0302/07 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O n.º 5, do artigo 7 do DL n.º 1/2005, de 4-01, que estipula que, os concursos para prestação de serviços de “outsourcing” de infra-estruturas de telecomunicações, “os cadernos de encargos devem incluir opções de resposta por lotes” tem carácter meramente programático, não imperativo, devendo a opção pela resposta por lotes ter lugar só quando a Administração entender ser essa o melhor meio para alcançar o interesse público, no caso concreto.

II- O facto de o caderno de encargos não prever aquela opção não põe em causa o objectivo de fomentar a concorrência no sector, já que a mesma é assegurada, além do mais, por outros meios consignados no próprio DL n.º 1/2005 – cfr. artigos 5º (número mínimo de três concorrentes) 12º (duração máxima dos contratos – três anos) e 14º (proibição da renovação de contratos), constituindo a opção por lotes apenas mais um deles.

III- O elenco de documentos referido nas alíneas do n.º 1, do artigo 36, do DL 197/99, não é taxativo, podendo a entidade contratante, com vista à avaliação da capacidade técnica dos concorrentes, exigir a apresentação de outros documentos para além dos ali enunciados,

IV- A exigência do programa de concurso, como requisito de admissão, de que os concorrentes assegurassem serviços de redes privadas de voz, dados e imagem, em pelo menos 1500 sites cobertos por todo o território nacional, só violaria os princípios da igualdade e da concorrência se a mesma se apresentasse como infundada, injustificada e sem critério, ou seja, se a concretização, efectuada naquele regulamento, do que é capacidade técnica adequada ao objecto do contrato (prestação de determinado serviço) consubstanciasse, em termos reais e objectivos, a criação de uma situação arbitrária de desigualdade, violadora do núcleo essencial da igualdade e da concorrência.

Acordam em conferência no Pleno da Secção de Contencioso do Supremo Tribunal Administrativo

“A… , Lda”, identificada nos autos, vem interpor recurso para o Pleno do Supremo Tribunal Administrativo do acórdão da secção de fls 288 e seg.s que julgou improcedente a acção, em processo de pré contencioso contratual, que intentou contra o “Instituto de Gestão Informática e Financeira da Saúde” (IGIF), com vista à impugnação do programa de concurso e do caderno de encargos do Concurso Público n.º 2/2006, para aquisição de serviços de comunicações no âmbito da Rede Informática da Saúde.

O recorrente formula as seguintes conclusões :

I. A Recomendação 1/2005 da Autoridade da Concorrência estabelece que, para promover a concorrência no sector das comunicações e “dado que nem todos os operadores oferecem todos os serviços”, nos respectivos procedimentos de contratação “deve ser feita una desagregação por lotes que maximize o número de concorrentes para cada tipo de serviço (por exemplo, telefonia fixa, móvel, transmissão de dados, serviços de Internet e aluguer de circuitos,)” (v. www .autoridadedaconcorrencia. pt)

II. Na sequência da referida recomendação, foi aprovado o DL 1/2005, de 4 de Janeiro, aplicável in casu, que visa, além do mais, dinamizar a concorrência no sector das comunicações electrónicas, nomeadamente através da inclusão nos Cadernos de Encargos dos procedimentos em causa de opções de resposta por lotes (v. Preâmbulo do referido diploma e respectivo art. 7°/5; cfr. RCM 72/2006, que aprovou o programa de concurso e o caderno de encargos em causa, DR, 1 Série B, de 08.06.2006, pág. 4081);

III. Não pode ser atribuída à expressão “sempre que possível”, constante do n° 5 do art. 7° do DL 1/2005, um sentido que não tem correspondência na letra e espírito da lei, nomeadamente que significaria “sempre que conveniente” ou “sempre que adequado” (v. art. 9° do C. Civil);

IV. Face à letra e espírito da lei — maxime face à Recomendação 1/2004 da Autoridade da Concorrência que a antecedeu -, é inquestionável que o legislador apenas incluiu a expressão “sempre que possível” no n° 5 do art. 7° do DL 1/2005, para as situações em que não é tecnicamente viável a existência de opções de resposta por lotes;

V. A consagração de opções de respostas por lotes no art. 7°/5 do DL 1/2005 não pode assumir um valor meramente programático, sob pena de não serem minimamente alcançados os interesses visados por este diploma — promoção da concorrência no sector das comunicações;

