0102/19.0BALSB - Supremo Tribunal Administrativo

I- No julgamento da procedência das razões em que se fundamenta a resolução prevista no n.º 1 do artigo 128.º do CPTA o tribunal não está limitado a verificar se essas razões existem, estando investido em poderes análogos aos que dispõe na decisão da providência cautelar para ponderar os interesses públicos e privados em presença, e os danos que resultam para esses interesses da suspensão provisória ou da imediata execução dos atos impugnados.

II- As reclamações das deliberações das Secção Permanente do Conselho Superior do Ministério Público para o respetivo Plenário deixaram de ser necessárias, por força do n.º 1 do artigo 3.º do diploma preambular do novo Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de janeiro.

III- As providências cautelares de suspensão da eficácia de atos nulos podem ser decretadas a todo o tempo, seguindo o regime da respetiva impugnação, só podendo ser recusado o seu conhecimento se for manifesta a improcedência das causas de nulidade invocadas.

IV- Ainda que a suspensão dos atos impugnados não cause aos interesses públicos uma lesão superior ao prejuízo que a sua imediata execução causa aos interesses privados, a providência cautelar não pode ser concedida se não for provável a procedência da ação principal.

I. Relatório

1. A………… - identificada nos autos – requereu a este Supremo Tribunal Administrativo uma providência cautelar de suspensão da eficácia das deliberações do CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO (CSMP), de 20 de Dezembro de 2016, 9 de Julho de 2019 e 17 de Dezembro de 2019, na respetiva medida em que terão contribuído para determinar a cessação das suas funções como substituta não magistrada do Ministério Público (MP). Subsidiariamente, requereu uma providência cautelar de autorização provisória para prosseguir o exercício das mesmas funções.

No seu Requerimento Inicial invoca, em síntese, que o Estatuto dos Magistrados do Ministério Público (EMP) aprovado pela Lei n.º 68/2019, de 27 de agosto, lhe confere um direito a continuar a exercer as referidas funções de substituta não magistrada enquanto se mantiver a carência de Magistrados do MP, e até ao limite temporal dos três anos previstos no n.º 1 do seu artigo 285.º, pelo que, ao impor a cessação imediata das suas funções, aquelas deliberações, além de ilegais, lhes causam um dano irreparável, na medida em que não é previsível que a ação principal a que corresponde a providência requerida esteja definitivamente julgada antes de 31 de dezembro de 2022, data em que termina aquele período transitório.

2. O CSMP opôs-se ao decretamento das providências requeridas, considerando, antes de mais, que as deliberações suspendendas são inimpugnáveis, as duas primeiras, nomeadamente as de 20 de dezembro de 2016 e 9 de julho de 2019, porque a sua impugnação é extemporânea, e a última, de 17 de dezembro de 2019, por ser meramente confirmativa das anteriores.

Quanto ao mérito do pedido, o requerido fundamenta a sua oposição, essencialmente, no entendimento de que o preceito legal em questão do EMP não confere aos substitutos um direito à manutenção do seu vínculo pela totalidade do período de três anos nele previsto, conferindo, antes, ao CSMP, um poder discricionário de os manter até ao limite máximo desse período, na estrita medida em que essa manutenção se revele necessária ao bom funcionamento dos serviços. Nessa perspetiva, além da falta de bom direito da requerente, a sua manutenção em funções para além do necessário causaria, inclusive, um prejuízo para o interesse público superior ao que a providência pretende evitar.

3. Em 30 de Janeiro de 2020, foi proferida pela Senhora Procuradora-Geral da República, na qualidade de Presidente do CSMP, uma resolução fundamentada, nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 128.º do CPTA, considerando que a manutenção do vínculo da Requerente durante a pendência do processo cautelar causaria grave lesão ao interesse público na boa administração da justiça.

4. Em 20 de fevereiro de 2020, a Requerente requereu a este Tribunal, nos termos dos números 3 e 4 do artigo 128.º do CPT, que sejam julgados improcedentes os fundamentos em que aquela resolução se funda, e declarados ineficazes os respetivos atos de execução, por indevidos, os quais «se traduzem no facto de não ser distribuído serviço à requerente, o que a impede, no momento, de exercer as funções de substituta não magistrada na comarca em que foi colocada».

Na mesma data,

5. A Requerente respondeu às exceções invocadas, no sentido da sua total improcedência, argumentando, especialmente no que se refere à deliberação do CSMP de 9 de julho de 2019, que a mesma é contenciosamente impugnável independentemente da sua prévia reclamação para o Plenário daquele órgão, e que além do mais a sua impugnação não está sujeita a qualquer prazo, por ser nula e de nenhum efeito.

6. O CSMP foi notificado, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 6 do artigo 128.º do CPTA, para se pronunciar sobre o pedido de declaração de ineficácia dos atos de execução indevida, tendo, além de reiterado e desenvolvido os fundamentos constantes da resolução fundamentada, alegado que os fundamentos constantes daquela relevam da sua margem de livre apreciação administrativa, não cabendo a este Tribunal controlar o seu mérito, mas apenas a sua suficiência.

7. O CSMP veio ainda “replicar” à resposta às exceções, e impugnar a alegação extemporânea de novos factos no artigo 76º daquele articulado, requerendo que a Requerente seja «condenada no incidente».

