01012/14 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Extravasam do âmbito da revista as questões, não oficiosamente cognoscíveis, que o TAF resolveu sem que essas suas pronúncias fossem questionadas na apelação e tratadas no aresto do TCA.

II- Corresponde a um juízo de facto do TCA, insindicável na revista, a consideração de que uma arguida adoptara determinado comportamento enquanto exercia a sua actividade funcional.

III- Quem interage com o público por via e no exercício das suas funções profissionais não pode pretender que essa sua actuação beneficie da reserva da vida privada.

IV- Quem passivamente observa uma actividade ilícita, livremente assumida pela sua autora, não pode ser enquadrado nas figuras do agente infiltrado ou provocador.

V- Não fere o princípio da proporcionalidade, ou ainda outros princípios ou normas de direito administrativo, a aplicação de uma pena de demissão a quem inequivocamente actuou dentro da previsão do art. 18º, n.º 1, al. j), do ED.

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

A……………, identificada nos autos, interpôs a presente revista do acórdão do TCA-Norte, confirmativo do acórdão do TAF do Porto que julgara totalmente improcedente a acção administrativa especial que ela movera contra o Instituto da Segurança Social, IP (ISS) a fim de anular o acto que lhe aplicara a pena disciplinar de demissão.

A recorrente findou a sua alegação de recurso oferecendo as conclusões seguintes:

1- Os alegados factos praticados pela Recorrente foram participados à sua superiora hierárquica em 30 de Abril de 2009.

2- Sendo a deliberação do Conselho Directivo do Recorrido ocorrido apenas em 9 de Junho e tendo-se iniciado o Inquérito em 26 de Junho de 2009.

3- Decorridos foram mais de 30 dias, o que determinou a prescrição do procedimento disciplinar como previsto no n.º 2 do art. 6º do Estatuto Disciplinar.

4- A Participante supra referida escondeu-se dentro de um armário e induziu a sua Estagiária a fazer-se passar por outra pessoa para “provocar” a Recorrente.

5- Sendo que todos os testemunhos afirmaram que a Recorrente nunca se apresentou como Funcionária Pública da Segurança Social mas sempre como Empreendedora Sócia Privada.

6- Esta forma de colher prova dos alegados factos, por manifestamente enganosa é proibida nos termos da al. a) do nº 2 do art. 126º do Cod. do Processo Penal, que para além de constituir uma prova ilícita, se converte também numa prova ilegítima.

7- Também não é dada qualquer razão fundamentadora da decisão de não se apreciar a prova testemunhal apresentada pela Recorrente.

8- Tal omissão é prejudicial à Recorrente que se vê impedida de produzir prova consubstanciadora da sua defesa, colocando em causa a legalidade da decisão recorrida com violação dos princípios do direito de defesa consignados no Estatuto Disciplinar.

9- A pena aplicada foi-o com fundamento da Recorrente ter violado os seus deveres enquanto funcionária pública, quando é certo que a prova claramente afirma que a Recorrente actuou enquanto entidade privada e não no exercício de funções públicas.

10- Houve, pelo exposto, um erro nos pressupostos de facto e de direito na aplicação da pena com violação dos princípios de legalidade previstos no art. n.º 3 do CPTA.

11- O que levou a que a pena fosse desproporcionada com a própria acusação, violando-se, quer o art. 266º da Constituição da Republica Portuguesa e art. 35º e 6º do Código do Procedimento Administrativo.

12- O Douto Acórdão Recorrido ao aceitar a prova, ao não sancionar a não produção de prova testemunhal e ao concordar com a posição sufragadas pela R., erra de forma a provocar a necessidade da sua anulação como prova de se restabelecer a justiça.

