12004/03 - Tribunal Central Administrativo Sul

I) - Não sendo indiferente o sentido da decisão da causa ao IND , dado que a recorrente é funcionária , desse mesmo Instituto , e o lugar , cuja rectificação se impõe , é dos seus quadros , o IDN manter-se-á como parte processual , por directamente interessado naquela decisão .

II) - Quando à incompetência do TCA , em razão da hierarquia , a mesma não tem qualquer fundamento , já que , face ao disposto no artº 40º , b) , do ETAF , não se suscita qualquer dúvida sobre tal competência , para conhecer do acto administrativo , que é objecto do presente recurso contencioso .

III) - Tendo a recorrente exercido funções dirigentes , ininterruptamente , - Chefe de Divisão - desde 30-10-89 a 30-04-97 , ela tinha direito a ser provida em categoria superior , ao abrigo do regime do DL nº 323/89 , pois detinha , pelo menos , dois módulos ( seis anos ) de tempo de exercício naquelas funções .

IV) - Mas admitindo que a interrupção de funções tem efeitos na contagem , porque a lei fala em « exercício continuado de funções » - artº 18º , 2 , al. a), do DL nº 323/89 - , então seria necessário aquilatar da lei mais favorável : se o DL nº 323/89 ou a Lei nº 49/99 .

V) - Como o artº 32º , nº 2 , al a) , da Lei nº 49/99 , já não fala em exercício de funções dirigentes , em comissão , mas simplesmente em « exercício de funções dirigentes » , independentemente de se saber se foi em comissão ou não , e como a recorrente sempre exerceu , na prática tais funções , então o regime mais favorável é o da Lei nº 49/99 , que resolve a seu favor a questão por que se bate : o direito ao provimento em categoria superior .

VI) - Sendo assim , ao abrigo do novo regime a recorrente contava com mais de dois módulos de três anos de tempo de serviço de funções dirigentes , após a aquisição da categoria de técnica superior principal , pelo que reunia as condições de promoção à categoria de Assessor Principal .

A recorrente veio interpor recurso contencioso de anulação da Portaria nº 677/98 , de 23-06 .

A referida Portaria nº 677/98 , de 23-06 , foi subscrita , em 23-06-98 , pelo Ministro das Finanças , joão da Costa Ferreira da Silva , Secretário de Estado do Orçamento .- O Ministro Adjunto , Jorge Paulo Sacadura Almeida Coelho .- Pelo Ministro Adjunto do Primeiro Ministro , Júlio Francisco Miranda Calha , Secretário de Estado do Desporto .

Tal Portaria veio a ser revogada , pela Portaria nº 836/99 ( 2ª série ) , de 03-

-08-99 , em que o Governo , pelos Ministros das Finanças , Adjunto e Adjunto do Primeiro Ministro , manda o seguinte :

1º É criado , no quadro de pessoal do ex-Instituto do Desporto aprovado pela Portaria nº 1187/95 , de 28-09 , um lugar de assessor da carreira técnica superior , a extinguir quando vagar .

2º A criação do lugar referido no número anterior produz efeitos desde 23-06-96 .

3º É revogada a Portaria nº 677/98 , de 23-07 .

Alega , designadamente , que a Portaria impugnada , ao criar apenas o lugar de Assessor da Carreira Técnica Superior , em vez do lugar de Assessor Principal , da mesma carreira , nos termos das referidas disposições legais (DL nº 239/94 , de 22-09 ) , vem tão só permitir o provimento da requerente naquela categoria de Assessor e não na categoria de Assessor Principal a que tem direito , contrariando , assim , a lei e prejudicando , gravemente , os seus interesses legalmente protegidos .

Tal Portaria contraria e viola , pois , a lei e os direitos e interesses legalmente protegidos da requerente sendo , portanto , ilegal , pelo que deve ser anulado o acto administrativo que consubstancia e considera revogada a mesma .

Deve ser dado provimento ao recurso e anulado o acto administrativo ilegal praticado pelos Srs. Secretários de Estado do Orçamento , Ministro Adjunto e Secretário de Estado do Desporto , através da referida e impugnada Portaria .

A fls. 41 e ss , a autoridade recorrida –Secretário de estado do Desporto – veio responder , entendendo que a Portaria não enferma dos vícios que lhe aponta a recorrente , pelo que deve improceder o presente recurso .

A fls. 69 e ss , o Instituto Nacional do desporto ( IND ) veio contestar , suscitando a sua ilegitimidade , devendo ser absolvido da presente instância de recurso .

Quanto ao mérito , entendeu que deve ser julgado improcedente o recurso em apreço .