8. Sem vistos, dada a natureza urgente do processo, nos termos da alínea f) do n.º 1 e do n.º 2 do artigo 36.º do CPTA.

II. Matéria de facto

9. Consideram-se indiciariamente provados os seguintes factos, tendo em atenção a prova documental produzida e as alegações das partes:

1. Por despacho de 9 de fevereiro de 2011, da Vice-Procuradora-Geral da República, …………, a Requerente foi designada a título «precário e transitório», para exercer funções de substituta do Procurador-Adjunto na Comarca de ………, nos Açores, tendo sido o referido despacho submetido à consideração do Ministro da Justiça;

2. Em 20 de dezembro de 2016, o CSMP deliberou, em sessão plenária, que:

«1. O CSMP providenciará para que, até 31 de dezembro de 2019, cessem os vínculos dos substitutos de procuradores-adjuntos ainda em funções;

2. Para o efeito, o CSMP insistirá pelo recrutamento e formação de mais magistrados, em ordem a reunir as condições indispensáveis a assegurar o serviço afeto aos substitutos de procuradores-adjuntos;

3. Consequentemente, fica vedada a admissão de novos substitutos de procuradores-adjuntos»;

3. Por exposição datada de 7 de junho de 2019, o requerente solicitou a sua transferência para o território do Continente, tendo, para tanto, sugerido a sua colocação na Comarca de ………;

4. O sobredito pedido assentou em duas ordens de razões: (i) os elevados custos de permanência da requerente na Comarca de ……… e (ii) o indeferimento, pelo Ministério da Justiça, do pedido de melhoria remuneratória, no qual se encontrava incluído o pagamento do subsídio de fixação (insularidade), pedido este que obteve, inclusivamente, parecer favorável do CSMP, por reconhecer a situação remuneratória de «flagrante injustiça» em que se encontrava a Requerente;

5. A Secção Permanente do CSMP deferiu o pedido formulado pela Requerente de transferência da Comarca dos Açores para a Comarca de ………, tendo a mesma sido notificada de tal decisão pelo ofício, enviado via SIMP, em 9 de julho de 2019;

6. Decorre da referida decisão o seguinte:

«Nestes termos, acordam no Conselho Superior do Ministério Público em deferir o pedido de colocação da Senhora substituta de Procurador-Adjunto, Licenciada A…………, na Comarca de ………, a partir de 29 de agosto de 2019. Para esse efeito, deverá a Senhora substituta de Procurador-Adjunto apresentar-se no dia 2 de setembro de 2019, à Senhora Magistrada Coordenadora, na sede desta Comarca, em ………, a fim de lhe ser distribuído serviço num dos juízos locais/DIAP.

A Senhora substituta cessará funções em 31 de dezembro de 2019, sem prejuízo do posterior gozo das férias a que tem direito. Para tanto informe-se a DGAJ de que deve abonar o vencimento relativo a Janeiro de 2020 e o subsídio de férias durante esse mês.»;

7. A Requerente foi colocada no Tribunal Judicial de ………, por urgente conveniência de serviço, considerando a conjuntura anormal de défice de quadros de magistrados do Ministério Público da comarca de ……… e a necessidade de dotar o núcleo de ……… de maior estabilidade funcional, equilíbrios de qualidade e de produtividade, em face da elevada carga processual;

8. A Requerente fez, através do ofício n.º 93366/19, um pedido para continuar a exercer funções em virtude de ter sido publicada em Diário da República, a Lei n.º 68/2019, de 27 de agosto, que aprovou o novo Estatuto do Ministério Público (EMP), e que dispõe na norma transitória constante do artigo 285.º que:

«1. Os substitutos não magistrados já nomeados nos termos do n.º 3 do artigo 65.º da Lei n.º 47/86, de 15 de outubro, podem continuar, pelo prazo máximo de 3 anos contados da entrada em vigor do presente Estatuto, a exercer funções e a receber a correspondente remuneração.»

9. No dia 30 de outubro de 2019, por ofício n.º 118800/19, a Requerente foi notificada através do SIMP de um Acórdão do Plenário do CSMP, relativo à «cessação dos vínculos precários e excecionais dos substitutos de magistrados do ministério público».

10. No sobredito acórdão foi deliberado o seguinte:

«1. Determinar a cessação dos vínculos precários e excecionais dos substitutos de magistrados do Ministério Público, a partir de 31 de Dezembro de 2019.

Insistir com Sua Excelência a Senhora Ministra da Justiça dando conta do quadro de carências de magistrados, no momento atual, solicitando os seus bons ofícios no sentido de ser assegurado o recrutamento e formação de mais magistrados, com caráter de urgência, em ordem a dotar o Ministério Público dos quadros necessários ao exercício das suas funções e à substituição de magistrados, em caso de falta ou impedimento, conforme o disposto no artigo 86.º da LOSJ.

Determinar a audiência prévia de todos os substitutos não magistrados do Ministério Público em exercício de funções, fixando o prazo de 12 dias para pronúncia escrita, nos termos do artigo 121.º e 122.º do Código de Procedimento Administrativo.»;

11. A 12 de novembro de 2019, foi emitido parecer sobre a prestação funcional da requerente, pela Magistrada do MP, Coordenadora da Comarca de ………, Dra. …………, no qual pode ler-se o seguinte:

«A senhora substitua de procurador-adjunto, Licenciada A…………, passou a assegurar processos (três terminações) de inquéritos pendentes e a distribuir do núcleo do DIAP de ……… e, cumulativamente, passou a assegurar a tramitação de todos os processos administrativos pendentes para propositura de ação e a distribuir para internamentos compulsivos, no âmbito da representação do Ministério Público no juízo local criminal de ……… e a tramitação de processos administrativos pendentes para propositura de ação do regime do maior acompanhado, no âmbito da representação do Ministério Público no juízo local civil de ……….

A senhora substituta de procurador-adjunto, Licenciada A…………, acompanhou de forma meritória todo o serviço distribuído e foi uma peça fundamental para a estabilidade funcional e equilíbrios de produtividade no DIAP e nos juízos local criminal e local civil, todos de ………, onde só estão colocadas apenas 3 procuradoras adjuntas.

