efeito, se nas propostas a apresentar devem ser tomadas em consideração futuras obrigações de cobertura que, de acordo com o estabelecido na Cláusula 5.ª, nº 4, do CE, terão por base os 'edifícios, residenciais e não residenciais, existentes e não cobertos por redes de capacidade muito elevada à data de do lançamento do concurso”, na verdade, em sede de execução dos contratos a celebrar no decurso do presente concurso, em virtude da celebração dos contratos pelos Municípios e da respetiva execução, as áreas brancas existentes poderão ser substancialmente inferiores,

Face ao referido, pretende obter-se os seguintes esclarecimentos:

(I) Qual a forma como se considera possível compatibilizar estas situações de concursos a correr em simultâneo com objetos coincidentes, e de que forma é que se pretende garantir uma maior clareza quanto às áreas brancas efetivamente existentes e relevantes para efeitos do presente Concurso Público e de que forma é que tal questão será implementada garantidamente em termos contratuais?

Esclarecimento:

Em face da ausência de informação por parte dos referidos municípios em sede das três consultas públicas (incidentes sobre o mapeamento das redes e designação das “áreas alvo”), os edifícios/pontos de interesse objeto destes concursos não foram considerados em qualquer fase do processo de designação das “áreas alvo". O objeto do contrato prevê, assim, os edifícios residenciais e não residenciais existentes e não cobertos à data de lançamento do concurso, não sendo objeto de alteração.

(ii) De que forma é que a existência destes concursos a correr em simultâneo com objetos coincidentes impactarão no conteúdo das propostas a apresentar ao presente Concurso Público?

Considera-se que deve ser feito algum ajuste especifico em termos de propostas a apresentar a cada lote? E como é que se garantirá a comparabilidade das propostas nestes casos?

Esclarecimento:

Remete-se para a resposta à questão anterior” – sublinhados nossos.

Veio, ainda a recorrente A... requerer que fosse pedido de esclarecimento da interpretação da norma do n.º 4 da Cláusula 5.º do Programa do Concurso à Direção-Geral de Concorrência da Comissão Europeia, que concluiu referindo, no sentido da “… abordagem das autoridades portuguesas está correta em termos gerais. No entanto, sugere a remoção de áreas cobertas por operadores privados das áreas em que serão concedidos auxílios, o que será sempre escolha das nossas autoridades, uma que não é obrigatória à luz das regras de auxílios de Estado”, na sequência da qual, o Júri do Procedimento deliberou, por unanimidade, manter o esclarecimento prestado acima referido, ou seja, que “Não há alterações ao objeto do Concurso, concretamente no que se refere aos edifícios residenciais e não residenciais, existentes e não cobertos por redes de capacidade muito elevada, à data do lançamento do concurso’ nas áreas geográficas identificadas no Anexo I do CE. Nesses edifícios devem ser asseguradas todas as obrigações especificadas no CE, nomeadamente no que se refere ao acesso grossista.”.

Ou seja, no essencial, o que se pretende saber é se o esclarecimento prestado pelo júri do concurso se mostra conforme à decisão de contratar, assim legal (ou não), ou seja, (i) se o número de edifícios a considerar deve ser aquele que consta do Anexo 1 do Caderno de Encargos, concretamente, os identificados à data do lançamento do concurso, ou antes, (ii) perante a cobertura entretanto realizada ou a efectivar até à execução dos respectivos contratos, estes edifícios, por entretanto cobertos, logo não considerados “áreas brancas”, devem ser desconsiderados, reduzindo-se, assim, por um lado, o seu número e, por outro e consequentemente o valor máximo de investimento público previsto.

As instâncias confirmaram a posição defendida e reiterada pelo Júri do concurso, da qual, obviamente, discordam as recorrentes, diversamente das entidades demandadas.