VI. O legislador não se limitou a consagrar no art. 7°/5 do DL 1/2005 a opção de resposta por lotes, tendo ainda concretizado no referido preceito vários tipos de lotes possíveis, nomeadamente lotes geográficos, lotes por tipo de serviço, combinações de lotes, sendo inquestionável a eficácia e exequibilidade imediata do normativo em causa, o que afasta, desde logo, a sua qualificação como norma programática;

VII. O art. 7°/5 do DL 1/2005, estabelece assim uma regra geral de divisão em lotes, carecendo a escolha de opção diferente — por aquela não ser possível - de ser devidamente justificada, o que claramente não aconteceu no caso sub judice (v. RCM 72/2006, que aprovou o programa de concurso e o caderno de encargos em causa, DR, 1 Série B, de 08.06.2006, pág. 4081);

VIII. As entidades recorridas nunca invocaram que no caso em apreço não seriam tecnicamente viáveis as opções de resposta por lotes, não estando minimamente em causa a harmonia das soluções técnicas aplicáveis, dado que, além do mais, estão em causa serviços totalmente distintos, nomeadamente serviços associados e acesso à internet (v. arts. 25°/2 e 28°/5 do Caderno de Encargos);

IX. O Programa de Concurso e o Caderno de Encargos em análise violaram assim o disposto no art. 7°/5 do DL 1/2005, ao prever a adjudicação global a uma única entidade, afastando a divisão em lotes;

X. As situações enunciadas no art. 8°/1/a) do Programa do Concurso não são meramente exemplificativas, estabelecendo-se, indirecta e implicitamente, um conjunto de requisitos mínimos para admissão ao concurso;

XI. No art. 36° do DL 197/99, contrariamente ao que consta no art. 8°, n° 1, al. a) do Programa de Concurso em análise, não se prevê a possibilidade de, em sede de documentos destinados a aferir a capacidade técnica do concorrente, serem estabelecidos pela entidade adjudicante um número mínimo, rígido e estático de requisitos, relativos à experiência do concorrente;

XII. No referido art. 36° do DL 197/99 não se prevê a possibilidade de serem solicitados outros elementos para aferição da capacidade técnica, para além dos taxativamente previstos no respectivo n.°1, contrariamente ao que se verifica no art. 35° do mesmo diploma quanto à aferição da capacidade financeira (v. art. 35°/2; cfr. Art. 96°/l/c) do DL 197/99);

XIII. O art. 8°/1/a) do Programa de Concurso violou assim o disposto no art. 36° do DL 197/99, ao exigir a apresentação de documentos não previstos neste preceito;

XIV. O art. 8°/l/a) do Programa de Concurso violou ainda os princípios da igualdade, da concorrência e da imparcialidade, consagrados nos arts. 9° a 11° do DL 197/99, pois, face aos requisitos mínimos fixados — maxime face à sua referência a todo o território nacional -, tornou, desde logo, determinado o número de candidatos que seriam admitidos a concurso, transformando o concurso público em causa em concurso limitado;

XV. O art. 36°/3 a 5 do DL 197/99, permite que a entidade adjudicante efectue o controlo da capacidade técnica do prestador de serviços, nomeadamente recorrendo a organismos oficiais, pelo que os requisitos impostos in casu nunca poderiam ser justificados pela eventual complexidade dos serviços a prestar;

XVI. O douto acórdão recorrido enferma assim de erros de julgamento, tendo violado o art. 9º do C. Civil, o art. 7°/5 do DL 1/2005, de 4 de Janeiro e os arts. 9º a 11º e 36° do DL 197/99, de 8 de Junho;

XVII. O douto Acórdão recorrido violou também a lei substantiva (art. 268°/3 Constituição e art. 124°/1.a) CPA) ao não considerar que o acto impugnado padecia de manifesta falta de fundamentação, por ser legalmente exigível que a administração fundamente devidamente as razões que a levaram a não escolher concursar por lotes no presente caso.

O Instituto de Gestão Informática e Financeira da Saúde (IGIF), contra alegou formulando as seguintes conclusões :

1. Os instrumentos de concurso não padecem de qualquer vício. Decidiu bem o Douto Tribunal quando considerou que nenhum dos vícios alegados se revela existente julgando, consequentemente, a acção totalmente improcedente.

2. O art. 7º n.° 5 do Decreto-Lei n.° 1/2005, de 4 de Janeiro, prevê as opções de resposta por lotes, “sempre que possível”, ou seja, “sempre que conveniente” ou “sempre que adequado” à prossecução do interesse público.