No contexto de grande volume de serviço posso confirmar que a avaliação que faço do trabalho desenvolvido pela senhora substituta de procurador-adjunto atinge níveis de qualidade, demonstrando iniciativa e capacidade organizativa.

Trata-se de uma profissional já dotada de boa preparação técnico-jurídica na área criminal.

Evidencia maturidade nas áreas de intervenção.

Muito disponível, trabalhadora e de bom trato pessoal e institucional.

Não há conhecimento da menor crítica ao serviço da senhora substituta de procurador-adjunto, Lic. A…………, por parte das entidades com quem interage, ou de qualquer utente da Justiça.

Pelo exposto, e no período objeto do presente parecer, é muito positiva a prestação funcional da senhora substituta de procurador-adjunto e será uma mais valia para a Comarca de ………, poder contar com a sua prestação funcional no próximo ano, considerando a norma transitória do artigo 285.º, n.º 1, da Lei 68/2019, de 27/08 (NEMP).»

12. Por requerimento apresentado no dia 14 de novembro de 2019, a requerente exerceu o direito de audiência prévia, tendo pugnado pela alteração do projeto de decisão, sob pena de prática de ato ilegal.

13. O CSMP manteve o projeto de decisão, resultado da deliberação de 17 de dezembro de 2019 o seguinte:

«Nestes termos, delibera o Conselho Superior do Ministério Público:

1. Julgar improcedentes os fundamentos invocados pelos interessados nas suas respostas;

2. Determinar, na sequência do anteriormente deliberado em 20 de dezembro de 2016, a cessação dos vínculos precários e excecionais dos substitutos de magistrados do Ministério Público, a partir de 31 de dezembro de 2019.»

14. A deliberação em causa foi notificada à requerente, via SIMP, no dia 20 de dezembro de 2019.

15. A presente providência cautelar deu entrada neste Supremo Tribunal Administrativo no dia 30 de dezembro de 2019;

16. À data de 31 de dezembro de 2019, a requerente ainda tinha 17 dias de férias por gozar que se venceram no ano de 2018, e que deviam ter sido gozadas em 2019, mas por acordo com o CSMP foram gozadas entre 2 de janeiro de 2020 e 24.1.2020;

17. O CSMP foi citado no dia 23.1.2020;

18. Em 24 de janeiro de 2020 a Requerente solicitou à Procuradora da República, Dra. …………, Coordenadora da Comarca de ………, que lhe fosse distribuído serviço a partir do dia 27 de janeiro de 2020, primeiro dia útil após o termo das suas férias;

19. Por despacho da Procuradora da República, Dra. …………, Coordenadora da Comarca de Lisboa Oeste, de 27 de janeiro de 2001, a requerente foi colocada ao serviço no Tribunal Judicial de ………, na área especializada da violência doméstica;

20. A Requerente exerceu funções normalmente entre 27 de janeiro de 2020 e 6 de fevereiro de 2020;

21. Em 6 de fevereiro de 2020 a requerente foi notificada da Resolução Fundamentada proferida pela Senhora Procuradora-Geral da República, na qualidade de Presidente do CSMP, em 30 de janeiro de 2020;

22. Em 7 de fevereiro de 2020 a Requerente foi notificada de despacho da Procuradora da República, Dra. …………, Coordenadora da Comarca de ………, dessa mesma data, que determinou que:

«Considerando a natureza estritamente transitória da sua colocação em ……… e face à posição assumida na Resolução Fundamentada apresentada pelo Conselho Superior do Ministério Público, nos termos e para os efeitos do artigo 128.º, n.º 1 do CPTA, no âmbito do Processo cautelar n.º 102/19.0BALSB que corre termos no Supremo Tribunal Administrativo, deverá a Sra. Dra. A………… cessar de imediato as funções no lugar onde se encontra, cessando de imediato a minha determinação hierárquica e todas as que diretamente se reportem.»

III. Matéria de Direito

A- Quanto à Resolução Fundamentada

10. Na sua Resolução Fundamentada, a Senhora Procuradora-Geral da República considerou que a manutenção do vínculo da Requerente durante a pendência do processo cautelar causaria uma grave lesão do interesse público na boa administração da justiça, nomeadamente porque isso:

«11. (...) poderia levar as entidades governamentais que facultam a formação de magistrados a considerar que estes não são necessários, por dispor ainda de substitutos não magistrados, como tem vindo a suceder, com as apontadas desvantagens provenientes da falta de especialização (...).»

e, por outro lado,

«13. (...) não seria aconselhável, pois que manifestamente deixou a mesma de ter incentivo para prestar o serviço adequadamente, podendo não se empenhar da forma que lhe seria exigível (...).»

Considerando ainda que:

«13. (...) a verificar-se a sua permanência ao serviço do Ministério Público, este facto iria traduzir-se num acréscimo de dispêndio patrimonial inútil e indevido para o erário público, mediante a manutenção de um vínculo temporário e provisório que o Conselho Superior do Ministério Público não pode, nem deseja manter (...)».

Ou seja, e em síntese, a referida resolução invoca três razões determinantes da urgência na execução das deliberações suspendendas: (i) o enfraquecimento da reivindicação que o CSMP faz ao governo para a abertura de concursos para a formação de novos magistrados que possam, com as vantagens inerentes à sua maior especialização, vir a exercer as funções que agora são exercidas por substitutos; (ii) o risco de que a situação de instabilidade profissional criada pelas deliberações suspendendas possa levar a Requerente a cometer erros no exercício das suas funções, com o consequente alarme social que daí pode resultar; (iii) e o custo para o erário público que implica a manutenção do vínculo da requerente até à decisão do presente processo.

