0857/05 - Supremo Tribunal Administrativo

I- As regras estabelecidas nos n°s 2 e 3 do artigo 18° do DL no 353-A/89, de 16.10, não são aplicáveis às situações de mobilidade voluntária, mediante concurso, entre carreiras, se a mudança se faz para carreira para cujo provimento esteja legalmente estabelecido inferior nível de habilitação.

II- O processamento de vencimentos não assume a natureza de acto administrativo em relação às questões sobre as quais não tenha explícita ou implicitamente tomado posição.

III- Preterida a audiência do interessado, nos termos previstos no art. 100° do CPA, o tribunal pode limitar a relevância invalidante do vício procedimental, e não decretar a anulação, em honra ao princípio do aproveitamento, se o acto administrativo não tem alternativa juridicamente válida por decorrer do exercício de um poder de estrita vinculação e o resultado se mostra inelutável independentemente das razões que o interessado pudesse ter levado à ponderação da entidade decidente.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. RELATÓRIO

A. .., já identificado nos autos, intentou, no Tribunal Central Administrativo, recurso contencioso de anulação do despacho de 2 de Agosto de 1999 do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, que negando provimento a recurso hierárquico, não lhe reconheceu o direito à remuneração pelo índice 340, reduzindo-a para o índice 250.

Por acórdão de 5 de Fevereiro de 2003, o Tribunal Central Administrativo concedeu provimento ao recurso.

1.1. Inconformado, o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais interpõe recurso dessa decisão para este Supremo Tribunal apresentando alegações com as seguintes conclusões:

I- Da conjugação do disposto no artigo 18º do Decreto-Lei nº 353-A/89, de 16 de Outubro, na redacção conferida pelos Decretos-Leis nº 420/91, de 29 de Outubro e nº 404-A/98, de 18 de Dezembro, com o estabelecido no artigo 26º do Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho, resulta de forma clara e transparente:

a) Regra geral – o ingresso nas carreiras é feito mediante concurso no primeiro escalão da categoria de base.

b) Excepcionalmente, quando o concurso é realizado para a carreira para a qual sejam exigidas legalmente o mesmo nível habilitacional ou nível de habilitações superior, o posicionamento remuneratório na categoria de base da nova carreira é feito em escalão a que corresponde:

i- o mesmo remuneratório:

ii- na falta de coincidência o índice superior mais aproximado na estrutura da categoria.

c) Quando o concurso é feito para a categoria para a qual é legalmente exigido nível de habilitações inferior ao exigido por lei para a carreira da qual o funcionário já é titular aplica-se a regra geral contida no nº 2 do art. 26º do Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho.

Ou seja, é posicionado no primeiro escalão da categoria.

II- É inequívoco que as regras do nº 2 e 3 do art. 18º do Decreto-Lei nº 353-A/89 só são de aplicar quando o funcionário se candidata a concurso para carreira para a qual é exigido o mesmo nível de habilitações ou superior às exigidas para a carreira de origem do funcionário.

Dito por outras palavras quando o concurso se destina a carreira de nível de exigência habilitacional inferior, não são de aplicar aquelas regras sendo antes aplicável a regra geral vertida no artigo 26º do Decreto-Lei nº 184/89, ou seja, os funcionários são posicionados no primeiro escalão da categoria de base.

III- Interpretação diversa não tem o mínimo de assento na letra da lei e também colide com o seu espírito.

Efectivamente a salvaguarda das situações referidas na alínea b) da conclusão I encontra o seu fundamento e justificação em razões de equidade e também no imperativo constitucional decorrente do princípio da igualdade, na sua vertente de “trabalho igual, salário igual”.

E compreende-se que assim seja, na medida em que as carreiras para as quais é exigido o mesmo nível de habilitações ou superior têm, respectivamente, a mesma ou superior complexidade de conteúdos funcionais, o mesmo ou superior nível de responsabilidade e grau de exigência, o mesmo ou superior posicionamento na estrutura geral das carreiras, e como tal justifica-se a manutenção da remuneração anterior ou no caso de não haver coincidência a imediatamente a seguir.

IV- O mesmo já não sucede obviamente na situação do concurso para a categoria para a qual é exigida por lei habilitação de nível inferior, o que significa que a esta carreira corresponde menor complexidade, menor exigência, menor responsabilidade, não se justificando por isso a manutenção da remuneração anterior. Antes pelo contrário se impõe a atribuição de remuneração inferior.

