RELATÓRIO:
X… intentou contra Y… acção de divórcio sem consentimento do outro cônjuge, formulando o seguinte pedido:
«Termos em que deve a presente acção ser recebida e julgada procedente, por provada, e decretado o divórcio entre o A. e a R., com o fundamento previsto na al. a) do art.º 1781.º do Código Civil, devendo os efeitos do divórcio ser fixados à data do início da separação de facto entre os cônjuges, ao abrigo do disposto no n.º 2 do art.º 1789.º do Código Civil.»
Alegou que, tendo contraído casamento civil com a R. em 2003, em Roterdão, viajou sozinho, em Junho de 2004, para Portugal, onde passou a residir, tendo a R. permanecido nos Países-Baixos, sendo que, desde então, A. e R. não mais viveram em comunhão de leito, mesa e habitação, tendo, a partir dessa data, cessado de forma contínua e ininterrupta a comunhão de vida entre ambos, nunca mais se tendo reconciliado, sem tendo o A. tido, desde essa data, qualquer contacto ou notícias da R.. Concluiu que a separação de facto entre A. e R. perdura há mais de 20 anos, não existindo comunhão de vida entre ambos, nem o propósito de a restabelecer, devendo os efeitos do divórcio ser fixados à data em que começou a separação de facto, ou seja, Junho de 2004.
Realizou-se tentativa de conciliação, não tendo sido possível a reconciliação dos cônjuges, nem a obtenção de acordo para o divórcio.
A R. contestou, alegando ser falso que a comunhão de vida tenha cessado de forma contínua e ininterrupta e que o A. não tenha contacto ou notícias da R. desde Junho de 2004, tanto mais que a R. passou três anos em Portugal após aquela data.
Saneado o processo, realizou-se audiência final, tendo, de seguida, sido proferida sentença, que concluiu com o seguinte dispositivo:
«(…) julgo a acção procedente por provada e, em consequência, decreto o divórcio entre X… e Y…, declarando dissolvido o respectivo casamento.
Mais declaro, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 1789.º/2 do C. Civil, que a separação de facto entre as partes teve início em Fevereiro de 2010.
Custas pela R. (artigo 527.º do CPC).».
Não se conformando com esta decisão, no segmento em que fixou o início da separação de facto em Fevereiro de 2010, dela apelou o A., formulando, no final das suas alegações, as seguintes conclusões:
« 1-O Recorrente não pretende impugnar o segmento da douta Decisão que julgou a acção procedente por provada e, em consequência, decretou o divórcio entre o Autor aqui Recorrente e a Ré, aqui Recorrida, declarando dissolvido o respetivo casamento, conformando-se com o divórcio e a dissolução do seu casamento, como de resto, peticionou.
2- O Recorrente, salvo o devido respeito, não se conforma, com o decidido pela Mer.ª Juiz a quo, ao declarar, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 1789º, nº2 do Código Civil, que “a separação de facto entre as partes teve início em Fevereiro de 2010.”
3-Entendeu a Mer.ª Juiz a quo que resultou assente a seguinte matéria de facto com relevância para a decisão que : (…)
4- Por outro lado, entendeu a Mert.ª juiz a quo que não se provou que: (…)
5 – Consta da douta Sentença que a convicção da Mer.ª juiz a quo quanto aos factos provados se baseou nos assentos de nascimento e de casamento juntos à petição inicial, “nas declarações de parte do Autor (que esclareceu que vive maritalmente com Z… desde 2009, que até Janeiro de 2008 a R. vinha a Portugal de vez em quando, ficava na sua casa e dormiam juntos, e que até há cerca de 16 anos atrás foi algumas vezes aos Países Baixos visitar a R., ficando na casa desta e dormindo juntos, admitindo que se relacionava intimamente com estas duas mulheres no mesmo período temporal) e nos depoimentos das testemunhas Z…, companheira do A. (que relatou que em Fevereiro/Março de 2008 começou a dormir aos fins de semana com o A. na casa deste e que em Maio de 2009 começou a viver com o A. na casa deste como marido e mulher), M…, vizinho do A. há mais de 30 anos (que confirmou que o A. vive com a Sra. AA há vários anos como se fossem casados) e N…, amigo da R. (que viu as partes algumas vezes juntas em Portugal na rua em 2007/2008, nunca mais tendo visto a R. depois dessa altura), o que demonstra inequivocamente a separação de facto do casal, “não tendo porém esta ocorrido em 2004 como referido na petição inicial mas em data posterior .”
6-Conforme consta das declarações prestadas pelo Recorrente, disponíveis na gravação digital, que abaixo se transcreve, este afirmou que após o casamento, nunca viveu na Holanda nem ali teve residencia, que sempre viveu e trabalhou em Portugal e que a Ré também nunca viveu com ele em Portugal, factos que de resto foram dados como provados no ponto 4 da matéria assente.
São as seguintes as declarações gravadas, do Recorrrente sobre esta matéria, cujas passagens foram registadas nos minutos abaixo indicados: (…)
7-O casamento, como bem refere a Mer,ª juiz a quo, na sua douta sentença, é um contrato entre duas pessoas que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida (artigo 1577º do Código Civil).