11. Na sua resposta ao pedido de declaração de ineficácia dos atos de execução indevida das deliberações em questão, em que o Requerente procurou, demonstrar, ponto por ponto, a falta de pertinência daquelas razões, o CSMP alega que os poderes de que dispõe para valorar a melhor forma de prosseguir o interesse público são discricionários, e que este Tribunal apenas pode controlar «que as razões sejam invocadas e provadas pelo Requerido, que não são erradas e existem, para que se devam ter por verificadas, sem ter o Tribunal que ponderar se essas razões se devem decidir num ou noutro sentido».

Não é, porém, isso que resulta do n.º 3 do artigo do artigo 128.º do CPTA, quando afirma que a execução se considera indevida quando «o tribunal julgue improcedentes as razões» em que se fundamenta a Resolução Fundamentada.

Desde logo, porque os processos cautelares são processo de jurisdição voluntária, e os juízos formulado pelo tribunal nesse âmbito não são juízos de estrita legalidade. Neles o tribunal está investido no poder de ponderar os interesses públicos e privados em presença, e os danos que resultariam para esses interesses da concessão ou da recusa das providências requeridas – cfr. art.º 120.º/2 do CPTA – independentemente das considerações que o tribunal também pode e deve fazer sobre a existência de bom direito.

Ora, o incidente de declaração de ineficácia, sendo processado nos autos do processo de suspensão da eficácia – art.º 128.º/5 do CPTA – não pode deixar de ser entendido como uma espécie de providência cautelar do próprio processo cautelar, i.e., como um instrumento processual para garantir a utilidade da sua decisão. Daí que o tribunal não possa ter, nesse âmbito, poderes diferentes, ou menores, do que aqueles que tem na ponderação dos requisitos que, nos termos do artigo 120º do CPTA, tem de verificar para saber se o pedido é ou não procedente. É certo que o tribunal não se pode substituir à Administração na definição das razões de interesse público invocadas na Resolução Fundamentada, mas pode avaliar se, no confronto com os interesses privados por ela lesados, essas razões são suficientemente fortes para obstar à suspensão provisória das deliberações suspendendas.

Acresce que, mesmo que o julgamento de procedência a que se refere o n.º 3 do artigo 128.º do CPTA fosse assente juízos de estrita legalidade, este Tribunal também não estaria limitado a um mero controle formal sobre a existência, a suficiência e a congruência da fundamentação da resolução, entendimento que só numa visão arcaica – e sem qualquer base legal ou constitucional - do controlo jurisdicional de poderes discricionários poderia prevalecer. Além de poder controlar, sempre, a competência e os fins prosseguidos pela resolução em questão, este Tribunal sempre poderia – e deveria - controlar a sua conformidade com os princípios fundamentais que regem a atividade administrativa, muito particularmente no que se refere à proporcionalidade da resolução.

12. Na verdade, as razões invocadas pela Senhora Procuradora-Geral da República na sua Resolução Fundamentada não convencem este Tribunal da urgência em impor à Requerente a imediata cessação das funções de substituta de procurador-adjunto que vinha exercendo na Comarca de ……….

Mesmo que este Tribunal venha a concordar com a posição do CSMP quanto à questão de fundo que se discutirá na ação principal, e considere que o n.º 1 do artigo 285.º do EMP não confere aos substitutos de procurador-adjunto um direito à manutenção do seu vínculo pela totalidade do período de três anos nele previsto, o simples facto de a lei admitir essa possibilidade é suficientemente indiciário de que o legislador não vê nessa manutenção um perigo abstrato para o interesse público na boa administração da justiça. Daí que – para que o prolongamento do vínculo funcional da Requerente pelo tempo necessário à decisão da presente providência pudesse configurar uma lesão grave daquele interesse – fosse necessário que a Resolução Fundamentada identificasse riscos concretos, e não meramente hipotéticos, fundados nas circunstâncias pessoais da Requerente, e não apenas em considerações vagas de política judiciária sobre as vantagens de substituir imediatamente os substitutos de procurador-adjunto por magistrados com formação especializada.

Obviamente que, em tese geral, não se duvida da bondade dessa substituição – foi aliás por essa razão que o legislador estabeleceu um quadro legal que conduz à progressiva extinção da figura do substituto de procurador-adjunto - mas o que se discute aqui é se a cessação imediata de funções da Requerente – mesmo antes que este Tribunal se pronuncie sobre a lesividade da manutenção do seu vínculo para o interesse público na boa administração da justiça - era indispensável.

No plano da legalidade, aliás, é discutível que o CSMP possa utilizar um regime transitório, estabelecido no EMP para alcançar um equilíbrio entre o interesse público na boa administração da justiça e a proteção da confiança dos substitutos de procurador-adjunto que ainda se mantêm em funções, como um instrumento de pressão corporativa sobre o Governo para acelerar a abertura de novos concursos, sem que à cessação de funções dos substitutos corresponda, ou um juízo sobre a sua desnecessidade, ou um juízo sobre a sua falta de diligência ou inaptidão para o exercício das funções. Mas, mesmo não equacionando a questão no plano do vício de desvio de poder, é manifesto que, perante o quadro legal em vigor, nem o Governo pode deixar de abrir concursos para novos magistrados pela circunstância de se manterem transitoriamente em funções seis substitutos de procurador adjunto – ainda para mais porque esse efeito é uma consequência automatica da utilização de meios contenciosos e não de um ato de vontade expressa do CSMP - nem aqueles concursos, mesmo que a decisão de os abrir fosse tomada hoje, produziriam magistrados definitivamente investidos em funções equivalentes aos substitutos dentro do prazo expectável para a decisão do presente processo, e muito provavelmente até, nem mesmo dentro do prazo de três anos previsto no n.º 1 do artigo 285.º do EMP.