Efectivamente, as recorrentes, no decurso dos respectivos articulados, apresentados no desenvolvimento processual desde a petição até às alegações recursivas que motivam a admissão do Recurso de Revista, questionam a legalidade dos esclarecimentos prestados pelo júri do procedimento, com base na violação dos pressupostos fixados previamente e que determinaram a decisão de contratar – art.º 36.º, n.º1 do CCP (O art.º 36.º, n.º1 do CCP, refere que “O procedimento de formação de qualquer contrato inicia-se com a decisão de contratar, a qual deve ser fundamentada e cabe ao órgão competente para autorizar a despesa inerente ao contrato a celebrar, podendo essa decisão estar implícita nesta última”.)

- seja, da Estratégia 2023-2030 [(donde, segundo as mesmas, resulta que os contratos a celebrar e o respectivo financiamento devem incidir apenas e só sobre as “áreas brancas”), pois que foi perante as falhas de mercado, zonas territoriais não apetecíveis aos investidores privados, que as entidades europeias e nacionais decidiram inverter a situação e dotar todo o País, sem excepções, de uma banda larga, em termos de conectividade].

Assim, referem que, defendendo os esclarecimentos prestados pelo Júri do concurso, que os ns. 1 e 4 da Cláusula 5.ª do Caderno de Encargos deveriam ser interpretados no sentido de que, caso quaisquer edifícios venham, por iniciativa privada, a ser cobertos por redes de capacidade muito elevada após a data de lançamento do Concurso Público, os mesmos mantém-se compreendidos no objeto dos contratos a adjudicar, estando o contraente privado obrigado a proceder à sua cobertura, ainda que supérflua e redundante com a rede similar pré-existente, este entendimento viola não só o próprio racional por trás do lançamento do Concurso Público e o objecto dos contratos a celebrar, tal como previstos na Estratégia 2023-2030 e na Decisão de Contratar, como viola, inelutavelmente, o princípio da igualdade e o princípio da concorrência, atribuindo vantagens concorrenciais ilegítimas a alguns dos concorrentes do Concurso Público.

Com vista a cobrir esse risco acrescido, alegam as Recorrentes, que “foram obrigadas a piorar as condições da sua proposta, em particular:

a. Propor um montante de financiamento público superior para implementar as redes de capacidade muito elevada nas áreas brancas do Concurso Público, já que o risco de ter uma receita zero em determinadas redes é superior quando já haja uma rede pré-instalada no local; e,

b. Propor um preço para a oferta grossita superior, para compensar as áreas já cobertas e nas quais não é expectável que venha a ter clientes (i.e. operadores de telecomunicações).

Defendem as recorrentes que “Todo e qualquer procedimento de contratação pública tem a sua génese na decisão de contratar, sendo esta o resultado de uma reflexão interna por parte da entidade adjudicante, no sentido de apurar quais os interesses públicos que devem ser satisfeitos e qual a melhor forma de o fazer.

Porque assim é, da decisão de contratar deve não só constar a específica necessidade de interesse público que justifica a celebração do contrato como o objeto do contrato, i.e. as concretas prestações que a entidade adjudicante pretende ver satisfeitas por uma entidade terceira, bem como os elementos essenciais do contrato.

Dada a sua importância propulsora e legitimadora do procedimento, as peças do procedimento devem conformar-se (e ser interpretadas em conformidade) com a decisão de contratar, pelo que se algum dos seus termos violar algum aspeto definido na decisão de contratar esse termo será inválido.

Ora, da Decisão de Contratar e da Estratégia 2023-2030 resulta muito claramente que os contratos a celebrar e o financiamento a atribuir devem incidir apenas e tão-só sobre “áreas brancas”, i.e. áreas ainda não cobertas por uma rede de capacidade muito elevada.

Não só é isso que consta expressamente em diversas passagens da Decisão de Contratar e da Estratégia 2023-2030, como é a própria fundamentação por detrás do lançamento do Concurso Público que demonstra inequivocamente que os contratos a adjudicar apenas podem incidir sobre as “áreas brancas”.

Com efeito, é na existência de uma falha de mercado, por um lado, e na importância que as redes de capacidade muito elevada têm para o desenvolvimento do país, por outro, que se funda a necessidade e o interesse público em lançar o Concurso Público.