O ISS contra-alegou, concluindo do seguinte modo:

1- O douto acórdão ora recorrido é legal, justo e encontra-se muito bem fundamentado, pelo que deve ser mantido;

2- O presente recurso é inadmissível e deve ser liminarmente rejeitado, por não preencher os requisitos de admissibilidade da revista excecional estabelecidos no art. 150º do CPTA;

3- De facto, apenas em casos excecionais pode haver recurso de revista, “rectius» só é admissível o recurso de revista “quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito. “A contrario sensu”, não será admitido o recurso a este tipo de recursos se nenhuma questão com relevância social fundamental, por contender com interesses especialmente importantes da comunidade, ou particularmente complexa do ponto de vista jurídico, se vislumbra[r] no caso, e o acórdão recorrido não denota[r] a existência de erro manifesto ou grosseiro” (ac. STA no proc. 0620/09 de 25.06.2009, in www.dgsi.pt);

4- Assim, e com todo o respeito pela opinião contrária, o caso dos autos não preenche minimamente, na perspetiva do ora Recorrido, aqueles requisitos de admissibilidade, sendo que é sobre a Recorrente (na medida em que pretende fazer uso de um direito excecional) que impende o ónus de demonstrar que o caso que pretende ver apreciado por esse colendo Tribunal preenche algum daqueles requisitos (neste sentido o ac. do STA de 02.03.2006, proc. nº0183/06, in www.dgsi.pt);

5- Compreende o Réu ISS, IP, que o caso dos autos assume para a Recorrente um interesse relevante, pese embora não lhe assista a mínima razão, quer jurídica quer de justiça. Porém, não pode tentar converter o seu interesse exclusivamente pessoal numa questão de relevância social ou de interesse para os cidadãos em geral ou mesmo para a administração pública em particular;

6- A importância jurídica da decisão, restringe-se e repercute-se exclusivamente na esfera jurídica da Recorrente;

7- É aos Tribunais a quem cabe, em última instância, a tarefa de aplicar o direito. Porém, essa função é assegurada com o direito e a garantia de acesso à justiça e aos Tribunais e não com o direito de acesso a todos os graus de recurso existentes nosso ordenamento. Aliás, tem o Tribunal Constitucional decidido uniformemente neste sentido, entendendo inclusivamente que em matéria civil ou administrativa o direito ao recurso nem sequer tem consagração constitucional (a este propósito, o acórdão do TC nº 40/2008, publicado no DR, nº42, Série II de 28.02.2008);

8- Ora, a Recorrente não só acedeu ao Tribunal de 1.ª instância para fazer valer o seu pretenso direito, como recorreu para o Tribunal de 2.ª instância. Assim, garantido como foi o acesso da Recorrente aos Tribunais, a limitação no acesso ao STA não viola qualquer principio fundamental ínsito na CRP, pois que, como tem invariavelmente entendido o Tribunal Constitucional, pode o legislador ordinário limitar o acesso a uma terceira instância na hierarquia dos tribunais, pelo que a limitação legal dos casos em que é admissível o recurso de revista é conforme com a CRP e demais preceitos legais do nosso ordenamento jurídico;

9- Assim, por não se mostrarem preenchidos quaisquer dos requisitos estabelecidos no art. 150º, nº 1, do CPTA, a presente revista excecional não pode ser admitida, devendo por consequência ser liminarmente rejeitada

10- Além do mais, conforme o nº 2 do referido artº 150º do CPTA, a revista excecional apenas pode ter como fundamento a violação de lei substantiva ou processual, e desde que essa violação e as respetivas consequências se revistam de importância fundamental ou quando seja claramente necessária a intervenção do STA para uma melhor aplicação do direito na parte pretensamente violada. O que, manifestamente, não é o caso, já que, na tese da Recorrente, as questões que assumem relevância jurídica ou social e são de importância fundamental resumem-se a um hipotético erro do acórdão e a dois erros do procedimento disciplinar;

11- Acresce que a Recorrente só invoca estes pretensos erros nas conclusões das suas alegações, enquanto que, no seu requerimento de interposição de recurso, não refere qualquer norma processual ou substantiva que haja sido viciada pelo douto aresto ora impugnado, o que também por aqui, deverá determinar a rejeição liminar deste recurso de revista;

12- Alega a Recorrente que a pena que lhe foi aplicada assentou em provas obtidas ilicitamente, com violação de vários princípios, mormente os da proporcionalidade, da legalidade, do direito à defesa e do direito à imparcialidade do processo disciplinar. Porém, tal alegação, não tem qualquer fundamento fáctico ou de direito;

