042982 - Supremo Tribunal de Justiça

Comete o crime de falsificação e não o de emissão de cheque sem provisão, aquele que preenche e emite um cheque e, em seguida, comunica, falsamente, ao banco o seu extravio, para que ele não seja pago.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1- Marcada pelo Digno Agente do Ministerio Publico, respondeu, em processo comum e com a intervenção do

Tribunal Colectivo, a arguida A, casada domestica, de 43 anos, com os demais sinais dos autos, tendo sido julgada como autora de um crime de emissão de cheque sem provisão previsto e punivel pelo artigo 24 do Decreto-Lei 13004 e, por força da desistencia da queixa de folhas 117 e sua aceitação, foi declarada extinta a responsabilidade criminal, condenando-se a assistente, ao abrigo do disposto no artigo 515 do Codigo de Processo Penal, na taxa de justiça de 4 Ucs.

2- Inconformado com tal decisão, dela interpos recurso o Ministerio Publico, motivando-o nos seguintes termos:

- E condição objectiva de punibilidade do crime de emissão de cheque sem provisão a verificação da recusa do seu pagamento por falta ou insuficiencia da sua provisão dentro do prazo em ele deve ser apresentado a pagamento;

- A recusa de pagamento por motivo de extravio do cheque não pode, nem tal e legalmente possivel, ser equiparada a recusa por falta de pagamento ou insuficiencia de provisão;

- Não estando verificada tal condição objectiva de punibilidade não pode a conduta da arguida integrar o crime de emissão de cheque sem provisão previsto e punivel pelo artigo 24 do Decreto-Lei n. 13004, de 12 de Janeiro de 1927;

- O factualismo dado como provado integra sim o crime de falsificação previsto e punivel pelo artigo 228 n. 1 alinea b) e 2 do Codigo Penal; e

- Assim, deve a arguida ser por este ultimo crime condenada em pena que se situe proximo dos seus limites minimos abstractamente previstos, não repugnando a suspensão da execução da pena pelo periodo de 2 anos.

Não foi deduzida qualquer contra-motivação.

3- Subiram os autos a este Alto Tribunal e, proferido o despacho preliminar e colhidos os vistos legais, designou-se dia para a audiencia, que decorreu com respeito inteiro pelo legal formalismo, como da acta se alcança.

Cumpre, pois, apreciar "de meritis", ja que nada obsta ao seu conhecimento.

Deu o Douto Tribunal Colectivo como provadas as seguintes realidades factuais:-

- No dia 19 de Dezembro de 1989 e com a data de 19 de Fevereiro de 1990, a arguida, na qualidade de socia-gerente da sociedade "Fatuna - Malhas e Confecções, Limitada", com sede no Parque Industrial das Lamelas, n. 6, Bilhete de Identidade, Vila Frescainha - São Pedro - desta comarca, preencheu, assinou e entregou a favor da Sociedade "Abel Alves de Figueiredo e Filho,Limitada",com sede na Av. Abel Alves de Figueiredo, Santa Cristina do Couto, Santo Tirso, o cheque numero ...., sobre a conta n.... do Banco Totta & Açores, agencia de Barcelos, de que e titular a referida Sociedade "Fatuna - Malhas e Confecções, Limitada", no montante de 2250366, para pagamento de 3035 quilogramas de fio tipo van (100% algodão) que comprou a ofendida;

- Deposito como valor em conta, no dia 19 de Fevereiro de 1990, na Agencia da Avenida dos Aliados, Porto, do

Banco Totta & Açores, o mesmo foi devolvido, no mesmo dia, com a menção de "cheque extraviado" nele aposta;

- Na verdade, apos a entrega do dito cheque e no dia 28 de Dezembro de 1989, a arguida comunicou a agencia de

Barcelos do Banco Totta & Açores que o referido cheque havia sido extraviado, com o intuito de, com esse expediente, conseguir, como conseguiu, o seu não pagamento;