Por esse motivo, desde o momento em que um outro operador económico expande a sua rede de capacidade muito elevada, por sua livre iniciativa, para áreas incluídas no Anexo I do Caderno de Encargos, tais áreas deixam de se considerar “áreas brancas”, pelo que se torna impossível cumprir o desiderato ao abrigo do qual o Concurso Público foi lançado em relação àquela área, devendo o contrato ser proporcionalmente reduzido.

É, pois, inequívoco que, de acordo com a Decisão de Contratar e a Estratégia 2023-2030, o objeto do Concurso Público e dos contratos a adjudicar na sequência da sua tramitação abrange a instalação, a gestão, a exploração e a manutenção das redes públicas de comunicações eletrónicas de capacidade muito elevada – apenas e tão-só – nas «áreas brancas», e não em quaisquer outros locais ou áreas.

Neste sentido, torna-se manifesto que a interpretação levada a cabo pelo Júri do Procedimento contradiz e viola em absoluto o objeto dos contratos a celebrar, bem como os fundamentos que levaram o Conselho de Ministros a adotar a Decisão de Contratar e a lançar o Concurso Público.

Finalmente, nem se diga, como fez o Tribunal a quo, acolhendo a argumentação das ENTIDADES DEMANDADAS, que havia “a necessidade de definição de uma data de referência para a identificação dos edifícios a serem cobertos, até de forma a garantir o princípio da estabilidade das peças do procedimento” e “pelo facto de os montantes de financiamento definidos se encontrarem diretamente relacionados com o número de edifícios a serem cobertos”.

É que, por outro lado, nada impede que as prestações dos contratos a celebrar, designadamente no que toca à sua quantidade, variem durante a execução do contrato, tendo em conta o evoluir da realidade e das necessidades de interesse público sentidas a cada momento.

Por outro lado, nada impede que o financiamento seja reduzido se as áreas incluídas no Anexo I do Caderno de Encargos forem, entretanto, cobertas por iniciativa privada com redes de capacidade muito elevada, tal como a Comissão Europeia referiu em resposta ao pedido de esclarecimentos

Numa palavra: se uma área prevista no Anexo I do Caderno de Encargos foi entretanto coberta por uma rede de capacidade muito elevada por livre iniciativa de um operador económico não há qualquer motivo lógico, legal ou financeiro que possa justificar a necessidade de o contraente privado ter de implementar uma segunda rede nessa mesma área, ainda para mais com financiamento público”.

Contrapõem as entidades demandadas que se trata de um cenário, meramente hipotético, pois que, já em sede de execução dos contratos celebrados, os cocontratantes podem deparar-se com edifícios, residenciais e não residenciais, localizados em «áreas brancas», entretanto cobertos por outros operadores de redes de comunicações eletrónicas ou em resultado de iniciativas promovidas, designadamente, por municípios, com base em potenciais cenários de sobreposição de redes e de mera probabilidade, sendo que, ainda que, hipoteticamente, possam vir a ser supervenientemente instaladas esse tipo de redes, não impende sobre esses operadores ou municípios quaisquer das obrigações a que se vinculam os cocontratantes, quer as expressamente previstas no caderno de encargos do concurso, quer as que venham a constar da proposta adjudicada e que fazem parte integrante dos contratos a celebrar.

Mais referem que os cocontratantes ficam vinculados ao cumprimento de um conjunto de obrigações que se consideraram necessárias à plena concretização dos objetivos preconizados na Resolução do Conselho de Ministros n.º 139/2022, de 28 de dezembro, que aprova a Estratégia Nacional para a Conetividade em Redes de Comunicações Eletrónicas de Capacidade Muito Elevada 2023–2030, destacando-se, apenas a título ilustrativo, as associadas à oferta grossista de acesso à rede a lançar, definidas no Anexo IV do Caderno de encargos, e que incluem um conjunto de condições mínimas a disponibilizar em todas as modalidades aí previstas, a observância de parâmetros de qualidade de serviço (QoS) na rede e a prática dos preços máximos definidos, além de “essas obrigações não impendem sobre outras entidades que, com base em investimento privado, tenham, entretanto, instalado redes de comunicações eletrónicas de capacidade muito elevada nas “áreas brancas”.