A fls. 97 e ss , a recorrente veio apresentar as suas alegações , com as respectivas conclusões , de fls. 111a 117 , que de seguida se juntam por fotocópia extraída dos autos .

A fls. 118 , o Secretário de Estado do desporto , veio apresentar as suas alegações , com as respectivas conclusões de fls. 137 a 147 , que de seguida se juntam por fotocópia extraída dos autos .

Por requerimento , de fls. 151 , o SED veio requerer seja declarada a extinção da presente instância de recurso , por impossibilidade –face à carência de objecto ( artº 287º , al. e) , do CPC ) .

No caso de assim se não entender , por inutilidade superveniente da lide ( artº 287º , al. e) , do CPC ) .

A fls. 157 e ss , a recorrente veio responder , considerando que a Portaria nº836/99 se traduz numa mera correcção/rectificação do acto administrativo consubstanciado na portaria anterior , em nada alterando o objecto do recurso , que se mantém na integra , pelo que deve o mesmo prosseguir .

Mais deve ser considerado que não se verifica qualquer inutilidade superveniente da lide , antes a sua utilidade se mantém em plenitude , devendo , também por esta razão , prosseguir o recurso .

Caso assim se não entenda deve , então , ser admitida a substituição do objecto formal do recurso , passando a considerar-se como objecto do mesmo a Portaria 836/99 , datada de 03-08-99 , e publicada em 24-08-99 , sem qualquer alteração dos seus pressupostos , fundamentação e motivação, o que se requer .

Por douto despacho de fls. 165 verso , foi admitida , pelo Sr. Relator , a substituição do objecto do recurso .

A fls. 173 e ss , a recorrente veio apresentar alegações complementares , com as respectivas conclusões , de fls. 175 a 176 , que de seguida se juntam por fotocópia extraída dos autos .

A fls. 181 , o Ministro da Juventude e do Desporto veio apresentar alegações complementares , com as respectivas conclusões de fls. 204 a 218, que de seguida se juntam , por fotocópia extraída dos autos .

Por douto despacho , de fls. 220 , a Digna Magistrada do MºPº entendeu que o acto que é actualmente objecto do recurso contencioso deverá ser imputado :

- ao Sr. Ministro das Finanças ;

- ao Sr. Ministro Adjunto , e

- ao Sr. Ministro-Adjunto do Primeiro Ministro .

Tendo ocorrido revogação do primitivo do primeiro acto impugnado e tendo havido lugar à substituição do objecto de recurso , na sequência , por despacho que transitou em julgado .

Por despacho , de fls. 308 , o Digno Magistrado do MºPº entendeu que o recurso deverá prosseguir contra: Ministro das Finanças , Secretário de Estado da Administração Pública e da Modernização Administrativa – que apresentou a resposta de fls. 301 e ss pugnando pelo improvimento do recurso - e Ministro da Juventude e Desporto .

O Instituto Nacional do Desporto , veio contestar , invocando a sua ilegitimidade , pelo que deve ser absolvido da presente instância de recurso.

Ser julgado incompetente , em razão da hierarquia , esse colendo tribunal , para apreciar e decidir , em 1ª instância , o recurso em apreço , com referência ao IND , devendo o mesmo ser absolvido da instância .

No caso de não ser entendido como referido nos pedidos anteriores , deverá, então , ser julgado improcedente o recurso em causa .

A fls. 361 e ss , o IND veio apresentar as suas alegações , com as respectivas conclusões de fls. 380 a 392 , que de seguida se juntam por fotocópia extraída dos autos .

A fls. 393 e ss , o Ministro da Juventude e Desporto veio apresentar as suas alegações , com as respectivas conclusões de fls. 418 a a 432 , que de seguida se juntam por fotocópia extraída dos autos .

No deu douto parecer de fls. 435 , o Sr. Procurador-Geral Adjunto entendeu que o presente recurso contencioso deve improceder .

MATÉRIA de FACTO :

Com interesse para a decisão , considero provados e relevantes os seguintes factos :

1) - A recorrente foi admitida no Liceu António Enes , com a categoria de Professora contratada , de 16-09-68 a 31-08-69 . ( Registo Biográfico , constante do PA , que seguimos de perto ) .

2) - No Liceu D. Ana Costa de Portugal , como Professora contratada , de 01-09-69 a 31-08-74 .

3) - Na Escola Secundária de Cascais , como Professora Eventual , de 09-01-

-75 a 29-06-78 .