- Agiu ela livre e conscientemente, bem sabendo que aquela sua declaração não era verdadeira, pois sabia que o referido cheque não tinha - como efectivamente não tinha - sido extraviado e que, com ela, os serviços daquela instituição bancaria recusariam, como recusaram, a ordem de pagamento, por motivo de extravio do cheque, querendo e conseguindo, por esse meio, lesar patrimonialmente a assistente;

- Sabia ela que a sua conduta era proibida e punida por lei;

- A A, nunca respondeu nem esteve presa;

- Confessou grande parte dos factos confessados praticados;

- E de media condição social, desconhecendo-se a sua condição economica;

- A assistente foi pago o montante pretendido relativamente a este cheque, nos termos da acta de folhas 117, cujos dizeres aqui se dão por reproduzidos; e

- A arguida agiu nos termos descritos supra por, na sua opinião, o fio aludido não ter a qualidade acordada.

4- Este o contexto factico que a 1 Instancia deu como firmado e que este Supremo Tribunal tem de acatar em toda a sua plenitude e como incensuravel, dada a sua dignidade de Tribunal de Revista e atento o que preceituam os Artigos 433 e 29, respectivamente, do

Codigo de Processo Penal e da Lei n. 38/87, de 23 de Dezembro.

Assente esta deliberação, passemos sem mais delongas, a submição do traçado factual no ambito do direito criminal.

Duas se apresentam as posições sustentadas no presente processo:-

De um lado, o libelo acusatorio e o digno recorrente que perfilham o ponto de vista de que o actuar da arguida preenche a tipicidade de um crime de falsificação previsto e punivel pelo normativo do artigo 228 ns. 1 alinea b) e 2 do Codigo Penal.

Por sua banda, a decisão recorrida optou pela orientação de que a arguida se constituiu autora de um crime de emissão de cheque sem provisão previsto e punivel pelo artigo 24 do Decreto-Lei n. 13004, de 12 de Janeiro de 1927.

De que lado se acha a razão?

A questão submetida a consideracção deste Supremo

Tribunal não e nova, pois ja, por diversas vezes, tem sido debatida na Jurisprudencia dos nossos Tribunais, nomeadamente neste Alto Tribunal, ora num sentido, ora noutro.

Como exemplos da tomada da primeira postura, perfilam-se os Acordãos deste Supremo Tribunal de Justiça,proferidos nos processos ns. 42619 e 40301,este ultimo de 29 de Novembro de 1989, da Relação de Coimbra de 8 de Outubro de 1986 e da Relação do Porto de 30 de

Novembro de 1988, in, respectivamente, colectânea de jurisprudência ano XI - Tomo 4 a páginas 106 e Colectânea Ano XIII - Tomo 5 a páginas 227.

A abonar a seguinte teoria pronunciou-se o Acordão do

S. T.J. de 23 de Outubro de 1991 in Colectânea de jurisprudência, Ano XVI - Tomo 4 a páginas 43 e seguintes.

Como se vê, reina a maior perplexidade entre os tribunais a respeito da questão hipotizada no presente pleito.

Que posição abraçar?

Operando uma profunda meditação sobre as doutrinas defendidas, somos forçados a concluir, salvo sempre o devido respeito que nos merecem as alheias opiniões, que a teoria que o nosso espirito melhor acolhe vai na direcção de que o comportamento da acusada desenha os elementos configurantes de um crime de falsificação previsto e punivel pelo artigo 228 ns. 1 alinea a) e 2 do Codigo Penal, pela seguinte ordem de considerações:-

Como e de todos concebido o crime de emissão de cheque sem provisão tem como requisitos locais tipicos:-

1- Elemento objectivo:- a) - a emissão de cheque; b) - a sua entrega ao tomador; e c) - a falta de provisão na data da apresentação do cheque a pagamento.