V- Assim a douta sentença, ora recorrida, ao sustentar que o nº 4 do art. 18º do Decreto-Lei nº 353-A/89 e por força deste o nº 2 do mesmo preceito é também aplicável à mobilidade mediante concurso para a carreira para cujo ingresso é exigido nível de habilitação inferior ao imposto para a carreira de origem do funcionário fez incorrecta interpretação e aplicação da lei.

VI- O princípio da retribuição justa entendido como corolário do princípio de trabalho igual salário igual, este, por sua vez, uma das vertentes do princípio da igualdade consagrado no artigo 13º do Texto Constitucional, impõe que a trabalho da mesma complexidade, responsabilidade e grau de exigência corresponda salário igual independentemente do nível, maior ou menor, das habilitações possuídas por cada funcionário.

Noutra perspectiva, este mesmo princípio obriga a que se retribua de forma diferente, ou seja, a trabalho de menor complexidade, responsabilidade ou exigências, independentemente das habilitações detidas pelo funcionário, não pode ser atribuída remuneração igual à do trabalho mais complexo e exigente.

VII- E não é seguramente trabalho igual o provimento numa nova carreira em que as funções são diferentes para além se ser igualmente diferente a complexidade, o grau de exigência e responsabilidade, sendo que na Administração Pública, estas características se aferem “ab initio” pelo nível de habilitações literárias exigidas por lei para ingresso na correspondente carreira.

VIII- Assim o acórdão, ora impugnado, aplicou aquele princípio exactamente ao contrário do que deve, ao sustentar que trabalho diferente – de menor complexidade e exigência – deve continuar a ser remunerado como se de trabalho igual ao da anterior categoria do funcionário se tratasse.

IX- Por outro lado, correspondendo o posicionamento salarial ao exercício de um poder vinculado – o artigo 18º do Decreto-Lei nº 353-A/89 e o artigo 26º do Decreto-Lei nº 184/89 estabelecem regras precisas para a determinação do escalão a atribuir no provimento em categoria de ingresso, em resultado de concurso, não deixando à Administração qualquer liberdade para escolher o comportamento a adoptar – não se coloca, tão-pouco, a aplicação do princípio da igualdade ainda que na faceta de trabalho igual salário igual, na medida em que este princípio constitui uma baliza da actividade discricionária da Administração.

No âmbito dos poderes vinculados o princípio da igualdade reconduz-se a mera questão de legalidade e estando a Administração subordinada à lei não pode deixar de cumpri-la, ainda que eventualmente a considere discriminatória ou injusta (cfr. Acórdão do S.T.A. de 7/2/95, Recurso nº 33 730) o que não é seguramente o caso.

X- Assim, quer numa perspectiva quer noutra, o douto aresto ora impugnado para além de carecer de fundamentação neste particular, faz incorrecta aplicação do princípio da retribuição justa ínsito no princípio de trabalho igual salário igual consagrado no artigo 59º da Constituição e consequentemente errada aplicação do disposto na alínea d) do artigo 133º do CPA, por não estar em causa qualquer direito fundamental ou análogo.

XI- “Os actos de processamento dos vencimentos não constituem simples operações materiais, mas actos jurídicos individuais e concretos, sejam ou não verticalmente definitivos, consoante a entidade que os emitiu e que se fixam na ordem jurídica sob a forma de caso decidido ou resolvido se não foram atempadamente impugnados” (cfr. entre muitos, os Acórdãos do STA de 30/6/92, Proc. 30156; de 30/10/01, Proc. 47682; de 3/12/02, Proc. 042/02; de 4/11/03, Proc. 48050; de 13/1/05, Proc. 1237/04 e de 1/2/05, Proc. 1201/04).

XII- Não se formou, pois, caso decidido no “terminus” da comissão de serviço que precedeu a nomeação definitiva, formou-se, isso sim, caso decidido sobre os actos mensais de processamento do vencimento, que embora feridos de ilegalidade por não ser aplicável ao caso o disposto nos nºs 2 e 4 do artigo 18º do Decreto-Lei nº 353-A/89, antes estando sujeito ao preceituado no artigo 26º do Dec-Lei nº 184/89, acabaram por se firmar na ordem jurídica como caso decidido por não terem sido revogados no prazo limite de um ano nos termos do artigo 28º, nº 1 alínea c) da LPTA e artigos 140º, nº 1, alínea b) e 141º do CPA.