Assim se “…justifica, também, que apenas os investimentos realizados pelos cocontratantes sejam passíveis de financiamento”, pelo que “… não se vislumbra como poderia ter sido outra a interpretação dada pelo júri do procedimento aos pedidos de esclarecimento a que aludem as recorrentes na apelação no que respeita à alegada obrigação de «overbuild»”.

Atentemos, agora, na “decisão de contratar”.

Nos termos do art.º 36.º, n.º1 do CCP, “ O procedimento de formação de qualquer contrato inicia-se com a decisão de contratar, a qual deve ser fundamentada e cabe ao órgão competente para autorizar a despesa inerente ao contrato a celebrar, podendo essa decisão estar implícita nesta última.”.

Como acto impulsionador de um procedimento administrativo dirigido à celebração de um contrato público, à decisão de contratar cabe assim um efeito de legitimação jurídica da necessidade ou conveniência do contrato a que o procedimento pré-contratual a que dá origem, se dirige.

A decisão de contratar consubstancia, portanto, a opção da entidade adjudicante de recorrer ao mercado e obter a participação de um operador económico para, com o seu contributo, satisfazer necessidades públicas.

A decisão de contratar autovincula a entidade adjudicante, dado que a constitui no dever de adjudicar.

A decisão de contratar é o meio, dirigido à satisfação da necessidade coletiva que, mediante avaliação de determinados pressupostos (quer de facto, quer de direito), sendo que a conclusão da necessidade da celebração do contrato dará o impulso para abertura do procedimento.

A decisão de contratar além de consubstanciar uma verdadeira decisão administrativa, assume um papel legitimador do procedimento e, por essa mesma via, do contrato a celebrar, assim como assume também por essa mesma via, um papel de proteção do interesse público subjacente ao contrato.

No entanto, “com a decisão de contratar ainda não estamos perante um procedimento de contratação pública, mas perante aquilo que, noutra ocasião, considerámos serem ou pré-decisões ou “antecedentes procedimentais” (cfr. Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, 2011, pág. 780).

Também Margarida Olazabal Cabral considera que a “decisão de abrir um concurso apresenta-se como um acto preparatório, meramente interno, que produz, obviamente, efeitos jurídicos, desde logo na pessoa jurídica em que se insere, mas que não se deve considerar verdadeiro acto administrativo definitivo” (cfr. “O Concurso Público nos Contratos Administrativos”, 1997, pág. 142). Pelo que, a “Administração será livre de modificar a deliberação de abertura, já que esta não, cria quaisquer diretos nos particulares a verem o concurso aberto nos termos anteriormente decididos (idem, pág. 143).

Efectivados estes considerandos dogmáticos, regressemos, agora, ao caso concreto dos autos.

Cientes da dificuldade de identificar as “áreas brancas” e assim contabilizar, em concreto, o número de edifícios a abranger nesta auspiciosa tarefa de digitalização global, em todo o território nacional, a ANACOM lançou três consultas públicas (A consulta pública visou obter o contributo por parte de todos os interessados, nomeadamente operadores de rede e prestadores de serviços de comunicações electrónicas, sobre eventuais planos de investimento futuro – para um horizonte temporal relevante de 6 anos – em redes de comunicações eletrónicas de capacidade muito elevada nas ‘áreas alvo’ agora identificadas (áreas geográficas onde actualmente não estão disponíveis as referidas redes).)

sobre a identificação das ‘áreas alvo’, tentando melhorar significativamente o algoritmo de apuramento das ‘áreas alvo’, tendo sido tomado em consideração quer os contributos recebidos das anteriores consultas quer a procura por uma solução óptima que atendesse mais eficientemente aos critérios de base definidos, onde, no total, foram agora identificados um universo total de 445.000 edifícios abrangidos, correspondendo a cerca de 474 mil alojamentos e edifícios relativos a indústria, comércio ou instalações agrícolas.