2- Elemento subjectivo: concretizado no facto de o agente, ao emitir o cheque e ao fazer a sua entrega ao tomador, ter a consciência de que, se fosse apresentado a pagamento, no prazo compreendido nos oito dias seguintes a sua data, não tinha provisão bastante para que o montante fosse pago pelo Banco sacado (confira com interesse o Assento deste S.T.J. de 20 de Novembro de 1980 in D.R. de 13 de Abril de 1981 e o Acordão do

S. T.J. de 13 de Fevereiro de 1974 in Boletim 234 - pagina 167, entre outros).

Alem da verificação destes pressupostos, vem a jurisprudência sufragando que são condições de punibilidade do cheque sem provisão a apresentação atempada do cheque a pagamento, isto e, no prazo de oito dias, e a anotação ou documentação, no mesmo prazo, da falta de provisão (confira Acórdãos deste

Supremo Tribunal de Justiça de 17 de Novembro de 1981,

21 de Março de 1982 e 30 de Outubro de 1985, in, respectivamente Boletins 311 - 295, 315 - 174 e 360 -

203) , mas tais predicados não se mostram, como e obvio, elementos do tipo, apresentando-se como meras condições objectivas de punibilidade.

Isto posto, vejamos se a actuação da arguida pode enquadrar-se no territorio do crime de emissão de cheque sem provisão.

No que concerne aos elementos tipicos referidos nas alineas a) e b) - emissão do cheque e a sua entrega ao tomador - duvidas não nos assaltam no sentido da sua manifesta observação.

Com efeito, mostra-se certificado que, no condicionalismo de tempo, lugar e modo referenciados, a arguida:-

- na qualidade de socia-gerente da sociedade "Fatuna -

Malhas e Confecções, LDA, preencheu, assinou e entregou a favor da sociedade "B, LDA, o cheque n...., sobre a conta n. ... do Banco Totta & Açores, agência de Barcelos, de que e titular a referida sociedade "Fatuna

- Malhas e Confecções, LDA, no montante de 2250366 escudos, para pagamento de 3035 quilogramas de fio tipo

Van (100% de algodão), que comprou a ofendida.

E com isto, passemos a falta de provisão na data da apresentação do cheque a pagamento.

Neste aspecto e que o acordão recorrido começa a entrar em crise.

Vejamos antes de mais o que a esse respeito se deu como provado:-

- Depositado o aludido cheque como valor em conta, no dia 19 de Fevereiro de 1990, na Agência da Avenida dos

Aliados, Porto, do Banco Totta & Açores, o mesmo foi devolvido, no mesmo dia, com a menção de "cheque extraviado" nele aposta; e

- Na verdade, apos a entrega do dito cheque e no dia 28 de Dezembro de 1989, a arguida comunicou a agência de

Barcelos do Banco Totta & Açores que o referido cheque havia sido extraviado, com o intuito de, com esse expediente, conseguir, como conseguiu, o seu não pagamento.

Ora, ponderando toda esta congerie factual e tudo aquilo que dos autos dimana, mormente do documento junto a folhas 6, constata-se que o cheque não foi devolvido por falta de provisão, mas tão simplesmente pela circunstância de a acusada, atraves do documento junto a folhas , ter comunicado ao Banco sacado que o cheque havia sido extraviado - declaração essa que não correspondia a verdade - no intuito do Banco recusar, como recusou, o seu pagamento.

Inverificado se mostra, assim, o requisito da falta de provisão no acto da apresentação a pagamento do cheque em referência, pressuposto essencial para a observação do crime de que nos ocupamos.

E, desaparecido tal pressuposto, nenhuma responsabilidade criminal se pode assacar a arguida pela comissão do aludido crime de emissão de cheque sem provisão, atento o que dispõe o n. 1 do artigo 2 do

Codigo Penal.

E certo que os seguidores da posição que protege a existência de um crime de emissão de cheque sem provisão alicerçam o seu entendimento no facto de defenderem que constituem a mesma realidade juridica uma "falta de provisão" e um "não pagamento do cheque por este se ter extraviado", ja que em ambas as situações se traduzem, em termos praticos, numa impossibilidade de o cheque em questão ser pago pelo banco sacado.