XIII- Nestes termos fez, também, o douto Acórdão incorrecta aplicação do artigo 141º do CPA.

XIV- Nos procedimentos de 2º grau, como é o caso do recurso hierárquico, não há, em princípio, lugar à audiência prévia dos interessados (cfr. Código do Procedimento Administrativo, Anotado e Comentado, 5ª Edição, José Manuel dos Santos Botelho e outros, página 421 e o Acórdão do STA de 03/05/2001, proferido no Recurso 47 283).

XV- O direito de participação, concretizado através da audiência prévia, nos actos ou decisões que sejam desfavoráveis ou que lesem interesses legalmente protegidos, só se considera verdadeiramente violado, quando através dessa participação, houver a possibilidade de os interessados virem a exercer influência na decisão a proferir, não configurando, pois, um mero rito procedimental (cfr. Acórdãos do STA de 28/05/96, Proc. 36473; de 14/03/2000; Proc. 45158 e de 02/02/05, Proc. 407/02).

XVI- No caso dos autos o posicionamento resulta em termos interpretativos da lei, pelo que o interessado nada poderia trazer ao processo susceptível de influenciar o conteúdo da decisão impugnada contenciosamente.

XVII- Assim julgou mal o Acórdão ora impugnado ao entender que o acto anulado padece de vício de forma por não ter sido permitida, ao recorrente, a audiência prévia nos termos do artigo 100º e seguintes do CPA.

1.2. A impugnante contenciosa não apresentou alegações.

1.3. O Exmº Magistrado do Ministério Público emitiu o seu douto parecer nos seguintes termos:

“A meu ver o recurso jurisdicional merece provimento.

Com efeito, o concurso interno de ingresso a que foi admitido o ora recorrido foi aberto para verificador auxiliar aduaneiro de 2ª classe, categoria para que foi nomeado em regime de comissão de serviço, e para a qual é legalmente exigido um nível de habilitações inferior ao legalmente exigido para a carreira que detinha (era Tesoureiro da Fazenda Pública), e assim, deve aplicar-se o disposto no art. 26º nº 2 do DL nº 184/89, de 2 de Junho, segundo o qual “o ingresso em cada carreira faz-se, em regra, no primeiro escalão da categoria de base…”.

E isso porque o disposto no art. 18º nºs 2 e 3 do DL nº 353-A/89 de 16 de Outubro só é de aplicar em relação a concurso para carreira em que é legalmente exigido o mesmo nível de habilitações ou superior às exigidas para a carreira de origem, conforme determina o nº 4 do mesmo preceito “As regras estabelecidas nos nºs 2 e 3 são também aplicáveis às situações de mobilidade, mediante concurso, … entre carreiras para cujo provimento esteja estabelecido legalmente o mesmo nível de habilitações ou nível de habilitações superiores”.

Aquele nº 2 prevê que a integração na nova carreira se faça em escalão a que corresponda o mesmo índice remuneratório ou, na falta deste, o índice superior mais próximo, e o nº 3 acrescenta que, nessas situações, “o tempo de serviço prestado no escalão de origem releva para a progressão na nova carreira”.

E compreende-se esta diferenciação. Na verdade, se o concurso é aberto para carreira em que se exige o mesmo ou superior nível de habilitações, é porque essa carreira possui o mesmo nível de conteúdos funcionais, de grau de exigência e de responsabilidade, situação que justifica um grau de remuneração no mínimo idêntico à da carreira de origem. Daí a aplicação das regras previstas no citado art. 18º.

Porém, se o concurso é para a categoria em que é legalmente exigida, como acontece no caso dos autos, habilitação de nível inferior, que traduz uma carreira de menor exigência, responsabilidade e complexidade, tal já não justifica um grau de remuneração idêntica, mas sim inferior, de acordo com a regra geral estabelecida no citado art. 26º, não havendo violação do princípio constitucional da igualdade.

Por outro lado, não se formou caso resolvido ou decidido no “terminus” da comissão de serviço (12.02.98), que precedeu a nomeação definitiva, e não houve violação do princípio da audiência pelas razões aduzidas pelo recorrente jurisdicional.”

