IVFUNDAMENTOS DE DIREITO
IV.1. Da nulidade por falta de citação do embargante/apelante para os termos do processo principal
O embargante inicia as suas alegações recursórias invocando ocorrer nulidade processual por não ter sido citado para a ação de divisão de coisa comum de que os presentes embargos de terceiro constituem apenso, citação essa que, segundo advoga, teria obrigatoriamente de ser realizada dada a sua qualidade de cônjuge da aí ré D… e estar em causa nesse processo a venda de imóvel que constitui a sua casa de morada de família.
Ora, como emerge do regime geral das nulidades (cfr. arts. 187º a 201º), esse vício processual tem de ser suscitado no âmbito do processo onde, alegadamente, o mesmo terá ocorrido, ou seja, in casu, no mencionado processo de divisão de coisa comum[2].
Significa isto, pois, que o embargante/apelante não pode invocar a infracção processual em crise nos presentes embargos, por não ser esse o local próprio para o efeito.
Como assim, não há que conhecer nesta sede da invocada nulidade, improcedendo, nessa medida, as conclusões 2ª a 17ª.
IV.2. Da (in)existência de fundamento para o indeferimento liminar dos embargos de terceiro deduzidos pelo embargante/apelante
Como emerge do nº 1 do art. 342º[3] os embargos de terceiro constituem um meio de defesa da posse ou de um direito incompatível do terceiro sobre um determinado bem, traduzindo-se, por isso, num meio de reacção contra ato judicialmente ordenado de apreensão ou entrega desse bem.
Do ponto de vista processual, os embargos de terceiro surgem configurados como um incidente de intervenção de terceiros numa instância já constituída, na medida em que permitem a um terceiro intervir nessa instância para fazer valer, no confronto com as partes, um direito próprio, total ou parcialmente incompatível.
De todo o modo, os embargos de terceiro constituem, na realidade, uma verdadeira ação declarativa, dotada de autonomia própria, ainda que enxertada numa ação de cariz executório. Prova disso mesmo é o facto de os embargos de terceiro apresentarem uma tramitação própria, sendo que a sentença neles proferida produz efeitos de caso julgado material quanto à existência e titularidade do direito invocado pelo embargante ou por algum dos embargados.
No seu desenho legal, os embargos desdobram-se em duas fases, sendo uma de feição introdutória (que vai desde a sua dedução ao despacho de recebimento ou de rejeição dos embargos) e uma outra já de estrutura predominantemente contraditória (a qual segue-se à prolação do despacho de recebimento, e assume, como se referiu, a natureza de uma verdadeira acção declarativa, a tramitar segundo os termos do processo comum - cfr. arts. 347º e 348º).
No âmbito dessa primeira fase (que é aquela que particularmente nos interessa, tendo em conta o objecto do presente recurso) tem lugar, tão-somente, uma avaliação da “probabilidade séria da existência do direito invocado” a efectuar em função dos termos da petição inicial, e cabendo ao embargante o ónus de alegar matéria de facto favorável à sua legitimidade, à viabilidade e à tempestividade da sua pretensão. Tal equivale a dizer que o tribunal receberá os embargos de terceiro desde que, perante os termos desse articulado inicial e da prova informatória (baseando-se, portanto, o elemento estruturante do juízo sobre o direito invocado pelo embargante em mero fumus boni juris) que o juiz julgue oportuno e necessário produzir, não sejam de rejeitar, devendo, contudo, rejeitá-los se da referida peça processual e da prova produzida não resultar a probabilidade séria da existência do direito do embargante.
No caso vertente, o ora apelante deduziu os presentes embargos sustentando-os num duplo fundamento: (i) ser titular de um direito (real) de habitação sobre o imóvel cuja venda foi determinada no processo principal, direito esse que lhe advém de acordo firmado com a requerida/embargada D…; (ii) ter adquirido o animus possidendi desse imóvel através do matrimónio que contraiu com a requerida/embargada D…, com quem, aliás, vive em união de facto desde outubro de 2004, sendo que desde então se vem comportando como proprietário do mesmo.
No ato decisório sob censura considerou-se não assistir ao embargante qualquer direito real de habitação sobre o imóvel em questão, razão pela qual se indeferiu liminarmente a petição de embargos, por manifesta improcedência.