3. Não foi intenção do legislador, com o n.° 5 do art. 70 do citado diploma legal, sacrificar o interesse público de coerência no desenho de uma rede entre serviços prestadores do serviço público de prestação de cuidados de saúde à divisão de lotes.

4. Ao invés, o espírito do diploma legal foi o de conferir os melhores meios para a prossecução do interesse público, através de prestações de serviço de qualidade, e o n.° 5 do art. 7° deve ser interpretado como devendo ditar a divisão de lotes quando essa solução seja a mais adequada à prossecução do interesse público.

5. No caso sub judice era imperioso que existisse um único fornecedor dos serviços objecto do procedimento concursal, pois só assim se podia garantir a unidade e eficácia da Rede de Informação da Saúde (RIS). Esta rede é da maior importância para a plena eficácia do Serviço Nacional de Saúde, é através dela que os serviços e instituições do Ministério da Saúde ou por este tutelados são informatizados e ligados entre si, e que é permitido o acesso pelos serviços e estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde a um conjunto de sistemas informáticos e aplicações, instrumentais à prestação dos cuidados de saúde.

6. A interpretação pugnada pelo Douto Acórdão em nada viola o art. 7º n.° 5 do Decreto-Lei n.° 1/2005, de 4 de Janeiro, nem colide com a Recomendação n.° 1/2004 da

Autoridade da Concorrência.

8. Nenhuma censura pode ser feita ao Acórdão por ter julgado que o programa de concurso não viola o art. 36° do Decreto-Lei n.° 197/99. Desde logo, porque não foram solicitados documentos distintos dos elencados no art. 36°, e depois, porque os requisitos elencados na al. a) do n.° 1 do art. 8 do Programa de Concurso não têm um cariz taxativo, mas meramente, exemplificativo.

9. Não assiste qualquer razão à Recorrente ao pôr em causa o Douto Acórdão por este admitir que a capacidade técnica dos concorrentes seja definida pela entidade adjudicante. O art. 8° n.° 1 a) do Programa de Concurso não viola os princípios consagrados nos arts. 9° a 11º do Decreto-Lei n.° 197/99.

10. Por último, dado o cariz programático do n.° 5 do art. 7° do Decreto-Lei n.° 197/99, não se impunha um especial dever de fundamentação. Não obstante, da análise da Resolução do Conselho de Ministros n.° 72/2006, de 8 de Junho e das cláusulas técnicas do Caderno de encargos, alcança-se com relativa simplicidade de raciocínio os fundamentos que levaram a não escolher concursar os lotes no presente caso, pelo que o Douto Acórdão não viola qualquer normativo constitucional ou legal.

11. O Douto Acórdão não pode ser alvo de qualquer censura, decidiu em conformidade com o bloco normativo vigente, e impunha-se a decisão de improcedência da acção.

Contra alegou, igualmente o Conselho de Ministros sustentando o acerto da decisão recorrida que, em seu entender, deve ser mantida .

II. O acórdão recorrido considerou assentes os seguintes factos :

1. A A. é uma sociedade comercial que tem como sócia única a B…, Limited, e que tem por objecto o estabelecimento, gestão e operação de redes de telecomunicações, serviços de Internet, assim como outras actividades com estas relacionadas [doc. de fls. 22 a 28, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido];

2. A 12.10.2006, foi publicado no Suplemento do Jornal Oficial da União Europeia o anúncio do Concurso Público 2/ 2006 do IGIF - Aquisição de serviços de comunicações no âmbito da Rede Informática da Saúde (RIS) [doc. de fls. 40 a 44, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido;

3. Na sequência do referido anúncio, a A. solicitou à R. o Programa de Concurso e o Caderno de Encargos, os quais lhe foram entregues a 23/10/2006.

4. O referido concurso tem por objecto a contratação pública relativa à prestação de Serviços de “Outsourcing” da infra-estrutura de Telecomunicações — art. 1° do Programa de Concurso e art. 2° do Caderno de Encargos [docs. de fls. 46 a 68 e de fls. 70 a 96, respectivamente, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido].

III. A aqui recorrente intentou a presente acção com vista à anulação do programa de concurso e do caderno de encargos do Concurso Público n.º 2/06, do IGIF – Aquisição de serviços de comunicações no âmbito da Rede Informática da Saúde – com base em diversas ilegalidades daqueles documentos, todas elas julgadas improcedentes pelo acórdão recorrido .