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. OS FACTOS

No acórdão recorrido foram dados como provados os seguintes factos:

a) O recorrente foi admitido como Verificador Auxiliar Aduaneiro de 2º classe, na sequência de concurso interno de ingresso;

b) À data da abertura do concurso, e bem assim da nomeação, o recorrente era Tesoureiro da Fazenda Pública.

c) Então posicionado no Escalão 3 daquela carreira, a que corresponde o índice 340 de remuneração.

d) Precedendo aquele concurso, veio o recorrente a aceitar a nomeação, em 12.02.97, na categoria de Verificador Auxiliar Aduaneiro de 2ª classe, em regime de comissão de serviço.

e) Durante o período probatório, que decorreu entre 12.02.97 e 12.02.98, sempre o recorrente foi abonado pelo índice 340.

f) Em 19.03.99 o recorrente verificou que o seu recibo de vencimento apresentava uma redução do índice 340 para o índice 250.

g) E só em 21.4.99 foi notificado das razões de tal redução, decorrentes de analogia com um outro processo relativo a outro funcionário;

h) O recorrente interpôs recurso hierárquico necessário do despacho da Srª Subdirectora Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo, que lhe reduziu a remuneração do índice 340 para o índice 250.

i) Tal recurso não obteve resposta pelo que o recorrente presumiu a formação de acto tácito de indeferimento.

j) E interpôs recurso de anulação no TCA, tendo sido proferido acórdão que considerou procedente a questão prévia da existência de acto expresso (cfr. doc. nº 6 junto com a petição, que aqui se dá por integralmente reproduzido).

l) Em 2.07.2001 foi entregue ao recorrente uma carta procedente da Direcção de Serviços de Gestão de Recursos Humanos da DGAIEC, na qual se notificava o mesmo recorrente do acto expresso de indeferimento (cfr. doc. nº 9 junto com a petição, para cujos termos se remete).

2.2. O DIREITO

O acórdão recorrido concedeu provimento ao recurso contencioso, tendo considerado que o acto administrativo impugnado padecia (i) do vício de violação de lei (art. 59º da CRP; art. 133º, al. d) do CPA e art. 18º do DL 353-A/89, de 16.10, na redacção conferida pelo DL 420/91, de 29.10), (ii) de ilegalidade por desrespeito do art. 141º do CPA e (iii) de vício de forma por falta de audiência prévia.

A autoridade ora recorrente discorda das decisões e alega erro de julgamento em relação a todas elas.

Passamos a apreciar, pela ordem indicada.

2.2.1. Começaremos por relembrar o essencial da situação em análise.

O recorrente contencioso, sendo já funcionário público a exercer como Tesoureiro Ajudante da Tesouraria da Fazenda Pública, a vencer pelo índice 340 da escala remuneratória, foi opositor a concurso interno geral de ingresso para preenchimento de lugares da categoria de verificador aduaneiro de 2ª classe. Tendo obtido aprovação, foi nomeado Verificador Auxiliar Aduaneiro de 2ª classe, em regime de comissão de serviço, sendo que no período probatório que decorreu entre 12.02.97 e 12.08.98, continuou a ser abonado pelo índice 340.

Pelo acto impugnado viu definitivamente modificada, com redução, a sua situação remuneratória, tendo sido posicionado no escalão 1, índice 250 da escala salarial relativa à categoria de Verificador Auxiliar Aduaneiro de 2ª classe.

E o que está em causa é saber se esta decisão administrativa tem cobertura legal ou se, ao invés, o recorrente contencioso, como é sua pretensão, tem direito, a manter a remuneração pelo índice 340 que vinha auferindo como Tesoureiro da Fazenda Pública, ao abrigo do disposto no art. 18º do DL nº 353-A/89, de 16.10, na redacção conferida pelo DL nº 420/91, de 29.10.

Conhecendo, convoquemos, antes de mais, o texto da norma, que é o seguinte:

Art. 18º (Mobilidade)

1- Para efeitos de determinação da categoria da nova carreira nos casos de intercomunicabilidade horizontal ou vertical ou de mobilidade entre carreiras, a relação de natureza remuneratória legalmente fixada estabelece-se entre os índices remuneratórios correspondentes ao escalão 1 da categoria em que o funcionário se encontre e o escalão 1 da nova carreira.

2- Nos casos referidos no número anterior, a integração na nova carreira faz-se em escalão a que corresponda:

a) O mesmo índice remuneratório;

b) Na falta de coincidência, o índice superior mais aproximado na estrutura da categoria.

3- Nas situações previstas na al. a) do número anterior, o tempo de serviço prestado no escalão de origem releva para progressão na nova carreira.