13- Na verdade, a testemunha (……………) que a Recorrente alega ter servido para a “provocar” ou induzir a cometer ilícitos disciplinares, limitou-se a estar presente na reunião, sem qualquer tipo de intervenção. E por outro lado, também o facto da conversa ter sido ouvida por uma outra pessoa (a testemunha…………..), que não estava em local visível para a Recorrente, em nada afetou a liberdade de determinação desta ou violou qualquer um dos seus direitos, nomeadamente o de defesa, já que a Recorrente formulou à família candidata ao acolhimento, as propostas de concessão de contrapartidas financeiras porque quis, de livre vontade, e sem que tal lhe fosse sugerido, nem a tal fosse induzida por qualquer dos presentes;

14- A prova produzida no inquérito e no processo disciplinar, no que aos factos imputados respeita, foi produzida com todas as formalidades legais e respeito pelos direitos da Recorrente, sendo como tal perfeitamente válida e admissível (quer formal, quer substancialmente), uma vez que foi sujeita ao contraditório e a sua valoração foi levada a cabo no âmbito do princípio da livre apreciação;

15- Alega ainda a Recorrente existir uma inadequação da pena aplicada tendo em conta a prova produzida e a acusação. Mas tal facto também não corresponde à verdade.

16- A acusação foi correctamente elaborada, qualificando os factos provados como ilícitos disciplinares graves, consubstanciados na violação de vários deveres gerais e especiais a cujo cumprimento a Recorrente se encontrava adstrita enquanto funcionária do ISS, IP., e propondo, a final, a pena de demissão prevista nos artigos 9º nº 1 al. d), art. 10º nº 5, art. 11º nº 4 e art. 18º, todos do EDTFP (Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas - Lei nº 58/2008 de 9 de setembro);

17- Por seu turno, também a conduta da Recorrente foi correctamente subsumida à pena de demissão, uma vez que o seu desinteresse pelo cumprimento dos deveres funcionais, bem como a falta de honestidade e respeito demonstradas, quebrou, definitivamente, o elo de confiança que existia entre ela e o Instituto, tornando absolutamente inviável a manutenção da sua relação funcional para com o Serviço;

18- Acresce que, tendo a Recorrente praticado o ilícito disciplinar no decorrer das suas funções enquanto técnica de Serviço Social do ISS, IP, a sua atuação projetou-se nefastamente na imagem do próprio Instituto e, particularmente, do CDist. do Porto, onde exercia funções;

19- Ao contrário do que a Recorrente refere, o ilícito praticado que determinou o seu despedimento, não foi o de uma simples acumulação de funções públicas com privadas não autorizada, mas sim, o facto dela comparecer na residência da família candidata ao acolhimento, no âmbito das suas funções públicas, apresentando-se como empreendedora social e propondo que lhe fossem pagas contrapartidas monetárias para praticar determinados atos que deveriam ser da sua competência funcional e entregando cartões de visita alusivos àquela atividade;

20- O direito ao contraditório e à defesa da Recorrente foram garantidos, com a notificação da sua acusação, com a concessão de prazo para a apresentação da sua defesa e com a inquirição das testemunhas por si arroladas, tendo-lhe sida facultado o conhecimento dos factos imputados e das provas que os demonstravam, e dada a possibilidade de as infirmar e contraditar, o que fez. Aliás, foram especificamente apreciadas todas as questões que suscitou na sua defesa;

21- O procedimento disciplinar que determinou a aplicação da pena à aqui Recorrente foi tempestivo, já que, sendo a sua conduta prevista e punida nos termos dos arts. 377º nº 2 e 379º nº 1 do código Penal, face ao disposto no artº. 6º nº 3 do EDTFP, o prazo prescricional seria “in casu” de pelo menos dois anos (art. 118º, nº 1, al. d) CP);