Salienta-se que a metodologia para a definição das “áreas brancas, a informação sobre cobertura de redes de elevada capacidade e a designação das áreas geográficas suportou-se na informação de cobertura com uma granularidade ao nível do endereço (em que a cada endereço corresponde um único edifício), como requerido na proposta da Comissão Europeia de revisão das Linhas de Orientação da UE, relativas à aplicação das regras em matéria de auxílios estatais à implantação rápida de redes de banda larga (doravante ‘proposta de revisão das Linhas de Orientação’) e em alinhamento com a metodologia definida pelo Organismo de Reguladores Europeus das Comunicações Electrónicas para efeitos do disposto no artigo 22.º do Código Europeu das Comunicações Eletrónicas.

Assim, a ANACOM solicitou aos operadores a informação de cobertura das suas redes fixas de capacidade muito elevada, necessária para a identificação das áreas geográficas do país onde estas redes não existam (“áreas brancas”).

Atendendo à necessidade de identificar as “áreas brancas” com fronteiras estáveis e delimitadas e de forma a possibilitar a quantificação dos edifícios não cobertos (assim como dos respetivos alojamentos), foram considerados critérios muito rigorosos e objectivos, de acordo, aliás, com as directrizes europeias nesta matéria, constantes da Comunicação “Na sequência e no alinhamento da estratégia europeia para a conectividade Conectividade para um Mercado Único Digital Concorrencial - Rumo a uma Sociedade Europeia a Gigabits”, Comunicação “Construir o futuro digital da Europa”, na Comunicação “Orientações para a Digitalização até 2030: a via europeia para a Década Digital” e ainda na proposta de decisão da Comissão que estabelece o programa para 2030 intitulado “«Guião para a Década Digital”,

Se, por um lado, o princípio da concorrência é a trave-mestra da contratação pública, pretende-se a maior concorrência possível, mas efectiva e sã, uma concorrência séria entre interessados, devendo, assim, os procedimentos ser organizados de maneira a suscitar o interesse do maior número de concorrentes e candidatos, abertos sem quaisquer condições que tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência, por outro, o princípio da igualdade é um dos pilares fundamentais do Estado de Direito, impõe à entidade adjudicante uma conduta estritamente igual em relação a todos os concorrentes e candidatos que se encontrem em situação igual.

De acordo com a Comunicação da Comissão Europeia, relativa às Orientações relativas aos auxílios estatais a favor das redes de banda larga (Cfr, Doc. 24, junto com a pi.), importa salientar, os seguintes aspectos, donde poderemos retirar alguns considerando para a melhor solução dos presentes autos, no sentido, no possível, da plenitude de cobertura de todo o País, em termos de banda larga, mesmo que possa existir alguma duplicidade de cobertura, com prejuízo de uma visão porventura mais economicista, que as entidades europeias, nacionais e o presente procedimento concursal comungam, sem que, em termos de razoabilidade e em defesa dos princípios de uma sã concorrência, o interesse público seja ignorado, nomeadamente concatenando a melhor defesa dos proventos públicos com a efectividade de acesso universal e acessível a uma conectividade digital actual e moderna de acordo com as directrizes europeias e nacionais, constantes das Resoluções do Conselho de Ministros de 28/12/2022 e de 30/11/2023, referidas nos pontos 1 e 4 dos factos provados, respectivamente.

Como se refere, na supra referida “Comunicação da Comissão Europeia”, relativa às Orientações relativas aos auxílios estatais a favor das redes de banda larga - (2023/C36/01) (Transcrevemos alguns dos seus pontos que temos por mais pertinentes, sublinhado alguns aspectos e assim se entender a decisão que nos propomos tomar.), “ …quando os mercados produzem resultados eficientes, mas que são considerados insatisfatórios do ponto de vista da política de coesão, podem ser necessários auxílios estatais para corrigir desigualdades sociais ou regionais e alcançar resultados de mercado mais equitativos e desejáveis. Nessas circunstâncias, uma intervenção estatal bem orientada na banda larga pode contribuir para reduzir a clivagem digital.

Os Estados-Membros dispõem de uma margem de manobra significativa para definir as zonas-alvo. São, contudo, incentivados a ter em conta as condições económicas, geográficas e sociais no momento de definirem essas zonas.