4- As regras estabelecidas nos nºs 2 e 3 são também aplicáveis às situações de mobilidade, mediante concurso entre carreiras inseridas nos grupos de pessoal operário e auxiliar e, bem assim, entre carreiras para cujo provimento esteja estabelecido legalmente o mesmo nível de habilitação

O acórdão recorrido considerou que o acto impugnado violou este preceito, colhendo-se a justificação da decisão no extracto do discurso que passamos a transcrever:

“(…) Parece-nos exacta a conclusão de que, tendo a carreira de Verificador Auxiliar Aduaneiro de 2ª classe um nível de habilitações inferior à daquela outra que o recorrente detinha, deveria ser-lhe atribuída a respectiva regra.

O nº 4 do art. 18 aludido, quer na redacção que lhe foi dada pelo Dec-Lei nº 420/91, de 29.10, quer na redacção conferida pelo art. 27º do Dec Lei nº 404-A/98, de 18.12, não inviabiliza a aplicação das regras de mobilidade ao recorrente, o que aliás seria de todo irracional, na medida em que iria penalizar funcionários providos em categorias cuja habilitação de base é superior à do lugar a prover. Ou seja, a circunstância de a carreira de que o recorrente era oriundo exigir habilitações superiores (11º ano) à de verificador auxiliar aduaneiro (9º ano) não constitui obstáculo à mobilidade.

O que constituiria, isso sim, ofensa à lei, seria desrespeitar os critérios remuneratórios de integração na nova carreira, plasmados no nº 2 do art. 18º do Dec.Lei 353-A/89, numa interpretação inconstitucional e frontalmente contrária ao disposto no art. 59º da CRP, que consagra o direito a uma retribuição justa.

Concluímos, assim, que o acto recorrido padece do vício de violação de lei (art. 59º da CRP; art. 133º, al. d) do CPA e art. 18º do DL 353-A/89, de 16.10, na redacção conferida pelo DL 420/91, de 29.10.”

A autoridade, ora recorrente, entende que a interpretação perfilhada no acórdão não tem assento na letra da lei e colide com o seu espírito. Do seu ponto de vista, o princípio da retribuição justa entendido como corolário do princípio de trabalho igual salário igual só justifica a manutenção da remuneração se a mudança se fizer para carreira que exija o mesmo nível de habilitações, na medida em que a mesma tem um conteúdo funcional de idêntica complexidade e responsabilidade. Já não há fundamento racional, em nome daquele princípio, para manter a remuneração nas situações em que a mudança ocorre para uma carreira de inferior nível habilitacional. Nestes casos, a trabalho de menor complexidade, responsabilidade e exigência deve corresponder remuneração inferior, independentemente das habilitações detidas pelo funcionário.

São estes os termos essenciais da polémica.

Ora, do que se trata, no caso em apreço, é de uma mudança voluntária de carreira, mediante concurso interno geral de ingresso, tendo o funcionário, por sua iniciativa, optado por abandonar a carreira de Tesoureiro-Ajudante e ingressar na carreira de Verificador Auxiliar Aduaneiro.

E é indiscutível que a habilitação com o curso complementar do ensino secundário ou equivalente é requisito de ingresso e provimento na carreira de Tesoureiro-Ajudante (art. 37º do DL nº 519-A1/79, de 29/12) e que a lei é menos exigente e se satisfaz com o curso geral do ensino secundário ou equiparado para ingresso na carreira de Verificador Auxiliar Aduaneiro (art. 77º do DL nº 252-A/82, de 28 de Junho).

Certo é também que não decorrendo a mudança da operatividade de quaisquer dos outros instrumentos de mobilidade previstos na lei [intercomunicabilidade vertical ou horizontal (arts. 16º e 17º do DL nº 248/85 de 15.7), transferência, permuta, requisição ou destacamento (arts. 25º a 27º do DL nº 427/89, de 7.12)], a situação é enquadrável no âmbito da previsão do nº 4 do art. 18º do DL nº 353-A/89, preceito que fixa, na vertente remuneratória, o regime de integração na nova carreira.