Ora, os factos indiciariamente provados nos autos evidenciam que não existe um perigo concreto na manutenção transitória do vínculo da Requerente, e que, pelo contrário, as informações prestadas pela Senhor Procuradora da República, Dra. …………, Coordenadora da Comarca de ………, atestam, não apenas a necessidade dos seus serviços, atendendo ao elevado volume processual existente na comarca, como inclusive o seu desempenho mais do que satisfatório. E nada nos autos permite presumir que a sua conduta seria menos diligente de ora em diante, até porque, independentemente do desfecho do presente processo, a Requerente já sabe desde há muito que apenas poderia continuar a exercer as suas funções transitoriamente, e isso até ao momento não alterou a sua conduta, nem afetou negativamente a sua avaliação.

De resto, é também manifesto que o pagamento de vencimentos que correspondam à contraprestação de um serviço efetivamente realizado não constitui um «dispêndio patrimonial inútil e indevido para o erário público», sendo certo que é jurisprudência há muito assente neste Tribunal, e está implícito no regime estabelecido nos números 4 e 6 do artigo 120.º do CPTA, que os prejuízos reparáveis mediante o pagamento de uma indemnização pecuniária não causam uma lesão grave ou irreversível dos interesses ofendidos, pelo que, em qualquer caso, o pagamento daqueles vencimentos durante a pendência do presente processo não é fundamento bastante para a imediata execução das deliberações suspendendas, ainda que, por qualquer motivo, a Requerente pudesse vir a ser obrigada a repor os vencimentos entretanto recebidos.

13. Deste modo, improcedem as razões em que se funda a Resolução Fundamentada proferida pela Senhora Procuradora-Geral da República, na qualidade de Presidente do CSMP, em 30 de janeiro de 2020, sendo em consequência indevidos os atos de execução das deliberações suspendendas, em especial o que determinou a cessação imediata das funções que desempenhava como substituta de procurador-adjunto na Comarca de ……….

B- Quanto às Exceções

14. Na sua oposição ao decretamento das providências requeridas, o CSMP suscitou exceções de conhecimento relativamente a cada uma das três deliberações suspendendas.

Vejamos então.

B1 – A deliberação do CSMP de 20 de dezembro de 2016

15. O CSMP entende que situação jurídica da Requerente foi definida pela deliberação do Plenário do CSMP, de 20 de dezembro de 2016, sendo as demais meramente executivas ou confirmativas daquela. Mas alega que, não lhe sendo imputada pela Requerente qualquer vício que pudesse conduzir à sua declaração de nulidade, há muito que decorreu o prazo para a sua impugnação contenciosa, pelo que pedido de suspensão da sua eficácia é intempestivo.

A Requerente, pelo contrário, sustenta que «o ato de 20.12.2016, ainda que não padecesse de nenhum vício, o que não acontece, nunca seria suscetível de fazer cessar o vínculo da requerente enquanto substituta não magistrada do MP». E acrescenta que, assim não se entendendo, sempre se deveria desculpar o seu erro «por não ter reconhecido na deliberação em questão a prática de um ato administrativo, desde logo de um ato que determinasse a cessação do seu vínculo como substituta». Mais pretende que, nessa eventualidade, o prazo de um ano previsto na alínea c) do n.º 3 do artigo 58.º do CPTA se deva contar desde a entrada em vigor do novo EMP, e não da data da deliberação suspendenda.

A Requerente tem razão quando alega que não foi a deliberação de 20 de dezembro de 2016 que fez cessar o seu vínculo, o que, no entanto, conduz inevitavelmente à conclusão de que a mesma não configura um ato impugnável, nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 51.º do CPTA.

Com efeito, aquela deliberação limita-se a estabelecer uma orientação genérica do CSMP em relação à forma como decidirá, no futuro, a situação individual e concreta de cada um dos substitutos não magistrados, o que está bem evidenciado na fórmula decisória adotada, quando se afirma que «o CSMP providenciará para que, até 31 de dezembro de 2019, cessem os vínculos dos substitutos de procuradores-adjuntos ainda em funções». Mas não tendo aquela deliberação um valor normativo ou paramétrico de decisões futuras, nem podendo falar-se, a seu propósito, em autovinculação do CSMP na decisão desses casos, por aquela deliberação não dispensar uma avaliação casuística, nomeadamente quanto à oportunidade da cessação de funções de cada um dos substitutos, a mesma não pode considerar-se imediatamente lesiva da Requerente.

B2 – A deliberação do CSMP de 9 de julho de 2019

15. Em relação à sua deliberação de 9 de julho de 2019, proferida pela respetiva Secção Permanente, o CSMP suscita duas exceções, pois, por uma lado, considera que aquela deliberação estava sujeita a prévia reclamação obrigatória para o Plenário, nos termos conjugados dos artigo 29.º e 33.º do EMPP de 1986 e do n.º 4 da sua Deliberação n.º 1783/2014, publicada no DRE, 2ª Série, de 19 de setembro de 2014, e, por outro, que os vícios que lhe são imputados não conduzem à sua nulidade, pelo que a sua impugnação sempre seria extemporânea.