Independentemente de o Estado-Membro já ter ou não recolhido informações sobre futuros planos de investimento através do mapeamento, a consulta pública tem sempre de incluir os resultados do mapeamento mais recente, a fim de minimizar eventuais distorções indevidas da concorrência que afetem as empresas que já fornecem redes ou serviços nas zonas-alvo existentes e as que têm planos de investimento credíveis no horizonte temporal pertinente.

A fim de reduzir o risco de que a intervenção estatal não se concretize devido a futuros planos de investimento que não se concretizarão, os Estados-Membros podem decidir solicitar às partes interessadas que apresentem provas demonstrando a credibilidade dos seus planos de investimento, num prazo adequado e proporcional ao nível de informação solicitado. Essas provas podem incluir, por exemplo, um plano de implantação pormenorizado com etapas (por exemplo, para cada período de seis meses), que demonstre que o investimento será realizado no horizonte temporal pertinente e garantirá desempenhos semelhantes aos da rede prevista financiada pelo Estado

Se um Estado-Membro considerar que os planos de investimento privado são credíveis, pode decidir convidar as partes interessadas a assinar acordos de compromisso, podendo estes incluir a obrigação de comunicar os progressos alcançados em relação às etapas descritas no seu projeto.

Se o Estado-Membro considerar que os planos de investimento privado apresentados são credíveis e, consequentemente, tiver excluído a zona correspondente do âmbito da intervenção estatal, pode decidir exigir às partes interessadas que apresentaram os planos que apresentem relatórios periódicos sobre o cumprimento das etapas previstas de implantação da rede e sobre a prestação de serviços dentro do prazo declarado.

Se o Estado-Membro identificar desvios em relação ao plano apresentado que indiciem que o projeto não se concretizará, ou se tiver razões suficientes para duvidar da conclusão do investimento conforme declarado, pode decidir exigir às partes interessadas que forneçam mais informações demonstrando a continuação da credibilidade do investimento declarado.

Se o Estado-Membro tiver dúvidas significativas quanto à conclusão do investimento conforme declarado, pode decidir, a qualquer momento durante o horizonte temporal pertinente, incluir as zonas abrangidas pelo investimento numa nova consulta pública, a fim de verificar a sua potencial elegibilidade para uma intervenção estatal

Para que o auxílio seja adequado, as redes fixas e móveis financiadas pelo Estado devem apresentar características significativamente melhoradas em comparação com as redes existentes. As redes fixas e móveis financiadas pelo Estado devem, por conseguinte, assegurar uma mudança radical; esta é assegurada se, em resultado da intervenção do Estado, se verificarem as seguintes condições:

a) a implantação de redes fixas ou móveis financiadas pelo Estado representa um novo investimento significativo; e,

b) a rede financiada pelo Estado proporciona ao mercado novas capacidades significativas em termos de disponibilidade, capacidade, velocidade (banda larga) e concorrência dos serviços de banda larga.

O desempenho da rede financiada pelo Estado deve ser comparado com o desempenho mais elevado da(s) rede(s) existente(s). Para a avaliação da mudança radical, só é preciso ter em conta planos de investimento credíveis se os mesmos tiverem por si só, nas zonas visadas e no horizonte temporal pertinente, desempenhos semelhantes aos da rede financiada pelo Estado prevista.

Zonas brancas e cinzentas

As zonas brancas são zonas em que nenhuma rede fixa ultrarrápida está presente ou credivelmente prevista no horizonte temporal pertinente.

As zonas cinzentas são zonas em que uma só rede fixa ultrarrápida está presente ou credivelmente prevista no horizonte temporal pertinente.

Nas zonas brancas e cinzentas, para alcançar uma mudança radical, as intervenções estatais têm, cumulativamente, de:

(a) Pelo menos triplicar a velocidade de descarregamento em comparação com a rede existente;

(b) Representar um investimento significativo em novas infraestruturas que tragam novas capacidades significativas para o mercado

No entanto, por razões de eficiência, quando não se justifique dissociar as zonas brancas e cinzentas, os Estados--Membros podem selecionar zonas-alvo que sejam parcialmente brancas e parcialmente cinzentas. Nessas zonas, nas quais alguns utilizadores finais já são servidos por uma rede fixa ultrarrápida (ou virão a sê-lo, no horizonte temporal pertinente), o Estado-Membro deve garantir que a intervenção estatal não conduz a uma distorção indevida da concorrência no que diz respeito à rede existente.