Dito isto, importa ter presente que, de acordo com o disposto no art. 26º/2 do DL nº 184/89, de 2 de Junho (diploma que “estabelece princípios gerais em matéria de emprego público, remunerações e gestão de pessoal da função pública – art. 1º), “o ingresso em cada carreira faz-se, em regra, no primeiro escalão da categoria de base na sequência de concurso ou de aproveitamento em estágio probatório”. O art. 18º/4 do DL 353-A/89, afasta-se, pois, deste regime geral e protege os funcionários que desejem mudar de carreira, assegurando-lhes, nos termos previstos, que a mudança se fará, sem retrocesso remuneratório. Porém, o texto do preceito, dá um sinal inequívoco que o legislador não quis estender a protecção a toda e qualquer situação de mobilidade mediante concurso, restringindo-a às que ocorram apenas “entre carreiras para cujo provimento esteja estabelecido legalmente o mesmo nível de habilitações”. E só numa interpretação demasiado desligada da letra, dificilmente enquadrável nos limites fixados pelo art. 9º/2 do C. Civil, se pode ler este enunciado linguístico com o alcance de que a previsão legal abarca a situação do caso em apreço, na qual a mudança ocorreu, em sentido descendente, entre carreiras para as quais estão legalmente previstos diferentes níveis de habilitações.

Além disso, não descortinamos outros subsídios interpretativos a denotar que o legislador disse menos do que quis e que aconselhem a extensão do regime. Na verdade, não há justificação racional para assegurar, sem redução, a remuneração a um funcionário que, no exercício legítimo da sua autonomia privada, sem qualquer imposição ou sugestão da Administração, quis, de acordo com a sua conveniência pessoal, reorientar a vida profissional e passar a prestar serviço noutra carreira, menos exigente e complexa, de inferior nível de habilitação e menor responsabilidade. Sabendo-se que, na função pública, a remuneração varia em razão da categoria do funcionário (art. 4º/1 do DL nº 353-A/89), que a categoria é a posição que aquele ocupa no âmbito de uma carreira, fixada de acordo com o conteúdo funcional e que este, por sua vez, é fixado de harmonia com o nível habilitacional (cf. arts. 4º/2 e 7º do DL nº 248/85 de 15.7), o normal é que a mudança para carreira/categoria de inferior nível de habilitação implique, em correspondência, uma redução remuneratória. E não há motivo para que assim não seja se a mudança teve origem única e exclusivamente na vontade livre do funcionário. É o preço a pagar pela escolha. Não há, pois, outros valores que reclamem a intangibilidade remuneratória. A retrocessão, nas circunstâncias descritas, não afecta o direito fundamental a uma retribuição justa que, de acordo com o disposto no art. 59º/1/a) da CRP deve fazer-se “segundo a quantidade, natureza e qualidade” do trabalho. Tão-pouco se pode dar por verificada a existência, por parte do funcionário, de uma crença plausível de irredutibilidade, em nome da qual se possa conceber o incumprimento das exigências atinentes ao princípio da confiança, ínsito na ideia de Estado de Direito democrático (art. 2º CRP).

Deste modo, concluímos que assiste razão à autoridade recorrente. O acto recorrido não viola o disposto no art. 18º/4 do DL nº 353-A/89, de 16 de Outubro, na redacção do DL nº 420/91, de 29 de Outubro, sendo que, aquela norma, na interpretação ora perfilhada não afecta qualquer direito fundamental ou princípio constitucional.

O mesmo é dizer que, nesta parte, o acórdão recorrido enferma de erro de julgamento e procede a alegação da autoridade recorrente.

2.2.2. O aresto impugnado julgou ainda que o acto administrativo violou o disposto no art. 141º CPA.

A respeito, disse:

“Pode ainda considerar-se, de acordo com a argumentação do recorrente, que o acto recorrido é ilegal, por violação do art. 141º do CPA, uma vez que se formou caso decidido no terminus da comissão de serviço (em 12.02.98), que precede a nomeação definitiva”.

A autoridade recorrida alega que a decisão judicial fez incorrecta aplicação do art. 141º do CPA, argumentando, no essencial que, sobre a matéria, não se formou qualquer caso decidido no fim da comissão de serviço.

Vejamos.

Nos termos da lei - artigos 6º/4 e 7º/1/c) do DL nº 427/89, de 7.12 - o recorrente foi nomeado em comissão de serviço durante o período probatório. Ainda de acordo com o disposto no art. 7º do mesmo diploma a nomeação em comissão de serviço, converte-se automaticamente em nomeação definitiva, independentemente de quaisquer formalidades, no termo do período probatório.