8-Ora no caso dos autos, nem o Recorrente nem a Recorrida quiseram celebrar casamento com objetivo de constituir família mediante a plena comunhão de vida.
9- Como refere o Recorrente nas suas declarações de parte, este casamento foi “um erro”, “uma aventura. Vejam-se a este propósito as declarações do Recorrente registadas no Sistema de gravação digital que constam nos minutos a seguir indicados: (…)
10 -Está provado no ponto 4 da matéria assente que o Autor sempre viveu em Portugal e a Ré sempre viveu na Holanda, facto por si só é bem demonstrativo de que o Recorrente e a Recorrida nunca tiveram objetivo de constituir família ( tanto que não tiveram filhos em comum)
11-Na verdade para existir um verdadeiro casamento, com todos os efeitos pessoais e patrimoniais que dele decorrem, não basta, esporadicamente, dormir na mesma cama, manter relações de sexo ou comer à mesma mesa !
12- Está demonstrado até pelo simples facto de cada um ter tido, desde o casamento, a sua propria residencia, sem nunca terem vivido em comum na mesma casa, que inexistiu comunhão de vida entre ambos, apesar da celebração do casamento, desde o seu início e particularmente após Junho de 2004 quando o Recorrente veio para Portugal.
13 - Verifica-se contradição flagrante na douta Sentença quando a Merª Juiz a quo dá como provado que o Autor sempre residiu em Portugal e a Ré nos Países Baixos (por conseguinte nunca viveram juntos após o casamento na mesma casa ou seja não houve comunhão de habitação) e na mesma decisão considera como não provado que “desde Junho de 2004 que o A. e a R. não mais viveram em comunhão de leito, mesa e habitação”.
14-Perante os factos provados é manifesto que o o Recorrente e Recorrida nunca tiveram qualquer comunhão de habitação, residindo em Países e casas distintas, 15-sem economia em comum, 16- de forma completamente independente, sem partilhar dinheiros, sem assistência mútua na satisfação das suas necessidades básicas e essenciais, nem assistência mútua na doença, sem projetos comuns e sem património em comum, para além de não partilharem refeições nem cama, de forma regular.
17- Existiu, é certo, um casamento no papel mas com a separação de facto dos cônjuges pouco tempo após a sua celebração com a vinda, em Junho de 2004, do Recorrente para Portugal e a manutenção da Recorrida na Holanda, sem intenções de qualquer dos dois de residirem juntos.
18- Não se pode concluir da matéria provada nos autos, que o Recorrente tivesse vontade em se reconciliar com a Recorrida, mas, apenas, que ambos mantinham um salutar convívio.
19- A separação de facto entre os cônjuges não é incompatível com relações salutares entre eles.
20- Entendeu a Merª Juiz a quo, porém, que o facto do Recorrente ter reconhecido em declarações produzidas na audiencia de julgamento, que visitou ocasionalmente a Recorrida na Holanda, por curtos períodos, entre 2004 e 2010 e de ter ficado na casa da Recorrida e mantido com ela relações de sexo, que, por isso, a separação de facto entre as partes apenas se tornou ininterrupta a partir de Fevereiro de 2010 indiciando, no seu entender a Mder.ª Juiz a quo, que até essa altura não queriam fazer cessar de vez a sua vivência conjugal e que só a partir de Fevereiro de 2010 é que a separação de facto se tornou total e definitiva, pelo que foi essa a data que entendeu dever ser considerada para fixação do começo de tal separação.
21- Não pode no entanto ser essa a conclusão a retirar nos presentes autos e da prova produzida, porquanto os encontros ocasionais com relações sexuais não interrompem necessariamente a separação de facto.
22- A vida em comum não se resume ao sexo, envolve partilha de teto, mesa e economia doméstica.
23-Os contactos sexuais sem o regresso à mesma habitação ou sem a partilha de projetos de futuro não interrompem uma separação.
24- Se após o encontro sexual cada um regressou à sua residência independente e manteve a sua rotina isolada, como sucedeu no caso do Recorrente e Recorrida, a separação de facto de ambos persistiu e nunca se interrompeu.
25-Esses encontros ocorridos entre Recorrente e Recorrida foram apenas episódios isolados que não representaram o restabelecimento dos deveres de coabitação, assistência e cooperação.
26 - Assim o tem defendido a Jurisprudência, como se vê a titulo de exemplo os Acordãos mencionados no presente recurso supra que se tem aqui por reproduzidos.
27 – Os contactos ocasionais de natureza sexual do Recorrente com a Recorrida desligados de outros factos de comunhão de vida, não podem excluir a continuidade da separação de facto de ambos existente desde 2004.
28--Para que o prazo da separação de facto seja interrompido, é necessária uma reconciliação efetiva, ou seja, o restabelecimento pleno da comunhão de vida com o propósito de manter o casamento, o que está demonstrado nos autos, não foi o caso.
29- Os encontros sexuais confessados pelo Recorrente foram unicamente motivados por impulsos biológicos passageiros, sem a intenção real de "fazer vida de casado" com a Recorrida.