Uma solução adequada pode consistir em permitir uma sobreposição limitada da rede fixa ultrarrápida existente que liga os utilizadores finais na zona cinzenta que faz parte da zona mista. Nessas situações, toda a zona-alvo poderá ser tratada como «branca» para efeitos da avaliação da intervenção estatal, desde que o Estado-Membro demonstre que são cumpridas as duas seguintes condições:

(a) A sobreposição não cria distorções indevidas da concorrência, com base nos resultados de uma consulta pública;

(b) A sobreposição está limitada a um máximo de 10 % de todas as instalações na zona-alvo;

(c) os requisitos da mudança radical estabelecidos … para as zonas brancas são cumpridos e a rede financiada pelo Estado presta serviços substancialmente melhores do que os disponíveis na parte cinzenta da zona mista

Proporcionalidade do auxílio

Os Estados-Membros devem demonstrar que o auxílio é proporcional ao problema a resolver. Essencialmente, devem demonstrar que a mesma mudança de comportamento (de acordo com o efeito de incentivo) não seria obtida com menos auxílios e menos distorções. Considera-se que o auxílio é proporcionado se o montante se limitar ao mínimo necessário e se as potenciais distorções da concorrência forem minimizadas, em conformidade com os princípios estabelecidos na presente secção.

A rede financiada pelo Estado deve proporcionar um acesso efetivo, em condições equitativas e não discriminatórias, às empresas. Tal pode implicar a atualização e o aumento da capacidade das infraestruturas existentes, se necessário, bem como a implantação de novas infraestruturas suficientes (por exemplo, condutas suficientemente grandes para comportarem um número suficiente de redes, bem como diferentes topologias de rede).

A fim de tornar o acesso grossista eficaz e permitir que o requerente de acesso preste os seus serviços, também deve ser concedido acesso grossista a partes da rede que não tenham sido financiadas pelo Estado ou que possam não ter sido implantadas pelo beneficiário do auxílio

Devem ser aplicadas as mesmas condições de acesso a toda a rede financiada pelo Estado, incluindo às partes da rede em que tenham sido utilizadas infraestruturas existentes.

Se utilizarem os seus próprios recursos, o beneficiário do auxílio ou os requerentes de acesso que se liguem à rede financiada pelo Estado podem decidir estender as suas redes a zonas adjacentes, fora da zona-alvo.

Para assegurar que as distorções na concorrência e nas trocas comerciais são limitadas, a Comissão pode exigir que os regimes fiquem sujeitos a uma avaliação ex post a fim de verificar:

a) se se concretizaram os pressupostos e as condições que levaram à decisão de compatibilidade;

b) a eficácia da medida de auxílio à luz dos seus objetivos predefinidos;

c) o impacto da medida de auxílio nos mercados e na concorrência e a não ocorrência, durante o período de vigência do regime de auxílio, de efeitos de distorção indevidos que sejam contrários aos interesses da União”.

O Acórdão recorrido contrabalançando as posições controvertidas das partes, vertidas nos respectivos articulados, concluiu que não se verificavam nenhuma das invalidades suscitadas, seja a violação do princípio da concorrência e igualdade, dos princípios da boa fé e da tutela da confiança, além da ilegalidade por violação do direito a contratar, nos esclarecimentos prestados pelo júri do concurso, estando estes de acordo com os desideratos que ditaram a decisão de contratar, nomeadamente, do quando a ter em consideração para a contabilização dos prédios em causa, à data do lançamento do concurso.

Cremos que carecem de razão as recorrentes.

Efectivamente, existe acordo no sentido de que as áreas territoriais a considerar são apenas as denominadas “zonas brancas”; o dissídio reside na data da sua fixação, ou seja, em que momento se devem determinadas zonas considerar “zonas brancas”.