Inconformado com tal decisão recorre para este Pleno, imputando-lhe erros de julgamento por, em seu entender, ter efectuado errada interpretação do n.º 5, do artigo 7, do DL n.º 1/2005, de 4-01, dos artigos 9 a 11 e 36, do DL n.º 197/99, de 8-06, e ainda por não ter anulado o acto recorrido por falta de fundamentação, violando os artigos 268, n.º3, da CRP, e 124, n.º 1, al. a), do CPA .

Vejamos.

A recorrente discorda em primeiro lugar - conclusões 1 a 9 – da interpretação que a decisão recorrida faz do n.º 5, do artigo 7, do DL n.º 1/2005, de 4-01, sustentando que esse dispositivo legal tem carácter imperativo e só poderia ser afastado nos casos em que a divisão por lotes não fosse tecnicamente possível o que teria de ser, sempre, devidamente fundamentado; de outro modo, alega, será posto em causa o objectivo de fomentar a concorrência (cfr. preâmbulo do DL n.º 1/2005 e Recomendação da AC. 1/2004), e, deixando-se ao livre arbítrio da administração admitir ou não a resposta por lotes, esvazia-se o conteúdo da norma.

Dispõe o n.º 5, do artigo 7, do DL n.º 1/2005, de 4-01:

“5- Sempre que possível, os cadernos de encargos devem incluir opções de resposta por lotes para fomentar a concorrência no sector, nomeadamente:

a) Lotes geográficos;

b) Lotes por tipo de serviço;

c) Combinações de lotes.

Sobre esta questão e adoptando a posição da entidade recorrida de que a expressão “sempre que possível” assume aqui um valor programático, no sentido de “sempre que conveniente” ou “sempre que adequado”, e não um valor estritamente literal, no sentido de “sempre que fisicamente possível”, o acórdão recorrido discorre :

“Seria extremamente redutor o sentido interpretativo adoptado pela A., pois que se ateria tão só a uma possibilidade física de adjudicação por lotes (que, em rigor, será sempre possível em qualquer concurso, o que retiraria sentido útil à expressão), menosprezando a valoração de interesses particularmente relevantes, nomeadamente de interesses públicos cruciais como os inerentes à boa administração dos cuidados de saúde, aqui em causa, valoração essa que pode tornar mais adequada e conveniente a adopção de uma solução de adjudicação global integrada, que privilegie a harmonia das soluções técnicas apresentadas por um só servidor.

Na verdade, afigura-se mais consentânea com uma perspectiva teleológica da interpretação das normas, acolhedora de uma valoração dos interesses prosseguidos pelo legislador, uma interpretação que privilegie a conveniência e a adequação das soluções legislativas aos interesses a cuja tutela se dirige o procedimento adjudicatório.

E, nesta perspectiva, é inegavelmente mais correcta a interpretação da norma feita pela entidade adjudicante.”

A argumentação da recorrente não contraria a tese do acórdão recorrido de que a norma contida no n.º 5, do artigo 7 do DL n.º 1/2005, de 4-01, tem carácter meramente programático, não imperativo, devendo a opção pela resposta por lotes ter lugar só quando a Administração entender ser essa o melhor meio para alcançar o interesse público, no caso concreto, o do bom funcionamento e articulação, a nível nacional, dos serviços e actividades ligadas aos cuidados de saúde, onde foi escolhida uma solução de

adjudicação global integrada que privilegia a harmonia das soluções técnicas apresentada por um único servidor.

Na verdade, destinando-se o concurso em causa aquisição de serviços no âmbito da Rede Informática da Saúde ( RIS ), como refere a entidade recorrida, o interesse público impunha que existisse um único fornecedor dos serviços objecto do procedimento concursal, uma vez que, sendo “esta rede (…) da maior importância para a plena eficácia do Serviço Nacional de Saúde, é através dela que os serviços e instituições do Ministério da Saúde ou por este tutelados são informatizados e ligados entre si, e que é permitido o acesso pelos serviços e estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde a um conjunto de sistemas informáticos e aplicações, instrumentais

à prestação dos cuidados de saúde.”, só assim sendo garantida a máxima eficiência do sistema atentas as “particulares exigências de fiabilidade, segurança e sobretudo coerência e unidade dos meios utilizados.”