22- Mas ainda que se entendesse e se considerasse que o prazo prescricional era de 30 dias desde o conhecimento por superior hierárquico da prática dos factos (nº 2 do art. 6º do EDTFP), ocorrido em 30.04.2009, o direito de instaurar o procedimento disciplinar ainda não se encontrava prescrito, porquanto, não sendo contabilizáveis os sábados, domingos e feriados (art. 2º do EDTFP e 72º do CPA), aquele prazo apenas se esgotaria no dia 18.06.2009 e em 09.06.2009 foi, por deliberação do órgão com competência disciplinar, determinada a instauração do procedimento disciplinar à aqui Recorrente;

23- Foi, assim, tempestiva a instauração do procedimento disciplinar;

24- Assim, por tudo o exposto, o procedimento disciplinar que culminou na demissão da Recorrente foi totalmente justo, imparcial, legal e respeitador dos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da boa fé, etc;

25- Da mesma forma que o douto aresto aqui recorrido, que confirmou integralmente a sentença da 1.ª instância, foi totalmente justo e bem fundamentado, não padecendo de qualquer vício de lei, de proporcionalidade, de justiça, ou de outros, que a Recorrente lhe imputa;

26- Por conseguinte, caso o recurso venha a ser admitido, deverá ser-lhe negado provimento, confirmando-se o douto acórdão recorrido, por justo, legal e fundamentado.

A revista foi admitida pelo acórdão deste STA de fls. 460 e s., da responsabilidade da formação a que alude o art. 150º, n.º 5, do CPTA.

O EX.º Procurador-Geral Adjunto no STA emitiu douto parecer no sentido de se negar provimento ao recurso.

A recorrente pronunciou-se contra esse parecer nos termos que constam da sua resposta de fls. 475 e ss

A matéria de facto pertinente é a elencada pelo aresto recorrido, a qual aqui damos por integralmente reproduzida - como ultimamente decorre do art. 663º, n.º 6, do CPC.

Passemos ao direito.

A recorrente deduziu a presente revista do aresto do TCA-Norte, inserto a fls. 387 e ss. e confirmativo do acórdão do TAF do Porto que julgara improcedente a acção administrativa especial por ela movida contra o ISS e onde impugnou o acto que, na sequência de processo disciplinar, a punira com a pena de demissão.

Como mostram as conclusões da revista, delimitativas do seu âmbito (arts. 635º, n.º 4, e 639º do CPC), são cinco as questões que a recorrente agora submete à apreciação do STA: se o procedimento disciplinar prescreveu (conclusões 1.ª a 3.ª); se a perseguição disciplinar à ora recorrente se alicerçou num «prova ilícita» (conclusões 4.ª a 6.ª); se o TAF claudicou ao não possibilitar a produção da prova testemunhal oferecida nos articulados (conclusões 7.ª e 8.ª); se o TCA errou ao não reconhecer o arguido erro nos pressupostos de facto (conclusões 9.ª e 10.ª); e se o acórdão recorrido é censurável por ter negado que a pena fosse desproporcionada (conclusão 11.ª). E convém assinalar a irrelevância autónoma da conclusão 12.ª, e última, já que se trata de uma mera súmula de parte das conclusões anteriores.

Ora, e «ante omnia», importa estabelecer com precisão o actual «thema decidendum». E veremos que a matéria tratada nas conclusões 1.ª a 3.ª, 7.ª e 8.ª não é agora atendível, pois toda a revista tende primacialmente a rever a pronúncia do tribunal «a quo» - sem prejuízo da atendibilidade de questões cognoscíveis «ex officio» - e as sobreditas matérias estão ausentes do aresto recorrido.

Com efeito, a recorrente afirmara, logo na sua petição, que o acto impugnado era ilegal porque o procedimento disciplinar estaria prescrito «ab initio». Mas a existência dessa causa de invalidade foi negada pelo TAF e a autora, na apelação que interpôs, não recolocou esse problema da prescrição ao TCA - que, naturalmente, o não enfrentou. E, aliás, o TCA nem sequer poderia retomar o assunto, visto que a decisão sobre ele recaída estava já transitada. É, pois, claríssimo que a «quaestio juris» levada às conclusões 1.ª a 3.ª está fora do âmbito desta revista.