O apelante rebela-se contra esse segmento decisório, argumentando, fundamentalmente, que constituindo o imóvel a vender no processo principal a sua casa de morada de família e beneficiando de um direito (real) de habitação sobre o mesmo, a venda a realizar apenas pode ter por objecto a nua propriedade ou raiz desse imóvel.
Que dizer?
Registe-se, desde logo, que o embargante não comprovou nos autos que, perante a ordem jurídica portuguesa, possa ser atendido o casamento que alega ter celebrado com a embargada D….
É certo que consta dos autos cópia de uma de certidão de casamento - emitida pelo Registro Civil das Pessoas Naturais da República Federativa do Brasil - onde se menciona que o embargante (de nacionalidade portuguesa) contraiu matrimónio com a embargada D… (cidadã de nacionalidade brasileira) em 20 de junho de 2005 no Cartório de …, Estado de São Paulo, Brasil.
No entanto, sendo o embargante cidadão português, o referido matrimónio, por mor do disposto na al. b) do nº 1 do art. 1651º do Cód. Civil, está abrangido pelo princípio do ingresso obrigatório no registo civil português, pelo que, em conformidade com o estabelecido nos arts. 1664º, 1665º e 1669º do mesmo Corpo de Leis, a ausência desse registo implica que o casamento não pode ser invocado por quem quer que seja, nomeadamente pelos próprios cônjuges[4].
Daí que, na ausência de comprovativo de realização dessa formalidade, o referido facto não pode ser validamente invocado em juízo.
É facto que o embargante sustenta ainda que vive em união de facto com a embargada D… desde outubro de 2004 e que esta acordou consigo a atribuição do direito (real) de habitação incidente sobre o imóvel a alienar no âmbito do processo principal, que constitui a sua casa de morada de família e sobre a qual vem agindo como se fosse seu proprietário.
Vejamos, pois, se a referida argumentação poderá justificar a revogação do despacho recorrido e motivar o prosseguimento do presente enxerto declaratório.
Já se deu nota que os embargos de terceiro visam a efectivação de um direito incompatível com a subsistência dos efeitos de algum ato judicial de afectação ilegal de um direito patrimonial do embargante.
Ora, relativamente à determinação e titularidade de direito incompatível com o acto judicialmente ordenado, há-de a respectiva aferição ser efectuada tendo em conta a função e a finalidade concreta, quer do direito pretensamente ofendido, quer da diligência ou acto judicial que alegadamente o ofende, ou, dito de uma outra forma, há-de o conceito de direito incompatível apurar-se, como escreve LEBRE DE FREITAS[5] “no confronto da finalidade da diligência em causa, e é de considerar como tal, no confronto com qualquer das referidas diligências judiciais, o direito de terceiro idóneo a impedir a realização daquela função”.
Já no concernente ao conceito de posse de terceiro incompatível com o acto de apreensão da coisa, há-de o mesmo aferir-se forçosamente nos termos do art. 1251º, do Cód. Civil, ou seja, em função dos elementos do corpus e do animus.
Por via disso, vem-se sustentando[6] que a posse de terceiro incompatível com o acto de penhora ou outro acto dela ofensivo que justifica a dedução de embargos de terceiro é a que é exercida em nome próprio, ou seja a geradora da presunção de titularidade do direito incompatível com o acto judicial ofensivo, em conformidade com o estabelecido no art. 1268º, nº 1, do Código Civil. Neste enquadramento, só o possuidor em nome próprio pode deduzir embargos de terceiro com fundamento na posse da coisa, devendo articular para o efeito os factos demonstrativos da sua posse, isto é, o corpus e o animus.
Revertendo ao caso sub judicio, como se referiu, o apelante invocou, desde logo, como fundamento recursório o facto de ter alegado materialidade demonstrativa da prática de atos materiais de posse sobre o ajuizado imóvel, atuando com animus possidendi.
No sentido de densificar facticamente o corpus dessa posse o apelante, nas suas alegações recursórias, refere que “desde outubro de 2004 tomou sozinho todas as decisões referentes às obras a realizar no imóvel, sendo sua a decisão de qualquer acto a praticar no imóvel” (art. 46º), “que é o recorrente que toma todas as decisões relativas ao imóvel” (art. 47º), “assim, como é o recorrente que suporta todas as despesas inerentes ao sustento da casa, como pagamento de impostos, IMI, condomínio, entre outras” (art. 48º) e que “ao assumir o pagamento de todas as despesas do imóvel, o recorrente assume uma conduta típica e própria de quem é proprietário” (art. 50º).