Por outro lado, ao contrário do alegado pela recorrente, a interpretação feita pelo acórdão recorrido não põe em causa o objectivo de fomentar a concorrência no sector, não só porque a mesma se assegura, além do mais, por outros meios consignados no próprio DL n.º 1/2005 – cfr. artigos 5º (número mínimo de três concorrentes) 12º (duração máxima dos contratos – três anos) e 14º (proibição da renovação de contratos), sendo que a opção por lotes poderá constituir mais um deles sempre que o interesse público, em concreto, não aconselhe a sua exclusão, como foi o caso dos autos.

Acresce que a recorrente não questiona sequer que o interesse público subjacente ao concurso em causa - bom funcionamento e articulação, a nível nacional, dos serviços e actividades ligadas aos cuidados de saúde, que postula uma adjudicação global integrada que privilegie a harmonia das soluções técnicas apresentada por um único servidor - ficasse melhor salvaguardado com a admissão de lotes, ou sequer que o princípio da concorrência tivesse sido violado.

O que afirma é que em alguns sectores a opção por lotes seria fisicamente possível e que, desse modo, haveria uma maior concorrência.

Só que, como se viu, o respeito pelo princípio da concorrência está garantido e não pode, nem o legislador o pode ter querido, postergar em seu favor a realização do interesse público de seleccionar o concorrente que reúna as melhores condições para a prestação de serviço posta a concurso.

Improcedem, assim, as conclusões I a IX

A recorrente imputa, ainda, ao acórdão recorrido novo erro de julgamento por errada interpretação do artigo 36, do DL n.º 197/99, de 8-06, uma vez que, ao contrário do decidido, a enumeração que o artigo 8º, n.º 1, al. a), do Programa de Concurso, faz dos critérios de avaliação da capacidade técnica dos concorrentes não é exemplificativa, por um lado, e, por outro, para a aferição da capacidade técnica não podem ser exigidos outros requisitos que não os do artigo 36, do DL n.º 197/99.

Alega, ainda, que foram violados os princípios da igualdade, imparcialidade e concorrência, consagrados nos artigos 9 a 11, do mesmo diploma legal, porque “ além do mais, não foi garantido o mais amplo acesso dos interessados em contratar, tendo, sob a veste de um concurso público em que todos se podem candidatar, sido aberto um procedimento em que só alguns - previamente definidos pelo preenchimento das condições exigidas - era permitido concorrer.”

Vejamos.

Invoca a recorrente, em primeiro lugar, que a al. a), do n.º 1, do artigo 8, do Programa do Concurso, ao estabelecer taxativamente os critérios de ponderação da avaliação da capacidade técnica dos concorrentes, viola o artigo 36, do DL n.º 197/99, estabelecendo-se, indirectamente um conjunto de requisitos mínimos para admissão ao concurso, sendo certo que “apenas podem ser exigidos os elementos taxativamente previstos” previstos naquele dispositivo legal.

O teor de tal normativo é o seguinte :

Artigo 8° - Capacidade técnica dos concorrentes

1. A avaliação da capacidade técnica dos concorrentes é aferida pela ponderação das informações contidas nos seguintes documentos:

a) Curriculum da actividade de cada concorrente ou membro do agrupamento concorrente e descrição da respectiva estrutura organizacional, onde se evidencie o exercício de actividades similares às que são objecto do presente concurso, nomeadamente:

i. Serviço de “Outsourcing” de infra-estrutura de telecomunicações;

ii. Serviços de operação, manutenção, gestão de redes privadas de voz, dados e imagem, com pelo menos 1500 “sites” cobertos por todo o território nacional;

iii. Serviços de suporte técnico e “help-desk” com cobertura nacional;

iv. Gestão de projectos de grande dimensão.

b) Lista de pessoal …

c) …….”

Não tem razão quanto tal alegação, como claramente se demonstra no acórdão

recorrido, onde se escreve :

“… se bem atentarmos na redacção do citado preceito regulamentar, o que ali se determina é que o curriculum evidencie experiência em actividades similares às que são objecto do concurso, indicando seguidamente uma lista exemplificativa de situações ou casos que a entidade adjudicante considera demonstrativos dessa experiência.

E que essa listagem é meramente exemplificativa denuncia-o a expressão “nomeadamente” com que o preceito abre essa mesma listagem, e que, por isso, não obstaculiza que outras situações ali não contempladas possam igualmente ser consideradas demonstrativas da experiência reclamada.