4) - Escola Preparatória D. Francisco Manuel de Melo , como professora efectiva , conforme publicação no DR nº 146 , II Série , de 28-06-78 , de 30-06-78 a 30-09-80 .

5) - Escola Preparatória de Algés , como Professora efectiva , de 01-10-80 a 30-09-85 .

6) - Requisitada para a ex-Direcção-Geral dos Desportos , com efeitos a partir de 01-10-85 , por despacho do Vice-Primeiro Ministro , de 24-09-85 , ao abrigo do artº 25º , do DL nº 41/84 , de 03-02 , e nº 2 , do artº 3º , do DL nº 146/C-80 , de 22-05 , para exercer funções como Técnica Superior Principal , visado pelo TC , em 20-11-85 , publicado no DR nº 280-II Série , de 05-12-85 .

7) - Por despacho do Secretário de Estado da Administração Escolar , de 05-

-08-87 , foi requisitada em regime especial , ao abrigo do DL nº 373/77 , de 05-09 , conjugado com o DL n 41/84 , de 03-02 , na mesma Direcção-Geral dos Desportos .

8) - Por despacho do Secretário de Estado da Administração e Pessoal , de 30-06-88 , é renovado o seu destacamento ao abrigo dos termos anteriores .

9) - Por despacho do Sr. Ministro da Educação , de 30-10-89 , é nomeada em comissão de serviço , por urgente conveniência de serviço a partir de 30-10-

-89 , Chefe de Divisão de Recreação do Quadro da ex-Direcção-Geral dos Desportos , ao abrigo dos nºs 1 e 4 , do artº 4º e dos nºs 1 e 4 , da alínea b) e nº 5 , do artº 5º , do DL nº 323/89 , de 26-09 , conforme publicação no DR nº 5-II Série , de 06-01-90 , visado pelo TC , em 07-12-89 , tendo sido renovada , por mais três anos , por despacho de 10-08-92 , do Sr. Ministro da Educação .

10) - Em 01-12-90 , ingressou , ao abrigo do artº 135º , do Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores do Ensino Básico e Secundário , aprovado pelo DL nº 139-A/90 , de 28-03 , no quadro de Supranumerários do Ministério da Educação como Técnica Superior Principal , conforme Despacho Normativo nº 159-C/90 , de 29-11 , publicado no DR nº 277-II , de 30-11-90 . ( Registo Biográfico e artº 2º da petição ) .

11) - Por despacho Ministerial , de 10-08-92 , foi renovada a Comissão de Serviço como Chefe de Divisão de Recreação da DGD , mantendo-se , portanto , a desempenhar tais funções . ( artº 3º petição ) .

12) Por despacho nº 137-I/ME/93 , nos termos e ao abrigo do disposto nos nºs 1 e 4 e de 1. 2, 3, e 4 , alínea b) , e do artº 5º do DL nº 328/89 , de 26-09, conjugados com a alínea a) , do nº 1 e 2 , do artº 9º , do DL nº 143/93 , de 26-04 , é nomeada Chefe de Divisão de Apoio à Formação , da Direcção de Serviços de Apoio às Actividades Desportivas do Instituto do Desporto , conforme publicação no DR nº 199-II Série , de 25-08-93 , tendo tomado posse , em 01-07-93 .

13) - Por despacho da Seretária-Geral do Ministério da Educação , de 17-06-

-94 , e do Presidente do Instituto do Desporto , de 16-05-94 , foi autorizada a sua transferência na categoria de Técnica Superior Principal do quadro de Supranumerários do Ministério da Educação para idêntico lugar do quadro de pessoal da ex-Direcção-Geral dos Impostos , conforme publicação no Apêndice nº 68 ao DR nº 173 –II Série , de 28-07-94 .

14) - Por lista nominativa , publicada no DR nº 55 , II Série , de 05-03-96 , transitou com a mesma categoria , para o quadro de pessoal do Instituto do Desporto , aprovado pela Portaria nº 1187/95 , de 26-09 , homologada por despacho de 24-10-95 , do Secretário de Estado da Educação e do Desporto.

15) - A comissão de Serviço como Chefe de Divisão de Apoio Formação da Direcção de Serviços de Apoio às Actividades Desportivas do ex-INDESP , iniciada em 01-07-93 , completou o módulo de três anos , em 01-07-96 , tendo-se mantido em funções até 31-03-97 , por força do disposto no artº 22º , do DL nº 62/97 , de 29-06 .

O DIREITO :

Começaremos por dizer que a Portaria nº 677/98 , objecto inicial do presente recurso ( cfr. fls. 93 ) foi revogada pela Portaria 836/99 , de 03-08 (cfr. fls. 154 ) , , que constitui o objecto actual do presente recurso .