E o mesmo sucede com a temática das conclusões 7.ª e 8.ª da revista. Esse problema, que corporiza uma crítica ao «modus faciendi» do TAF, não foi suscitado perante o TCA: embora a autora tivesse dito, no «corpus» da apelação (cfr. fls. 364), que «o tribunal a quo descurou a audiência das testemunhas», o certo é que não transpôs essa sua censura para as conclusões da respectiva minuta de recurso; e, por isso, o TCA podia e devia interpretar aquela frase como um mero e inconsequente «obiter dictum», alheio ao efectivo âmbito da apelação. Nessa medida - e, aliás, bem - o acórdão do TCA não enfrentou tal assunto. Daí que essa matéria, que não é oficiosamente cognoscível, também extravase do campo de reapreciação em que se movem os poderes deste tribunal de revista.

Portanto, e como já adiantáramos, as conclusões 1.ª a 3.ª, 7.ª e 8.ª extravasam do actual «thema decidendum». E constataremos de seguida que isso também ocorre com as conclusões 9.ª e 10.ª, ainda que por motivos assaz diferentes.

Neste ponto, a recorrente censura o TCA por ter negado que ela, ao praticar as acções tidas por constitutivas da falta disciplinar, agira fora do seu campo funcional e no exercício de uma actividade exclusivamente privada. Mas esse juízo do TCA, que inseriu o comportamento da recorrente, no dia 3/4/2009, no âmbito da sua actividade enquanto técnica do ISS, é, ainda, um juízo de facto. Com efeito, as instâncias não foram solicitadas pela autora a avaliar se a conduta dela, tida como faltosa, se enquadrara nalgum dos itens de um elenco funcional típico - hipótese em que elas se ocupariam de um problema nitidamente jurídico; pois as instâncias simplesmente decidiram que a família candidata ao acolhimento fora contactada pela autora enquanto técnica do ISS - o que é uma questão puramente factual. Ora, este tribunal de revista não conhece de matéria de facto («vide» o art. 150º do CPTA e, paralelamente, o art. 674º do CPC); donde se segue a impossibilidade de agora avaliarmos se as instâncias erraram «de factis» ao integrarem a actuação da recorrente, motivadora da sua perseguição disciplinar, num exercício (abusivo) das suas funções. E, sendo este o único plano em que a recorrente recoloca o denunciado erro nos pressupostos de facto, temos de recusar qualquer possibilidade de êxito às conclusões em apreço e de reiterar o juízo de que não ocorreu esse erro, atribuído «in initio litis» ao acto impugnado.

Assim, a primeira questão realmente atendível é a que se liga à maneira «ilícita» como se teria obtido a prova do comportamento faltoso da recorrente - matéria de que tratam as conclusões 4.ª a 6.ª. A recorrente, aproveitando-se da sua qualidade de técnica do ISS, tentou aliciar um casal, candidato à recepção domiciliária de idosos, a adquirir onerosamente certos serviços particulares que ela e o marido se dispunham a prestar no âmbito da actividade. Essa conversa aliciadora, que decorreu no dia 3/4/2009, foi testemunhada pelo casal e, ainda, pela participante - que estava escondida - e por uma estagiária dela, que se fez passar por sobrinha dos candidatos ao acolhimento. E, perante estes dados, a recorrente sustenta, ab initio», que as ditas participante e estagiária se comportaram como agentes infiltrados e provocadores - e, ademais, intrusivos na esfera da vida privada da arguida - pelo que o procedimento disciplinar teria partido de uma «prova ilícita», determinante da ilegalidade da pena aplicada.

Mas nada disto faz sentido. Ao contactar essa potencial família de acolhimento, a aqui recorrente fê-lo ainda no âmbito do seu exercício funcional, que lhe propiciava, e até impunha, esse tipo de contactos. Ora, tudo o que se inscreva numa actuação profissional fica, «ipso facto», fora da vida privada do actuante e da correspondente reserva - ao menos no que tange às relações dele com a respectiva hierarquia. Portanto, é falso - e até contraditório - que a ora recorrente, ao interagir com o público por via das suas funções, permanecesse no círculo da sua vida privada.