Trata-se, contudo, de afirmações de facto que, ao invés do que ora sustenta, não foram sequer articuladas na petição inicial de embargos, onde se limitou a alegar que a partir de outubro de 2004 a fracção em causa passou a constituir a sua casa de morada de família por aí residir com a embargante D… em comunhão de vida, partilhando a mesma mesa, leito e habitação.
Portanto, a materialidade que o ora apelante traz à apreciação deste tribunal de recurso não foi alvo de oportuna alegação no momento processualmente próprio (isto é, na petição com que deu início aos presentes embargos) e consequentemente sobre ela não recaiu qualquer pronunciamento jurisdicional.
Ora, como é sabido, o recurso consiste no pedido de reponderação sobre certa decisão judicial, apresentada a um órgão judiciariamente superior ou por razões especiais que a lei permite fazer valer. O recurso ordinário (que nos importa analisar para a situação presente) não é uma nova instância, mas uma mera fase (eventualmente) daquela em que a decisão foi proferida.
O recurso é uma mera fase do mesmo processo e reporta-se à mesma relação jurídica processual ou instância[7]. Dentro desta orientação tem a nossa jurisprudência[8] repetidamente afirmado que os recursos visam modificar decisões e não criar soluções sobre matéria nova.
Assim sendo, vigorando entre nós um modelo do recurso de reponderação em que o seu âmbito se encontra objetivamente limitado pelas questões colocadas no tribunal recorrido, o substrato factual que o apelante introduziu nas alegações recursivas não pode ser considerado, dado que não foi tempestivamente alegado, nem o ato decisório sob censura se pronunciou sobre o mesmo.
Como quer que seja, mesmo admitindo que o ajuizado imóvel constituía a casa de morada de família[9] do embargante, não poderia naturalmente ignorar que o mesmo não era seu, pois pertence, em regime de compropriedade, à pessoa com quem alegadamente vive em condições análogas às dos cônjuges e ao embargado C…. Logo, o embargante não é um possuidor em nome próprio, mas antes um possuidor em nome alheio ou mero possuidor precário, ou seja, exercerá a “posse” em nome da companheira com quem vive em união de facto, não podendo, por conseguinte, lançar mão dos meios possessórios, sendo certo que mesmo entre cônjuges a possibilidade de o cônjuge que não é parte na ação onde se pratica o ato alegadamente ofensivo da posse ou de direito incompatível deduzir embargos de terceiro se restringe, como deflui do art. 343º, aos seus bens próprios ou comuns, não lhe assistindo legitimidade para se defender por esse meio quando estejam em causa bens próprios do outro cônjuge.
Acresce que, mesmo para quem reconheça existir identidade no regime de protecção da casa de morada de família independentemente de os seus ocupantes serem cônjuges ou unidos de facto, certo é que de há muito[10] que a casa de morada de família não integra o elenco de bens - absoluta ou relativamente - impenhoráveis (cfr. arts. 736º e 737º), não estando, nessa medida, protegida contra uma penhora[11] não impedindo, pois, a sua subsequente venda com os efeitos estabelecidos nos nºs 1 e 2 do art. 824º do Cód. Civil.
Daí que, contrariamente ao que defende o apelante, não tenha aplicação neste domínio (isto é, como circunstância impeditiva ou limitativa da realização desse ato alienatório) a regra estabelecida no art. 1682º-A do Cód. Civil, disposição esta que, conforme se vem entendendo[12], não confere (nem pressupõe) qualquer posse formal relativamente ao cônjuge do proprietário da casa de morada de família, como, ademais, é ele - o cônjuge do proprietário - um mero detentor ou possuidor precário, não tendo direito a impedir ou limitar, por razões possessórias, a penhora ou qualquer ato judicialmente ordenado de apreensão ou entrega desse imóvel e da sua subsequente venda.