Por outro lado, há aspectos quantitativos cuja exigência ilustra o entendimento da entidade adjudicante quanto ao que ela considera (e a ela compete casuisticamente definir) experiência relevante em áreas similares às que são objecto do concurso.

Não se trata pois da exigência de um número mínimo e estático de requisitos de admissão ao concurso como pretende a recorrente, mas da exemplificação de uma série de elementos relativos à experiência profissional dos concorrentes que, no caso, são considerados importantes para aferir da respectiva capacidade técnica, o que, como bem se escreve no acórdão recorrido, “é inegavelmente competência da entidade adjudicante, pois que, como refere o demandado IGIF, “quem contrata é que estabelece a experiência ou capacidade técnica mínimas exigíveis que pretende para levar a cabo a contratação”, sendo óbvio que “seria um manifesto absurdo a lei permitir que a entidade adjudicante exija os currículos dos prestadores de serviços, sem estabelecer aquilo que irá valorizar como experiência técnica nesses currículos”.

Acresce que o artigo 36, do DL 197/99, para além de dizer respeito tão só à forma de comprovação da capacidade técnica, e não à substância da avaliação concreta (do que trata o artigo 8 do Programa do Concurso) não impõe a taxatividade pretendida pela recorrente já que a utilização, no seu n.º1, do termo «pode» “significa a concessão de um espaço de discricionariedade e não a declaração de um espaço de vinculação (deve), pelo que à entidade organizadora do concurso é lícita a exigência de apresentação dos documentos enunciados na norma em exame ou de quaisquer outros …” – cfr. acórdão do STA de 24.10.2002 — Rec. 1.347/02.

Há pois que concluir, como na decisão recorrida, que o art. 8°, nº 1, al. a) do Programa de Concurso não viola a norma do art. 36° do DL nº 197/ 99, de 8 de Junho,

pelo que improcedem as conclusões X a XIII.

Alega a recorrente, seguidamente, que a exigência de “serviços de operação, manutenção, gestão de redes privadas de voz, dados e imagem, com pelo menos 1500 sites cobertos por todo o território nacional” (artigo 8, n.º1, al. a) ii. do Programa do Concurso ) reduz de tal modo o número de concorrentes que reúnam tais condições que torna possível determiná-los à partida, transformando o concurso público num concurso limitado, e ainda que afasta do concurso “entidades que, apesar de disporem da capacidade técnica necessária, não preencherem os requisitos fixados pela entidade adjudicante – 1500 sites cobertos por todo o território nacional – mas que dispõem de serviços relativos a, por exemplo 1450 sites no território nacional ou mais de 2000 sites fora do território nacional”, o que, em seu entender, viola os princípios da igualdade, da concorrência e da imparcialidade .

A recorrente questiona o facto de a entidade adjudicante exigir no Programa do Concurso que os concorrentes assegurem serviços de redes privadas de voz, dados e imagem, em pelo menos 1500 sites cobertos por todo o território nacional .

Não concretiza, no entanto, em que medida essa exigência viola os invocados princípios, não indica o número de concorrentes que estariam em condições de se apresentar ao concurso, apesar de, segundo alega, serem “facilmente determináveis”, nem põe em causa a razão de ser da mesma.

Diga-se desde já que não lhe assiste razão.

É que, como se escreve no acórdão recorrido “essa exigência quantitativa é, no âmbito deste concurso, e para a entidade adjudicante (que pretende a prestação de determinado serviço específico) um elemento estruturante da capacidade técnica pretendida, que ela entende não ser compatível com serviços relativos a um número inferior de “sites” cobertos por todo o território nacional.

E a justificação para a exigência de uma experiência com tal dimensão radica naturalmente, como salientam as entidades demandadas, na circunstância de a Rede de Informação actualmente existente (RIS) integrar mais de 2.220 ligações entre entidades do Ministério da Saúde, o que justifica, naturalmente, a exigência de experiência dimensionada em serviços com pelo menos 1500 “sites” cobertos por todo o território nacional.”

Ora tal opção da entidade adjudicante, distinguindo os concorrentes que cumprem o exigido no ponto ii., da al. a), do artigo 8 do Programa do Concurso só violaria os princípios da igualdade ou da concorrência se tal requisito tivesse sido aí arbitrariamente colocado .