Na tese das recorrentes, aquando da concreta execução dos contratos, pois que só nessa altura se pode verificar se determinada zona, prédio, habitação, ainda que incluída no Anexo do Caderno de Encargos, já está ou não dotada de uma rede de comunicações electrónicas de capacidade muito elevada, fruto da intervenção de entidades privadas e fora do âmbito do concurso em causa.

Na tese das rés – com base no esclarecimento do júri do concurso - , no momento do lançamento do concurso.

Cremos que, tendo por base a necessária estabilidade das peças do procedimento concursal, donde emerge o princípio da confiança dos concorrentes, da igualdade inicial de todos os concorrentes, sem que se mostre violado o princípio da concorrência entre os candidatos, se deve atender ao momento do lançamento do concurso, ao número de prédios a intervir tal como fixado no Anexo do Caderno de Encargos, valores totais que foram obtidos, com o maior rigor possível, nas três consultas públicas efectivadas pela ANT – a ANACOM -, como defendido, em diversos documentos pelas autoridades europeias, cientes das dificuldades em apurar, com realismos e sem grandes erros o número de edifícios a cobrir em cada uma das 7 zonas/lotes a concurso e, com base nestes números, do respectivo valor, as contrapartidas financeiras públicas (europeias e nacionais).

Se, por um lado, importa gerir, com o pertinente rigor, o erário público, o dispêndio de elevadas quantias monetárias – está em causa, neste conjunto de 7 lotes cerca de 172.000.000,00 € - não desbaratando verbas públicas, temos, por outro, um propósito, sempre presente em todas as decisões/recomendações europeias (Daí as transcrições supra em relação à Comunicação da Comissão Europeia (2023/C36/01).) e nacionais, nesta concreta matéria, em prol de um futuro digital europeu, sem fronteiras, o mais abrangente possível, dotando todos os edifícios de uma rede de comunicações electrónicas com capacidade muito elevada, rumo a uma Sociedade Europeia a Gigabits, o que induz que se mostra preferível alguma possível duplicação de redes de telecomunicações digitais de banda larga a que alguns edifícios, cidadãos, em regra, em zonas mais desfavorecidas fiquem privados de uma conectividade digital de alto espectro, da possibilidade de escolha, se necessário, entre uma rede anterior privada e outra pública de alta qualidade, como é propósito deste propósito europeu e nacional, nesta era digital.

Estes princípios que enformam todas as decisões europeias e nacionais, nomeada e especialmente as Resoluções do Conselho de Ministros supra referidas (de 28/12/2022 e 23/11/2023), a Estratégia Nacional 2023-2030, o lançamento do concurso e neles a decisão de contratar – que define e delimita os termos concordais, auto vinculando a entidade pública contratante – importam que se aposte numa sociedade digital, com total cobertura de zonas, de qualidade muito elevada, o que só se pode conseguir com a aposta empreendida, sem limitações, para todos, aqueles edifícios identificados nas peças concursais, após exaustivo levantamento, que constituem as denominadas “zonas brancas” que só poderão ser eliminadas, com eficiência e qualidade digital, se não se puserem restrições desnecessárias e, porventura, indutoras, mais tarde, de falta de qualidade digital.

Daí o acórdão recorrido ter concluído: “A eventual alteração que se venha a registar ao nível da situação de facto, por, à data da execução do contrato, poderem vir a existir edifícios em áreas brancas já cobertos com as redes de comunicação electrónica de capacidade muito elevada, não importa a violação dos termos em que a decisão de contratar foi proferida. O que releva são os termos e condições fixados aquando da abertura do procedimento”.

Por todo o exposto, temos de concluir pela legalidade dos esclarecimentos prestados pelo júri e questionados nos autos, com a negação de provimento ao recurso e consequente manutenção da decisão recorrida.

III

DECISÃO

Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento ao recurso e assim manter o Acórdão Recorrido.

Custas pelas recorrentes.

Notifique-se.

DN.

Lisboa, 3 de Julho de 2025. - Antero Pires Salvador (relator) - Pedro José Marchão Marques - Cláudio Ramos Monteiro.