30- Se o tribunal aceita a separação física desde 2004, a data da separação de facto deve coincidir com essa data, independentemente de visitas curtas esporádicas de ambos e de encontros sexuais ocasionais.
31-Deverá com toda a segurança, em face da prova produzida: declarações do Recorrente acima citadas e depoimento das testemunhas do Autor, afirmar que, desde meados de 2004, que o A. e a R. não fazem vida em comum, de forma ininterrupta, e que o A. não tem, desde essa data, o propósito de reatar o casamento.
32 Deve assim fazer parte do elenco dos factos provados, que "Desde meados de 2004 e de forma consecutiva que A. e R. deixaram de fazer vida em comum".
33-Se a Mer.ª juiz aceitou como facto assente que o Autor sempre viveu em Portugal e a Ré na Holanda, existe impossibilidade de comunhão de vida.
34 -A juiz de 1.ª instância interpretou erradamente o sexo e a partilha da cama como uma prova de que a separação não era definitiva.
35-A Mertª juiz a quo confundiu intimidade física residual com a existência de um casamento real.
36-A Mertª Juiz a quo fez uma interpretação errada do conceito de separação de facto ao confundir o elemento material (coabitação/sexo) com o elemento psicológico (animus).
37-O novo relacionamento amoroso do Autor, em 2008 reforça a natureza definitiva da rutura com a Ré e a inexistência de qualquer intenção de retomar o casamento.
38- Esta nova relação foi o culminar de um processo de isolamento e independência que o autor já mantinha em Portugal desde 2004.
39- É contraditório o tribunal aceitar que o autor sempre viveu em Portugal e a ré na Holanda desde o casamento mas só considerar a separação em 2010.
40- Se a vida era independente e em países diferentes, a comunhão de vida já tinha cessado e justifica concluir que a separação de facto entre os cônjuges começou ( para efeitos do nº2, do artº 1789º, do CC ) em meados do ano de 2004.
41– Como é assinalado pela doutrina (citam-se a título de exemplo Francisco Pereira Coelho, Curso de Direito de Família, I, 2.ª Edição página 630, Coimbra Editora, e Eva Dias Costa, Código Civil, Livro IV – Direito da Família, 2020, Almedina, páginas 54 2 e 543), o conceito de separação de facto compreende duas realidades, uma de natureza objectiva, consistente na inexistência de comunhão de vida entre os cônjuges, e outra subjectiva, traduzida no propósito de ambos ou de um deles de não a restabelecer.
42- O Recorrente entende que a Merª Juiz a quo, salvo o devido respeito, interpretou mal os factos e mal interpretou e aplicou a Lei ao caso, perante a prova produzida ao considerar que esta separação ocorreu sómente a partir de Fevereiro de 2010.
43-Apesar da regra da retroatividade à data da petição inicial (Art. 1789.º/1), o n.º 2 do mesmo preceito consagra uma exceção fundamental: a possibilidade de fixação da data da separação de facto como o marco para a cessação da coabitação e da produção de efeitos patrimoniais."
44-"O espírito da norma visa impedir que um dos cônjuges beneficie do património adquirido pelo outro após a rutura definitiva da vida em comum. A manutenção da data fixada na sentença recorrida permitiria uma comunicabilidade de bens que já não corresponde à realidade social e económica do casal."
45-Para efeitos do artº 1789º, nº2, do CC, o que se exige é que “ não se esteja perante factos banais e esporádicos”, antes se mostre comprovado um elemento objectivo e o qual é constituído pela falta de vida em comum dos cônjuges.
46-Em face do exposto, deveria a douta sentença ter determinado, ao abrigo do n.° 2 do art.° 1789° do C.C, que os efeitos do divórcio retroagissem à data da separação, em meados de 2004 e não em Fevereiro de 2010.
47-Deverá, sob pena de contradição insanável e incoerente da douta Sentença, substituir-se o segmento da decisão recorrido , por outra decisão que fixa a data da comprovada separação de facto em Junho de 2004, data a partir da qual o divórcio deverá produzir os seus efeitos, quanto às relações patrimoniais entre os cônjuges.
48-O segmento da douta decisão recorrida violou o artigo 1782.º, n.º 1 e o artigo 1789.º, n.º2, ambos do Código Civil, por erro de interpretação e de julgamento da matéria de facto.
49 Nestes termos e nos melhores de Direito, sempre com o mui douto suprimento de V.Exas., deve ser dado provimento ao recurso, e em consequência, deve o segmento da decisão recorrida ser revogado e substituído por outra decisão que altere a decisão proferida sobre a matéria de facto nos termos supra mencionados, devendo fazer parte do elenco dos factos provados, que "Desde meados de 2004 e de forma consecutiva que A. e R. deixaram de fazer vida em comum" e alterando-se o ponto 8 dos factos assentes, substituindo as palavras “Desde então” por “Desde meados de 2004”, consequentemente reaprecie a matéria de direito, devendo determinar-se que os efeitos do divórcio retroajam a Junho de 2004, FAZENDO-SE ASSIM, A HABITUAL E NECESSÁRIA JUSTIÇA!».
Não foram apresentadas contra-alegações.