É certo que, relativamente à impugnação necessária das deliberações das Secções do CSMP para o Pleno do mesmo órgão, a jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo tem vindo uniformemente a reconhecer que o artigo 51.º do CPTA não é aplicável quando «houvesse determinação legal expressa, anterior ou posterior à sua entrada em vigor, que previsse a necessidade de impugnação administrativa como pressuposto da impugnação contenciosa» - cfr. Acórdão de 13 de julho de 2016, proferido no Processo n.º 516/14; v. também, no mesmo sentido, o Acórdão de 4 de junho de 2009, proferido no Processo n.º 377/08, ambos disponíveis em www.dgsi.pt. Mas aquela jurisprudência não entrou em linha conta com o disposto no n.º 1 do artigo 3.º do diploma preambular do novo Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de janeiro, que não era ainda aplicável aos casos a que respeita, e nos termos do qual as impugnações administrativas só são necessárias quando previstas em lei que utilize uma de três expressões:

«a) A impugnação administrativa “e necessária”;

b) Do ato em causa “existe sempre” reclamação ou recurso;

c) A utilização de impugnação administrativa “suspende” ou “tem efeito suspensivo” dos efeitos do ato impugnado»

Ora, as disposições legais do EMP de 1986, e a Deliberação n.º 1783/2014, que preveem a reclamação dos atos da Secção Permanente para o Plenário do CSMP não utilizam nenhuma destas três expressões, pelo que, atento o seu inequívoco valor interpretativo, tem de se entender agora que o n.º 1 do citado artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 4/2015 afasta a qualificação daquela reclamação como necessária – em sentido concordante, v. o Acórdão desta Secção, de 4 de maio de 2017, proferido no Processo n.º 163/17, disponível em www.dgsi.pt.

16. Admitida a sua impugnação direta, a questão que se coloca, então, é se a providência de suspensão da eficácia da deliberação de 9 de julho de 2019 foi tempestivamente requerida, tendo em conta que o processo deu entrada neste Tribunal para além dos três meses previstos na alínea a) do n.º 1 do artigo 58.º, que estabelece o prazo para impugnação dos atos meramente anuláveis.

A Requerente alega que o pedido de suspensão da eficácia dessa deliberação não está sujeito a qualquer prazo, porque a mesma é nula, quer por ter sido tomada com falta de quórum legal – art.º 162.º/2/h) do CPTA -, quer por violar o conteúdo essencial do princípio da igualdade – art.º 162.º/2/d) do CPTA.

A jurisprudência e a doutrina administrativas recentes têm entendido pacificamente que as providências cautelares de suspensão da eficácia de atos nulos podem ser decretadas a todo o tempo, seguindo o regime da respetiva impugnação, só podendo ser recusadas se for manifesta a improcedência das causas de nulidade invocadas – v. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 4ª ed., Almedina, p. 1002. Por manifestamente improcedentes se devem entender apenas os casos de qualificação abusiva do vício, que possam ser afastados sem necessidade de indagação do fundo da causa, dado que, a priori, a verificação dos pressupostos processuais deve ser feita de acordo com a forma como o Requerente configura o pedido e causa de pedir, e não como o tribunal avalia o seu mérito.

Ora, no caso concreto dos autos, é manifesta a improcedência da primeira causa de nulidade invocada – em que a Requerente pretende transformar uma deliberação da Secção Permanente do CSMP, que alega ser incompetente para a proferir, numa deliberação do Plenário tomada com inobservância do quórum legal – mas não a segunda, que independentemente do que pense este Tribunal sobre ela, não pode ser afastada sem se conhecer do mérito da causa.

Pelo que, também por esta razão, não procede a invocada exceção de não conhecimento do pedido de suspensão da eficácia da deliberação do CSMP de 9 de julho de 2019.

B2 – A deliberação do CSMP de 17 de dezembro de 2019

17. Resta, por fim, conhecer da exceção de não conhecimento invocada em relação à terceira e última deliberação do CSMP sobre esta matéria, de 17 de dezembro de 2019, que o Requerido reputa de meramente confirmativa das anteriores.

Não se duvida que a deliberação do CSMP de 9 de julho de 2019 efetivamente definiu a situação jurídica da Requerente, determinando a cessação do seu vínculo com efeitos a 31 de dezembro de 2019, ou melhor, a 23 de janeiro de 2020, findo o gozo do período de férias de 2018 a que tinha direito.

Sucede, porém, entre as datas das duas deliberações foi publicado o novo EMP, aprovado pela Lei n.º 68/2019, de 27 de Agosto, que através do já referido n.º 1 do artigo 285.º introduziu um regime transitório que impõe, no prazo máximo de três anos, a cessão do vínculo de todos os substitutos não magistrados em funções à data da sua entrada em vigor.

É certo que a referida deliberação foi proferida antes da data de entrada em vigor daquele diploma legal, no dia 1 de janeiro de 2020, mas como resulta indiciariamente provado nos autos, a mesma foi proferida na sequência de um requerimento feito pela ora Requerente, em que «pedia para continuar a exercer funções em virtude de ter sido publicada em Diário da República, a Lei n.º 68/2019, de 27 de agosto, que aprovou o novo Estatuto do Ministério Público (EMP)». E, não obstante constar da sua fundamentação a afirmação de que a mesma é tomada no âmbito do EMP de 1986, então ainda em vigor, a deliberação de 17 de dezembro de 2019 não só conheceu do pedido que lhe foi formulado, e também apreciou a questão à luz do novo Estatuto, como de forma ambígua deliberou «a cessação dos vínculos precários e excecionais dos substitutos de magistrados do Ministério Público, a partir de 31 de dezembro de 2019» (o realce é nosso), ou seja, projetou os efeitos da deliberação para o futuro. No que à Requerente se refere, essa ambiguidade é ainda maior, na medida em que o CSMP parece não questionar aquilo que já havia definido na sua anterior deliberação de 9 de julho de 2019, i.e., que, por força do gozo de férias de 2018 a que tinha direito, o vínculo da Requerente apenas cessaria no dia 23 de janeiro de 2020, já no âmbito da vigência do novo regime.