E não está provado que, precedendo o acto administrativo contenciosamente impugnado neste processo, tenha sido praticado qualquer outro a determinar o posicionamento do funcionário na escala salarial e no índice 340. Ficou demonstrado que, durante o período probatório – 12.02.97 a 12.02.98 - o recorrente foi abonado pelo índice 340 e que, mesmo depois do termo daquele e da conversão automática da nomeação em comissão de serviço, em nomeação definitiva, continuou, até Março de 1999, a ser pago pelo mesmo índice. Mas já não se provou que os actos de processamento dos vencimentos tenham tomado qualquer posição explícita quanto à questão do posicionamento do funcionário na escala salarial, depois do ingresso na categoria de Verificador Aduaneiro de 2ª classe. E não há quaisquer elementos de interpretação dos quais resulte que, do primeiro acto após o termo do período probatório, do mero processamento pelo índice 340, decorre, necessariamente, como efeito não declarado, mas querido pela Administração, a decisão daquela questão de posicionamento, com aquele sentido. É, pois, problemático o silêncio sobre este ponto e não pode concluir-se pela existência de um acto administrativo implícito (vide, a propósito, art. 217º/1 do C. Civil, acórdão STA de 2002.10.09 – rec. nº 600/02 e jurisprudência nele citada).

Neste quadro, não havendo precedente acto administrativo (explícito ou implícito) constitutivo do direito do funcionário a vencer pelo índice 340, não ocorre qualquer revogação ilegal, não havendo lugar à aplicação do art. 141º do CPA.

Assim, assiste razão à autoridade recorrente, procedendo a sua alegação, também nesta parte.

2.2.3. Por último, em relação ao vício de falta de audiência prévia, afastando-nos, mais uma vez, do acórdão sob recurso, diremos, com a Administração, que não deve anular-se o acto impugnado.

Nesta questão, o TCA disse apenas que o acto é ilegal por “não ter sido permitida a audiência prévia nos termos do art. 100º e seguintes do CPA”.

A autoridade recorrente, contra esta decisão, argumenta, em primeiro lugar que, não havendo lugar a audiência prévia no procedimento administrativo de 2º grau, não está verificado o vício. Não obstante convergirmos com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, por ela citada na sua alegação (cfr. conclusão XIV) no sentido de que nos procedimentos de 2º grau, como é o caso do recurso hierárquico, não há, em princípio, lugar à audiência prévia, nem por isso, poderemos concluir que não foi posto em causa o direito à participação procedimental. É que resulta da matéria de facto provada (vide, supra, 2.1., als. f) e g)) que a audiência foi preterida no procedimento administrativo de 1º grau.

Porém, a Administração esgrime ainda com um segundo argumento. Alega que o direito de participação só deve considerar-se verdadeiramente violado, quando através dessa participação, houver a possibilidade de os interessados exercerem influência na decisão legal a proferir e que, no caso dos autos, o posicionamento “resulta em termos interpretativos da lei, pelo que o interessado nada poderia trazer ao processo susceptível de influenciar o conteúdo da decisão impugnada contenciosamente”.

Com esta argumentação este Tribunal é chamado a dizer se deve, ou não, aproveitar-se o acto em honra ao princípio do aproveitamento do acto administrativo ou da relevância limitada dos vícios de forma.

A resposta é positiva, uma vez que o acto decorre do exercício de um poder estritamente vinculado, sem poderes de conformação da Administração e não tem alternativa juridicamente válida, sendo de resultado inelutável, independentemente das razões que o interessado pudesse ter levado à ponderação da entidade decidente se tivesse sido ouvido. Estão, portanto, reunidas as condições para que o tribunal limite a relevância invalidante do vício procedimental de falta de audiência prévia e não anule a decisão administrativa contenciosamente impugnada (cf., a propósito, por todos, os acórdãos STA de 1998.05.14 – recº nº 41 373, de 1999.11.24 – recº nº 45 170, de 2000.02.02 – recº nº 45 623, de 2001.11.06 – recº nº 38 139 e de 2005.10.11 – rec. nº 262/05).

Nesta medida, procede a alegação da recorrente, ainda nesta outra parte.

3. DECISÃO

Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso jurisdicional e em negar provimento ao recurso contencioso.

Sem custas neste Tribunal e com custas pelo recorrente contencioso, na 1ª instância.

Taxa de justiça: 300 € (trezentos euros).

Procuradoria: 150 € (cento e cinquenta euros)

Lisboa, 17 de Janeiro de 2006. – Políbio Henriques (relator) – Rosendo José – António Madureira.