Nesta Portaria refere-se , designadamente , o seguinte :

«Manda o Governo , pelos Ministros das Finanças , Adjunto e Adjunto do Primeiro Ministro o seguinte :

1º É criado , no quadro de pessoal do ex-Instituto do Desporto , aprovado pela Portaria nº 1187/95 , de 28-09 , um lugar de assesor da carreira técnica superior , a extinguir quando vagar .

2º A criação do lugar referido no número anterior produz efeitos , desde 23-06-96 .

3º É revogada a Portaria nº 677/98 , de 23-07 .

A fls. 70 e ss dos autos , o Instituto Nacional do Desporto veio suscitar a questão prévia da ilegitimidade passiva , devendo ser absolvido da presente instância de recurso .

A portaria recorrida – como dela se alcança – não se encontra subscrita por nenhum orgão do IND , particularmente pelo seu presidente , e , bem assim, o IND , enquanto tal , não ocupa nestes autos , a posição processual de recorrido , já que não é interessado a quem o provimento do recurso possa directamente prejudicar ( cfr. artºs 36º , nº 1 , al. b) , e 49º , da LPTA ) .

Por não ter qualquer interesse concreto em contradizer , deve o IND ser absolvido da presente instância de recurso .

A fls. 97 , a recorrente contesta a posição do IND/IND quanto à invocada excepção de parte ilegítima , por não autor do acto recorrido e não processualmente interessado .

É certo que a Portaria impugnada não se encontra subscrita por nenhum orgão do IND e neste âmbito não lhe é oponível .

Discorda-se , porém , que o IND entenda que não tem qualquer interesse em contradizer , o que , de resto , acabou por fazer .

A criação do lugar de Assessor Principal , primeiro , e de Assessor , depois , partiu de sua iniciativa , como se impunha .

Deve , pois , o mesmo manter-se como parte processual por directamente interessado na decisão da causa .

O IND também veio suscitar a questão da incompetência em razão da hierarquia do TCA , para apreciar e decidir , em 1ª instância , o recurso em apreço , com referência ao IND , devendo o mesmo ser absolvido da instância .

A fls. 317 , a recorrente veio responder , alegando que o IDN , no pedido da sua contestação , e só aí , talvez por lapso , suscita a incompetência desse douto tribunal .

No entanto não explicita , não fundamenta , nem sequer indica , as razões e o porquê dessa invocada incompetência , pelo que não se alcança a mesma .

Nestes termos deve ser negado provimento ao requerido pelo recorrido particular IND na sua douta contestação , e prosseguir o processo , conhecendo-se do seu objecto e decidindo-se a final como pedido .

O Digno Magistrado do MºPº , no seu douto parecer , de fls. 321 , tomou posição sobre as questões prévias suscitadas .

E concordamos , plenamente , com tal posição .

Efectivamente , o sentido da decisão da causa não é indiferente ao Instituto Nacional do Desporto , antes pelo contrário , pois a recorrente é funcionária do mesmo Instituto e o lugar cuja rectificação se impõe é dos seus quadros e o maior ou menor encargo financeiro reflecte-se no orçamento do mesmo .

Deve , assim , manter-se o IND como parte processual , por directamente interessado na decisão da causa .

Quanto à incompetência do TCA , em razão da hierarquia , a mesma não tem fundamento , já que face ao disposto no artº 40º , alínea b) , do ETAF , não se suscita qualquer dúvida sobre a competência do TCA , para conhecer do acto administrativo , que é agora objecto do presente recurso contencioso.

Improcedem , assim , as questões prévias invocadas .

Quanto ao mérito do presente recurso , entendemos que a recorrente tem razão .

Efectivamente , a recorrente exerceu ininterruptamente funções dirigentes de Chefe de Divisão , desde 30-10-89 até 30-04-97 , o que se comprova através da matéria de facto provada e se corrobora através da declaração do IND , de fls. 21 dos autos , onde se declara que a recorrente foi nomeada Chefe de Divisão da Recreação da Direcção-Geral dos Desportos , em 30-

-10-89 e em 23-06-93 Chefe de Divisão de Apoio à Formação , da Direcção de Serviços de Apoio às Actividades Desportivas do Instituto do Desporto , lugar que ocupou até 30-04-97 , portanto mais de sete anos . (cfr. nºs 9 , 11 , 12 e 15 , da matéria fáctica provada ).