Acresce ainda que a deliberação de 17 de dezembro de 2019 foi proferida pelo Plenário do CSMP, e relativamente a todos os substitutos não magistrados que à data se encontravam em funções, pelo que, atentos os vícios imputados pela Requerente à deliberação de 9 de julho de 2019, não se lhe pode negar um efeito sanador da deliberação anterior que extravasa o âmbito da mera confirmação.

Assim, e na medida em que também define a situação jurídica da requerente para além de 31 de dezembro de 2019, à luz do novo EMP, a deliberação de 17 de dezembro de 2019 não é meramente confirmativa da anterior, e não pode deixar de ser apreciada por este Tribunal, tanto mais que a Requerente também fez um pedido subsidiário para a adoção de uma providência cautelar de autorização provisória para prosseguir o exercício das mesmas funções, o qual também nunca poderia ser apreciado senão à luz do novo Estatuto.

B- Quanto ao Mérito

18. Nos termos dos n.ºs 1 e 2 artigo 120º do CPTA, a procedência dos pedidos formulados no presente processo cautelar depende da verificação de três requisitos:

- Haver fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que ela visa assegurar no processo principal - periculum in mora;

- Ser provável que a pretensão formulada, ou a formular nesse processo principal, venha a ser julgada procedente - fumus boni juris;

- Não serem os danos que resultariam para os interesses públicos da sua concessão superiores àqueles que podem resultar da sua recusa para os interesses particulares, sem que aqueles danos possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências».

Estes três requisitos - 2 positivos e 1 negativo - são cumulativos e, portanto, indispensáveis para a concessão da providência ou providências cautelares requeridas. O que significa que a não verificação de um dos requisitos positivos impõe desde logo o indeferimento da providência, e que a abordagem do requisito negativo apenas se exigirá no caso de se verificarem os outros dois - «periculum in mora» e «fumus boni juris».

19. No caso dos autos, não é difícil reconhecer que existe um fundado receio de que a demora na obtenção de uma decisão no processo principal cause prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação para os interesses que a Requerente nele pretende ver tutelados, na medida em que as deliberações suspendendas impõem a cessação do seu vínculo funcional com o Ministério Público, com a consequente perda da sua remuneração, que constitui atualmente o seu único meio de subsistência.

Como é jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal, «a privação do vencimento de um funcionário ou agente do Estado e, designadamente de um magistrado, em consequência da imediata execução do acto punitivo que o afaste de funções, causa prejuízos irreparáveis ou, pelo menos, de difícil reparação ao visado com esse acto, se tal privação diminuir drasticamente o seu nível de vida ou do seu agregado familiar, pondo em risco a satisfação das necessidades normais, correspondentes ao padrão de vida médio das famílias de idêntica condição social» - v. neste sentido, os Acórdãos desta Secção de 28 de janeiro de 2009, proferido no Processo n.º 1030/08, de 20 de março de 2014, proferido no Processo n.º 0148/14, e de 4 de maio de 2017, proferido no Processo n.º 163/17, todos disponíveis em www.dgsi.pt.

É certo que não estamos no âmbito de um processo disciplinar, e que a Requerente não poderia aspirar a prolongar o seu vínculo para além do prazo de três anos previsto no n.º 1 do artigo 285.º, mas isso não elimina os prejuízos causados pela imediata execução daquelas deliberações, tanto mais que não é certo que a Requerente possa obter uma sentença definitiva transitada em julgado dentro daquele mesmo prazo que lhe permita, sequer, regressar ao exercício de funções.

20. Mas, mesmo verificado o periculum in mora, as providências requeridas apenas poderão ser concedidas se ocorrer um fumus boni juris positivo.

O n.º 1 do artigo 120.º do CPTA exige hoje que «seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente», pelo que não se basta com um mero controle de evidência de que aquela pretensão não é totalmente infundada.

No caso dos autos, a existência de bom direito da Requerente depende essencialmente do juízo que o Tribunal vier a formular sobre a questão central de saber se ela tem ou não um direito subjetivo na manutenção do seu vínculo como substituta não magistrada do Ministério Público, até ao termo do prazo de três anos estabelecido no n.º 1 do artigo 285.º do EMP.

E com elevada probabilidade a resposta a essa questão é negativa.

Tanto antes, como depois da entrada em vigor do novo EMP, o exercício de funções próprias dos procuradores adjuntos em regime de substituição só excecionalmente é admitido pela lei – cfr. art.º 86.º/3 do EMP86. E, nos casos excecionais em que é admitido, aquele exercício não confere ao substituto qualquer vínculo estável com o Ministério Público, a cujo corpo ele não pertence. Como resulta do próprio ato de nomeação da Requerente, os substitutos são nomeados «a título precário e provisório», pelo que não estão investidos numa relação jurídica de emprego público e podem ser exonerados do exercício daquelas funções a todo tempo.

É certo que, ao longo destes últimos trinta e cinco anos, o recurso aos substitutos não magistrados foi recorrente, e aquilo que deveria ser excecional e transitório, transformou-se numa situação normal no funcionamento do Ministério Público, a ponto de se ter, praticamente, criado uma carreira e um corpo de substitutos paralelos à carreira e ao corpo da magistratura. Foi a essa situação que o legislador quis por termo, ao estabelecer o prazo limite de três anos previsto no citado n.º 1 do artigo 285.º, não apenas no interesse na boa administração da justiça, dadas as vantagens inerentes ao recrutamento de magistrados com formação especializada, como no próprio interesse da estabilidade das relações de emprego público, dado o carácter precário, e mal remunerado, em que aqueles profissionais exerciam funções de elevada exigência técnica e responsabilidade.