Não assumimos, porem, tal modo de ver.

Por um lado, porque a nossa lei fala sempre em "falta de provisão", expressão que quer significar tão simplesmente que o sacador tenha no Banco sacado uma provisão de fundos disponiveis para este efectuar, na devida altura, o pagamento da importância mencionada no cheque.

E verdadeiro que o Banco pode não realizar o pagamento da quantia inscrita no cheque, não so no caso de falta de provisão, mas tambem no caso de roubo ou de extravio do cheque.

So que, neste dois ultimos casos, não o faz com o fundamento da falta de provisão, mas sim porque o cheque foi roubado ou extraviado, casos em que pode ate haver provisão.

Daqui resulta necessariamente que são diferentes as situações de recusa de pagamento por falta de provisão ou de o cheque ter sido roubado ou extraviado, situações estas ultimas que nada tem a ver com a falta de provisão.

Mas, se a arguida não pode ser responsabilizada pelo crime de emissão de cheque sem provisão, pergunta-se: que infracção tera ela perpetrado?

Relembremos a prova dada como assente:-

- Apos a entrega do dito cheque e no dia 28 de Dezembro de 1989, a arguida, comunicou, atraves do documento de folhas, a agencia de Barcelos do Banco

Totta & Açores que o referido cheque havia sido extraviado, com o intuito de, com esse expediente, conseguir, como conseguiu, o seu não pagamento;

- Agiu ela livre e conscientemente, bem sabendo que aquela sua declaração não era verdadeira, pois sabia que o referido cheque não tinha - como efectivamente não tinha - sido extraviado e que, com ela, os serviços daquela instituição bancaria recusariam, como recusaram, a ordem de pagamento, por motivo de extravio do cheque, querendo e conseguindo, por esse meio lesar patrimonialmente a assistente; e

- Sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei.

Ora, procedendo a analise do acabado de transcrever complexo factologico, por seguro temos que o procedimento da arguida retrata os elementos tipicos de um crime de falsificação previsto e punivel pelo artigo

228 ns. 1 alinea g) e 2 do Codigo Penal, que expressamente textua:-

"1- Quem, com intenção de causar prejuizo a outrem ou ao Estado, ou de alcançar para si ou para terceiro um beneficio ilegitimo:- b)- Fizer constar falsamente de documento facto juridicamente relevante;

2- Se os factos referidos nas alineas a) a c) do numero anterior disserem respeito a documento autentico ou com igual força, a testamento cerrado, a letra de cambio, a documento comercial transmissivel por endosso ou a qualquer outro titulo de credito não compreendido no artigo 244, a pena sera de 1 a 4 anos e multa ate 90 dias...".

E isto porque, a arguida com o seu actuar preencheu a totalidade das condições necessarias a verificação do delito em estudo.

Na verdade, agindo como agiu, a acusada:-

- comunicando, atraves de carta, ao Banco sacado, o extravio do cheque;

- circunstancia que não era verdadeira;

- tendo sido relevante para que o Banco sacado não pagasse, como não pagou, o montante do cheque, nele apondo a menção de "cheque extraviado", e

- actuando com a intenção de o cheque que havia emitido e entregue a firma ofendida não obter pagamento, como conseguiu, e, dessa forma, prejudicar a assistente e de, consequentemente, alcançar para si um beneficio ilegitimo, positivamente que delineou os atributos imperiosamente constantes do artigo 228 ns. 1 alinea b) e 2 do Codigo

Penal.

5- Classificados os factos na sua grandeza criminal, outra empreitada nos espera, ou seja o problema da individualização da pena.