O recorrente sustenta ainda que a decisão recorrida desconsidera a protecção constitucional que é conferida à casa de morada de família enquanto salvaguarda do seu direito de habitação, violando, assim, o disposto no art. 65º dessa Lei Fundamental, onde se dispõe que “[t]odos têm direito, para si e para a sua família, a uma habitação de dimensão adequada, em condições de higiene e de conforto e que preserve a intimidade pessoal e a privacidade da família.”
Também neste conspecto não lhe assiste razão.
É certo, como defendem GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA[13], que “o direito à habitação é não apenas um direito individual mas também um direito das famílias (…). Quanto ao seu objecto, como direito de defesa, o direito à habitação justifica medidas de protecção contra a privação da habitação (limites à penhora da morada de família, limites mais ou menos extensos aos despejos). Como direito social, o direito à habitação não confere um direito imediato a uma prestação efectiva dos poderes públicos, mediante a disponibilização de uma habitação (…).”
No entanto, não é menos certo que tal protecção do direito à habitação do cidadão e da família esgota-se nesse apoio, sendo que o legislador ordinário não obstante estar ciente da importância desse direito não consagrou, como referimos, a sua impenhorabilidade[14]. Não se pode confundir direito à habitação com direito a ter casa própria. Bem clara nesse sentido é a posição expressa por JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS[15] para quem “o direito à habitação não se confunde com direito de propriedade, mesmo na sua dimensão positiva enquanto direito à aquisição de propriedade. O direito à habitação, por si só, não se esgota ou, ao menos, não aponta, ainda que de modo primordial ou a título principal, para o direito a ter uma habitação num imóvel da propriedade do cidadão”, acrescentando, mais adiante, “que uma norma que admite a penhora de um imóvel onde se situe a casa de habitação do executado e seu agregado familiar não viole o direito que todos têm de haver, para si e para a sua família, uma habitação de dimensão adequada, em condições de higiene e conforto (…)”, sendo que esse direito não é um direito absoluto que se sobreponha a qualquer outro, nomeadamente o direito de propriedade, mormente, como é o caso, o de permitir a satisfação dos credores que beneficiem de garantia real constituída sobre esse imóvel.
Resta, pois, dilucidar se a circunstância de o imóvel em causa constituir, alegadamente, a casa de morada de família do embargante e da embargada D… confere àquele um direito (real) de habitação[16], direito esse que, segundo advoga, lhe adveio de acordo que firmou com essa embargada.
Trata-se de argumentação que não pode colher por uma tríplice ordem de razões.
Desde logo porque qualquer contrato constitutivo de direito real (de gozo) sobre o ajuizado imóvel estaria sujeito a forma solene (cfr. arts. 875º e 939º, do Cód. Civil), que, no caso, não foi observada, o que, per se, importaria a sua invalidade nos termos do art. 220º do mesmo diploma legal.
Depois porque pertencendo o imóvel não só à referida embargada mas também ao embargado C… qualquer ato de oneração do mesmo pressupunha, naturalmente, o consentimento deste último, sem o que esse ato não poderia produzir relevantemente efeitos jurídicos.
Por fim, importa não olvidar que por apenso ao processo de divisão de coisa comum (que, como se deu nota, prosseguiu para venda das ajuizadas fracções autónomas) foi apresentada reclamação de créditos pelo Banco E…, S.A., Sociedade Aberta, sendo que o crédito aí reclamado (referente a mútuo concedido aos embargados C… e D… para aquisição dessas fracções) beneficia de hipoteca constituída em 9 de maio de 2002 e, portanto, em data anterior ao momento em que, alegadamente, se iniciou a união de facto entre o embargante e a embargada D…. Ora, dadas as características de realidade que exornam esse direito (real) de garantia (cfr. art. 686º do Cód. Civil), a hipoteca registada antes da (eventual) oneração da fração é impeditiva da procedência de embargos de terceiro que - com fundamento em direito resultante dessa oneração – sejam deduzidos por apenso a processo onde esteja em causa a satisfação desse crédito hipotecário[17], na justa medida em que esse ato lhe será concretamente inoponível, por ineficaz.
Como assim, afigura-se-nos ajustada a tomada de posição do decisor de 1ª instância de indeferimento - logo na fase introdutória dos embargos e sem realização de quaisquer diligências probatórias – da concreta pretensão de tutela jurisdicional aduzida pelo embargante.
Improcedem, por conseguinte, as demais conclusões recursivas.