Na verdade, como se escreve no acórdão recorrido, “ só poderia falar-se em violação dos apontados princípios da igualdade e da concorrência se a discriminação operada pela aplicação dos regulamentos do concurso fosse infundada, injustificada e sem critério, ou seja, se a concretização, efectuada naqueles regulamentos, do que é capacidade técnica adequada ao objecto do contrato (prestação de determinado serviço) consubstanciasse, em termos reais e objectivos, a criação de uma situação arbitrária de desigualdade, violadora do núcleo essencial da igualdade e da concorrência.

Mas é isso que manifestamente não sucede na situação dos autos, pois que os concorrentes que satisfaçam os requisitos de capacidade técnica referidos no art. 8°, n° ii, al. a) do PC (exigência presente em qualquer procedimento deste tipo) ficam admitidos; e serão naturalmente excluídos aqueles que os não satisfizerem.

Mas essa “discriminação” é legítima, pois que fundada em critérios de actuação objectivos: a necessidade de assegurar que para um projecto de dimensão equivalente à do SNS, seja escolhido um prestador de serviço de “Outsourcing” de infra-estrutura de telecomunicações que dê garantias de capacidade técnica suficiente.

Não pode pois falar-se em discriminação arbitrária ou ilegal dos candidatos que, por não possuírem a capacidade técnica (ou outra) exigida pelos regulamentos do concurso, sejam excluídos da possibilidade de contratação.”

Nestes termos, conclui-se que não se mostram violados os princípios da igualdade ou da concorrência.

Aliás, como refere a decisão recorrida, o próprio concurso, por definição, pressupõe a selecção dos candidatos e das respectivas propostas, admitindo uns e excluindo outros de acordo com as regras pré estabelecidas, pelo que a admissão apenas daqueles que reúnem as condições técnicas exigidas pela entidade adjudicante não viola tais princípios.

Relativamente à violação do princípio da imparcialidade, da alegação da recorrente não resulta, nem se vislumbra, que a exigência em causa possibilite sequer um tratamento especial ou preferencial em relação a algum ou alguns concorrentes.

Improcede, assim, a conclusão XIV.

Por fim, alega, em sede do presente recurso, que a decisão de excluir do caderno de encargos a opção da resposta por lotes não se encontra fundamentada pelo que foi violado o artigo 124, n.º1, al. a), do CPA, e 268, n.º3, da CRP .

Trata-se, porém, de uma questão nova não suscitada na acção proposta, de conhecimento não oficioso, que não foi apreciada no acórdão recorrido, pelo que, não faz parte do âmbito do presente recurso jurisdicional, motivo por que não pode este Tribunal dela conhecer.

É neste sentido a jurisprudência pacífica deste STA, que mantém plena actualidade face ao CPTA vigente, no sentido de que os recursos jurisdicionais visam modificar as decisões recorridas e não criar decisões sobre matéria nova, não sendo, assim, lícito às partes suscitar questões que não tenham sido objecto das decisões impugnadas, pelo que o Tribunal de recurso não pode pronunciar-se sobre questões novas não decididas nos arestos recorridos, excepto nas situações em que a lei expressamente determine o contrário ou em que a matéria é de conhecimento oficioso – ver acórdãos de 17-11-92, in Ap DR de 17-03-95, 925, Proc.º n.º 28.292; de 25-10-94, in Ap DR de 8-08-96, 520, Proc.º n.º 29.183; de 19-01-93, in Ap DR de 16-10-95, 57, Proc.º n.º 27.620; de 11-12-96, in Ap DR de 30-10-98, 896, Proc.º n.º 26.820; de 23-11-2000, Proc.º n.º 43.299; de 29-06-2000, Proc.º n.º 31.160, todos do Pleno da 1ª Secção do STA .

Improcede, assim, a conclusão XVII .

IV. Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em negar provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida.

Custas pela recorrente, tendo-se em atenção o disposto no artº 73-E, nº1 d), do C.C. Judiciais.

Lisboa, 11 de Dezembro de 2007. – José António de Freitas Carvalho (relator) – Fernando Manuel Azevedo Moreira – José Manuel da Silva Santos Botelho – Rosendo Dias José – Maria Angelina Domingues – Luís Pais Borges – João Manuel Belchior – Jorge Manuel Lopes de Sousa – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – Adérito da Conceição Salvador dos Santos – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho – Jorge Artur Madeira dos Santos – José Cândido de Pinho – António Bento São Pedro – António Políbio Ferreira Henriques – Fernanda Martins Xavier e Nunes – Edmundo António Vasco Moscoso.