Por outro lado, é absurdo lobrigar naquela participante ou na estagiária um genuíno «agent provocateur», pois esta noção supõe que alguém induza, por qualquer modo, o agente à prática do facto ilícito e, «in casu», aquelas duas pessoas limitaram-se a passivamente observar o comportamento que a recorrente, «motu proprio», adoptou.

E carece de razoabilidade a ideia de que a participante e a estagiária teriam funcionado como agentes infiltrados - até porque não se percebe onde se teria dado uma tal infiltração. A trama que a recorrente expôs ao dito casal na reunião de 3/4/2009 foi por ela engendrada e explanada sem qualquer interferência da participante e da estagiária - as quais se limitaram a presenciar os factos para, depois, os testemunhar. Portanto, elas foram totalmente alheias ao comportamento da aqui recorrente, cuja «liberdade de vontade ou de decisão» não foi afectada durante o episódio - motivo por que é incompreensível a denúncia de que teria sido violado o disposto no art. 126º, n.º 2, al. a), do CPP.

O que, «in casu», aconteceu, por parte da participante e da sua estagiária, foi a mera observação e constatação de um comportamento que a recorrente livremente assumiu. Decerto que - à luz de um lugar comum operante em boa parte dos comportamentos ilícitos - ela não faria o que fez se então soubesse que estava a ser observada. Mas o facto de estar a sê-lo não diminuiu a sua liberdade de determinação nem afecta a legalidade dos testemunhos - por estes não incidirem sobre assuntos que devessem ser integrados numa reserva da vida privada da recorrente.

Em suma: carece do mínimo sustentáculo a caracterização do comportamento daquelas duas testemunhas - a participante e a estagiária - como enquadrável nas figuras jurídicas do agente infiltrado ou provocador. E a argumentação da recorrente é, neste ponto, tão frágil que nos dispensa de pormenorizadamente analisar as notas constitutivas de tais figuras - porquanto uma consideração sumária delas logo revela a inanidade da denúncia.

Assente a improcedência das conclusões 4.ª a 6.ª da revista, resta enfrentar a conclusão 11.ª, em que a recorrente censura o acórdão «sub specie» por não haver reconhecido que a pena aplicada - porque ferida de «um erro nos pressupostos» e de «violação dos princípios de legalidade» - é desproporcionada e ofensiva dos arts. 266º da CRP e 6º e 35º do CPA.

Mas esta denúncia fraqueja de imediato por não se verificar uma das premissas de que parte - o tal erro nos pressupostos, cujo conhecimento «supra» afastámos. Também não se entende - nem a recorrente explica - por que razão haveríamos de atribuir ao acto impugnado um erro nos pressupostos de direito ou alguma afecção do princípio da legalidade. E, no que particularmente toca à proporcionalidade da pena, nenhum erro se detecta no pormenor do acto ter subsumido a conduta da arguida à previsão do art. 18º, n.º 1, al. j), do ED e lhe haver aplicado - por considerar inviabilizada a manutenção da relação funcional - a pena disciplinar de demissão. E, se o acto não errou nesse ponto, bem andou o TCA ao desconsiderá-lo.

Assim, a qualificação disciplinar da conduta da recorrente não merece censura alguma, estando a coberto de quaisquer acusações ligadas à inobservância dos princípios da justiça, da imparcialidade ou da proporcionalidade ou, em geral, do que se dispõe no art. 266º da CRP. E, quanto à denúncia de que o acto teria violado o disposto no art. 35º do CPA, importa referir que essa arguição, para além de parecer inexplicável, está claramente fora do presente «thema decidendum», pois não consta da petição nem foi apreciada nas instâncias.

Portanto, é também certa a improcedência da conclusão 11.ª.

Nestes termos, acordam em negar a revista e em confirmar o acórdão recorrido.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 5 de Fevereiro, de 2015. - Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) - José Augusto Araújo Veloso - Vítor Manuel Gonçalves Gomes.