Neste aspecto, depara-se-nos, em primeira linha, o comando do artigo 72 do Codigo Penal, que o legislador penal colocou como guia luminoso em tal area: a culpa do agente, as exigencias de prevenção de futuros crimes e todas as circunstancias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele, sem prejuizo, e claro, da observancia dos limites minimo e maximo da pena aplicavel em abstracto, que na situação vertente se situam em 1 e 4 anos de prisão e multa de 10 dias a 90 dias.

Por outra banda, elevado se mostra o grau de ilicitude dos factos e graves foram as suas consequencias, na medida em que a assistente ficou privada de ser paga pela quantia constante do cheque. Intenso se manifesta o dolo com que a arguida actuou.

A minimizar a sua responsabilidade militam as circunstancias atenuativas de:-

- nunca haver respondido criminalmente e de nunca ter estado presa;

- ter confessado parte dos factos praticados;

- ter pago a assistente o montante pretendido relativamente ao cheque, nos termos da acta de folhas 117; e

- haver agido nos termos descritos por, na sua opinião, o fio comprado não ter a qualidade acordada.

A arguida e pessoa de media condição social, desconhecendo-se a sua condição economica.

Ora, reflectindo sobre o manancial factico acabado de expor, somos de parecer de que a reacção criminal que julgamos adequada a estigmatização do comportamento criminal da arguida A e a de dois anos de prisão e dezoito dias de multa, a taxa diaria de quinhentos escudos, multa essa na alternativa de doze dias de prisão, bem como na taxa de justiça de 10 ucs e na procuradoria de 1/3 da referida taxa.

Nos termos do artigo 48 do Codigo Penal, declara-se suspensa a execução da pena imposta, pelo periodo de dois anos.

6- Acontece, porem, que não nos podemos quedar por aqui.

E que, em 28 de Dezembro de 1991 foi publicado o Decreto-Lei n. 454/91 que entrou em vigor, "ex vi", do seu artigo 16, tres meses depois da data da sua publicação.

O referido Decreto-Lei estabelece normas relativas ao uso do cheque.

E no seu artigo 11 prescreve deste modo:-

"1- Sera condenado nas penas previstas para o crime de burla, observando-se o regime geral de punição deste crime, quem causando prejuizo patrimonial:- a)- Emitir e entregar a outrem cheque de valor superior ao indicado no artigo 8 que não for integralmente pago por falta de provisão, verificada nos termos e prazos da Lei Uniforme relativa ao cheque; b)- Levantar, apos a entrega do cheque, os fundos necessarios ao seu pagamento integral; c)- Proibir a instituição sacada o pagamento de cheque emitido e entregue...".

Fazendo incidir a nossa objectiva sobre o preceito penal em foco, somos forçados a concluir que, se os factos constantes do presente processo tiverem deflagrado apos a entrada em vigor do Decreto-Lei em questão, a conduta da arguida A enquadraria o drama estatuido no artigo 11 n. 1 alinea b) e punido pelas disposições combinadas dos artigos

313 n. 1 e 314 alinea c) do Codigo Penal.

Dai que se torne necessario chamar a colacção alguns outros preceitos legais.

A nova Lei Fundamental - Constituição da Republica Portuguesa - no seu artigo 29 prescreve:-

"......

4- Ninguem pode sofrer pena ou medida de segurança mais graves do que as previstas no momento da correspondente conduta ou da verificação dos respectivos pressupostos, aplicando-se retroactivamente as leis penais do conteudo mais favoravel ao arguido..."

No desenvolvimento de tal catequese constitucional, que, alias, ja era respeitado no imperio do Codigo

Penal de 1886 (confira artigo 6), determina "expressiso litteris" o n. 4 do artigo 2 do Codigo Penal, que presentemente nos rege:-

"Quando as disposições penais vigentes no momento da pratica do facto forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, sera sempre aplicado o regime que concretamente se mostre mais favoravel ao agente, salvo se este ja tiver sido condenado por sentença transitada em julgado."