Ora , no que respeita ao direito à carreira , o artº 18º , do DL nº323/89 , de 26-09 , dispõe o seguinte :

1- O tempo de serviço prestado em cargos dirigentes contra todos os efeitos legais , designadamente para acesso nas carreiras em que cada funcionário se encontrar integrado ;

2- Os funcionários nomeados para cargos dirigentes têm direito , finda a comissão de serviço :

a) Ao provimento em categoria superior à que possuíam à data da nomeação para dirigente , a atribuir em função do número de anos de exercício continuado nestas , agregado ao número de anos de serviço na categoria de origem , agrupados de harmonia com os módulos de promoção na carreira ;

b) Ao provimento na categoria de origem , caso não estejam em condições de beneficiar do disposto na alínea anterior .

Por sua vez , o artº 32º-Direito à carreira – da Lei 49/99 , de 22-06 , no seu nº 2 , refere que « os funcionários nomeados para cargos dirigentes têm direito , findo o exercício de funções dirigentes nos termos previstos na lei :

a) Ao provimento em categoria superior à que possuam à data da cessação do exercício de funções dirigentes , a atribuir em função do número de anos de exercício continuado nestas funções , agrupados de harmonia com os módulos de promoção na carreira e em escalão a determinar nos termos do artº 19º , do DL nº 353-A/89 , de 16-10 .

b) O regresso ao lugar de origem , caso não estejam em condições de beneficiar do disposto na alínea anterior .

A recorrente diz que , independentemente , da Lei nº 49/99 , de 22-06 , ela já tinha direito , ao abrigo do regime do DL nº 323/89 , ao provimento em categoria superior , pois detinha mais de seis anos no exercício de funções dirigentes .

E nessa medida , nem seria necessário fazer apelo à Lei nº 49/99 .

Porém , admitindo que a interrupção das comissões tem efeitos na contagem , porque a lei fala « em exercício continuado de funções » , então seria necessário fazer o estudo sobre qual a lei mais favorável : se aquele DL nº 323/89 ou a Lei nº 49/99 .

Ora , o artº 32º , da Lei nº 49/99 já não fala em exercício de funções dirigentes , em comissão , mas simplesmente em « exercício de funções dirigentes » , independentemente de se saber se foi em comissão ou não .

E , assim , se a recorrente sempre exerceu , na prática , tais funções , então o regime mais favorável é o desta última Lei ( 49/99 ) , que resolve a seu favor a questão por que se bate : o direito ao provimento em categoria superior .

Sendo assim , ao abrigo do novo regime ela contava com mais de dois módulos de 3 anos cada , portanto reunia as condições de promoção – artº 2º e 5º , da petição inicial - , pelo que teria direito à categoria de Assessor Principal ( artºs 18º , nº 2, al. a) , e 3 , na redacção dada pelo DL nº 34/93 , de 13-02 .

Pelo exposto , a Portaria nº 836/99 , de 03-08 , é ilegal , por violação do artº 32º , 2 , da Lei nº 49/99 , de 22-06 .

Como refere o MºPº , em situação paralela , no Proc. 5163/00 , de acordo com o regime geral , a promoção a categoria superior depende , além do módulo de tempo de serviço na categoria inferior ( na hipótese «sub judice», de 3 anos ) , da existência de vaga e de concurso público – cfr. artº 16º , do DL nº353-A/89, de 16-10 .

A alínea a) , do nº2 , do artº 32º citada é um excepcional direito de promoção ( eventualmente « per saltum » ) , sem sujeição a concurso e não condicionado pela existência de vaga ( cfr. nº 6 ) , sem prejuízo de o funcionário poder beneficiar do regime normal de promoção durante o exercício de funções dirigentes – nº 5 . Surge na cessação do exercício de funções dirigentes , em função apenas , do tempo de serviço prestado no cargo dirigente .

E como se referiu , a recorrente exerceu funções dirigentes , de forma ininterrupta , entre 30-10-89 a 31-03-97 .

E sendo-lhe aplicável aquele regime ,«ex vi » artºs 32º , 2, al. b), e 39º,9, da Lei 49/99 , por ser mais favorável , parece óbvia a razão da recorrente , já que reúne dois módulos de três anos de tempo de exercício de funções dirigentes após a aquisição da categoria de técnica superior principal , sendo irrelevantes as vicissitudes por que passaram os diplomas legais que antecederam aquela Lei .

DECISÃO :

Acordam os Juízes do TCAS , em conformidade , em conceder provimento ao recurso contencioso , anulando-se o acto consubstanciado na impugnada Portaria nº 836/99 , de 03-08 , por violação do artº 32º , 2 , da Lei nº 44/99 .

Sem custas .

Lisboa , 13-10-05