Aquela norma transitória não pode, por isso, ser interpretada como uma fonte de novos direitos dos substitutos não magistrados em funções. Ela permite que CSMP os mantenha em funções, pelo prazo máximo nela estabelecido, mas não o obriga a mantê-los nessas funções. Trata-se, como o tempo verbal «podem» nela utilizado sugere, de uma norma que confere ao CSMP uma faculdade ou poder discricionário de fazer cessar ou prolongar aquela nomeação até ao limite do referido prazo, em função das necessidades do serviço.

21. É certo que o exercício de poderes discricionários está sujeito aos limites decorrentes do respeito devido, entre outros, pelos princípios fundamentais do poder administrativo, que a Requerente aliás alega exaustivamente. Mas nenhuma dessas alegações tem a aparência de bom direito exigíveis à procedência das providências requeridas.

Desde logo, a questão da violação do princípio da igualdade, que a Requerente imputa à deliberação de 9 de julho de 2017, mas que verdadeiramente ficou consumida pela deliberação de 17 de dezembro de 2019, que decide uniformemente em relação a todos os substitutos não magistrados ainda em funções, como aliás era a orientação genérica já definida pela deliberação de 20 de dezembro de 2016.

Mas também a questão da violação dos princípios da prossecução do interesse público, da boa administração, da boa fé e da proporcionalidade, que a Requerente imputa à deliberação de 17 de dezembro de 2019, sem, no entanto, demonstrar a falta de justificação material ou razoabilidade das ponderações que nesse âmbito foram feitas pelo CSMP. A Requerente limita-se a substituir a visão do interesse público da deliberação suspendenda pela sua, sem cuidar de explicar em que medida o CSMP ultrapassou as vinculações impostas por aqueles princípios na definição desse interesse. Aliás, a Requerente assenta todo a sua argumentação no pressuposto de que, verificando-se uma carência de magistrados, e reconhecida a sua aptidão para a função, o CSMP está obrigado a mantê-la em funções, quando, na verdade, aquelas são apenas as condições legais exigíveis para que ela possa ser nomeada. O CSMP não está impedido de satisfazer as suas necessidades de pessoal por outras formas, nomeadamente pela formação e recrutamento de novos magistrados. É esse, aliás, o caminho preferencial para que aponta o novo EMP, mesmo que não seja previsível, a curto prazo, que essas necessidades sejam integralmente satisfeitas por essa via, e que o legislador consinta na manutenção dos substitutos pelo prazo máximo de três anos, não vendo nisso um risco para o interesse público na boa administração da justiça.

22. O que atrás ficou dito permite também perceber que é pouco provável que venha a ser julgado procedente o vício de falta de fundamentação que a Requerente igualmente imputa à deliberação de 17 de dezembro de 2019. A fundamentação da referida deliberação permite à Requerente conhecer o iter cognoscitivo que levou o CSMP a decidir como decidiu, pelo que não é contraditória, obscura ou insuficiente, nos termos exigidos pelos artigos 152.º e 153.ºdo CPA. Aquela fundamentação está, aliás, em linha com as orientações previamente definidas pelo CSMP através da sua deliberação de 20 de dezembro de 2016, pelo que a Requerente não pode alegar que não compreende as suas razões de facto e de direito, mas apenas que não concorda com elas.

23. No artigo 76.º da sua oposição às exceções, a Requerente reservou-se o direito de alegar novos vícios das deliberações suspendendas na acção principal. Não precisava de o fazer, porque a lei não a impede, mas não pode é pretender que a aparência do seu direito seja apreciada à luz de vícios que não alegou. De todo o modo, tal reserva não configura uma alegação de factos novos, como pretende o CSMP, pelo que não há aqui qualquer incidente que justifique a sua condenação em custas do mesmo.

24. Assim, e sem necessidade de mais considerações, podemos concluir que não se encontram verificados os requisitos previstos no n.º 1 do artigo 120.º do CPTA para que as providências requeridas sejam decretadas. Nem as que foram requeridas a título principal, para suspender a eficácia das deliberações do CSMP, de 9 de julho de 2019, e 17 de dezembro de 2019, nem a providência requerida a título subsidiário, para autorizar provisoriamente a Requerente a prosseguir o exercício das funções de substituta não magistrada na Comarca de ………. A mesma falta de bom direito que impede que este Tribunal suspenda aquelas deliberações, impede que ele se substitua ao Requerido na formulação de juízos de mérito que só a ele cabe formular.

IV. Decisão

Em face do exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, reunidos em conferência, em:

a) Julgar improcedentes as razões em que se fundamenta a Resolução Fundamentada proferida pela Senhora Procuradora-Geral da República, na qualidade de Presidente do CSMP, de 30 de janeiro de 2020, e, em consequência, declarar ineficazes os atos de execução indevida das deliberações suspendendas;

b) Não conhecer do pedido de suspensão da eficácia da deliberação do Conselho Superior do Ministério Público, de 20 de dezembro de 2016;

c) Indeferir os pedidos de suspensão da eficácia das deliberações do Conselho Superior do Ministério Público, de 9 de julho de 2019 e 17 de dezembro de 2019;

d) Indeferir o pedido subsidiário de autorização provisória para prosseguir no exercício das funções de substituta de procurador-adjunto na Comarca de ……….

Custas do processo pela Requerente. Custas do incidente pelo Requerido. Notifique-se

Lisboa, 23 de Abril de 2020. - Cláudio Ramos Monteiro (relator) - José Augusto Araújo Veloso - Ana Paula Soares Leite Martins Portela.