Como não nos achamos em face da excepção consignada na parte final do transcrito mandamento penal, cumpre-nos averiguar, pois, qual das leis - artigo 228 ns. 1 alinea b) e 2 do Codigo Penal e o referenciado regime penal do cheque (artigos 11 n. 1 alinea c) do Decreto-Lei n. 454/91, de 28 de Dezembro e 313 n. 1 e 314 alinea c) - estabelece o regime que concretamente (e não em abstracto, sublinhe-se) se apresenta mais favoravel ao agente.

Tal escopo implica, assim, uma indagação junto de cada das disposições legais citadas.

Procedendo a tal operação, temos que salientar o seguinte:-

No que concerne ao crime de falsificação previsto e punivel pelo artigo 228 ns. 1 alinea b) e 2 do Codigo

Penal, decidimos aplicar a arguida a pena de 2 anos de prisão e 18 dias de multa a taxa diaria de 500 escudos, pena essa declarada suspensa na sua execução, pelo periodo de dois anos.

Relativamente ao crime previsto e punivel pelas disposições conjugadas dos artigos 11 n. 1 alinea c) do Decreto-Lei n. 454/91, de 28 de Dezembro, e 313 n. 1 e 314 alinea c) do Codigo Penal, considerando:-

- Tudo quanto acima sublinhamos - quer no aspecto agravativo, quer no ponto atenuativo; e

- as circunstancias da necessidade de prevenção de situações como a dos autos, que se estão a observar com grande frequencia, com graves transtornos para os cidadãos honestos e para o descredito do cheque como meio de pagamento, bem como para os tribunais que se vem confrontados com uma quantidade enorme de casos de emissão de cheques, em detrimento da sua desejavel disponibilidade para se ocuparem de outros tipos de criminalidade (Confira Relatorio preambular do mencionado Decreto-Lei n. 454/91),

Somos de parecer de que a pena que melhor se ajusta ao procedimento criminoso da arguida e a de dois anos e seis meses de prisão, embora decretando-se a suspensão da execução da pena, pelo periodo de dois anos.

Ora,cotejando seguidamente as duas adiadas penas - quer a face da lei vigente ao tempo da conflagração dos factos,quer de harmonia com a nova lei - somos forçados a rematar que e aquela primeira lei - a que vigorava ao tempo dos factos - que tipifica o regime mais benigno, em concreto, repetia-se, a favor da arguida.

E dai que, por força do decreto constitucional do artigo 29 n. 4 e do n. 4 do artigo 2 do Codigo Penal de 1982, se haja de optar pela pena que lhe foi aplicada, nos termos do artigo 228 ns. 1 alineas b) e 2 do Codigo Penal.

Fica, assim, a arguida condenada na pena de dois anos de prisão e dezoito dias de multa a taxa diaria de 500 escudos, multa na alternativa de doze dias de prisão.

A pena decretada sera declarada suspensa na sua execução, pelo periodo de dois anos.

Oportunamente, se faz caso disso, ter-se-a em consideração o que estatui o artigo 14 n. 1 alinea b) e c) da Lei n. 23/91, de 4 de Julho.

7- Desta sorte e pelos expostos fundamentos, decidem os juizes deste Supremo Tribunal de Justiça conceder provimento ao recurso interposto pelo Digno Agente do Ministerio Publico, consequentemente alterar o acordão recorrido, nos termos sobreditos, e confirmando-o no demais decidido.

Sem custas.

Lisboa, 30 de Setembro de 1992.

Ferreira Dias;

Abranches Martins;

Pinto Bastos;

Sa Nogueira, (vencido. Defendo que a conduta e enquadravel no crime de emissão de cheque sem provisão, como decidiu a primeira instancia, e como foi julgado pelo acordão deste Supremo de 23 de Novembro de 1991, referido no texto, e do qual fui relator. Negaria por isso, provimento ao recurso).

Decisão impugnada:

Acordão de 12 de Março de 1992 da Comarca de Barcelos,

2 Juizo, 1 Secção.