01819A/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Em medida provisória requerida pelo adjudicatário contra os despachos que anularam o concurso e determinaram que fosse aberto novo concurso, justifica-se o chamamento como contra-interessados das empresas que integravam os consórcios preteridos, pois esses actos, cuja execução se pretende ver suspensa, reabrem-lhes a possibilidade de concorrer e conseguir o contrato, apresentando-se a medida provisória como uma forte obstrução à concretização dessa posição de vantagem.

II- Tal intervenção, tendo em vista o exercício do contraditório, deve abranger tanto as empresas que recorreram contenciosamente do acto de adjudicação do anterior concurso como as que, pertencendo ao mesmo consórcio, não interpuseram recurso.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, 3ª Subsecção:

- I -

A. .., B..., C... e D..., reclamam para a conferência do despacho do relator que, a fls. 171 destes autos de medidas provisórias requeridas contra o Ministro das Obras Públicas, Transportes e Habitação, as convidou a corrigir a petição através da indicação dos contra-interessados.

Neste processo de medidas provisórias, o pedido principal das requerentes é a suspensão dos despachos que anularam o concurso público internacional para a adjudicação do fornecimento e montagem de equipamentos, software, demais serviços e assistência à implementação do Sistema Internacional de Controlo de Tráfego Marítimo (VTS) no Continente e da empreitada de concepção/projecto/construção/remodelação das infra-estruturas de apoio, e autorizaram a abertura de novo concurso. As requerentes, constituídas em consórcio, haviam concorrido ao anterior concurso (concorrente nº 3) e conseguido a adjudicação, efectuada por despacho de 11.3.02.

O despacho reclamado tinha em vista o chamamento ao processo das empresas que constituíam os outros dois consórcios concorrentes ao concurso (concorrentes nºs 1 e 2).

Defendem que tais contra-interessados não o são verdadeiramente, por não possuírem legitimidade, e terminam pedindo que o despacho seja revogado ou, se assim não for entendido, substituído por outro que cinja aquele convite àqueles membros que impugnaram o acto de adjudicação que havia sido praticado.

Notificadas nos termos e para os efeitos do disposto no art. 700º, nº 3, do C.P.C., os requeridos nada vieram dizer.

Sem precedência de vistos, vem o processo à sessão, cumprindo decidir.

Alegam que a tese que levou ao convite feito pelo relator, e que provém da entidade requerida e foi posteriormente acolhida pelo Ministério Público na sua promoção de fls. 170, é a de que os candidatos que haviam sido preteridos no anterior concurso tinham interesse em contradizer, porquanto o deferimento destas medidas inviabilizaria a possibilidade de participarem em novo procedimento (chance nova de obterem para si a adjudicação). No entanto, eles não têm nenhuma posição jurídica individualizada com intensidade ou densidade mínimas que lhes permita retirar qualquer vantagem da manutenção dos actos praticados – não se sabe se vão apresentar-se ao novo concurso, se o farão todos ou em consórcio com a mesma composição, achando-se afinal na mesma posição de qualquer outra sociedade, agrupamento complementar de empresas, consórcio ou pessoa singular do espaço comunitário ou que beneficie de extensão por via de convenções comunitárias. A admitir-se a intervenção destes contra-interessados, então este Supremo Tribunal teria um insolúvel problema entre mãos, pois teria de considerar partes legítimas quaisquer particulares que potencialmente pudessem vir ao novo concurso e apresentar propostas, do que resultaria a diluição de interesse directo e legitimado num processo de massas.

Por outro lado, é imprecisa a expressão “dois candidatos preteridos no concurso” – utilizada na promoção a que o despacho reclamado aderiu – pois tais candidatos são dois consórcios externos, sem personalidade jurídica ou judiciária. A designação teria de ser dos membros do consórcio, mas ainda assim se colocam dificuldades, pois se quanto ao consórcio concorrente nº 2 todos os membros vieram impugnar o acto de adjudicação, assim demonstrando que não se conformaram com o mesmo, do outro consórcio preterido apenas a sociedade E.... interpôs recurso do acto de adjudicação. Todas as demais conformaram-se com o acto, que se tornou irrecorrível e caso julgado administrativo quanto às mesmas, pelo que perderam legitimidade. Haverá que definir se deverão ser chamadas como contra-interessados todas as empresas que compunham este consórcio, se apenas as que se não conformaram com a adjudicação – como sustentam as reclamantes.

As reclamantes não têm, manifestamente, razão.

O critério que presidiu ao despacho de fls. 171 é o que dimana do preceituado no art. 77º, nº 2, da LPTA, mandado aplicar às medidas provisórias pelo art. 5º, nº 6, do Dec-Lei nº 134/98, de 15.5. Devem ser chamadas a intervir como contra-interessados as pessoas a quem a medida provisória pretendida “possa directamente prejudicar”.

Ora, a medida provisória requerida visa, em primeira prioridade, a paralização dos efeitos de um despacho que anula o anterior concurso, e que por conseguinte vai a benefício dos candidatos que nele tinham sido preteridos. A anulação desse concurso tem como consequência, por um lado, a destruição da posição de vantagem do consórcio adjudicatário, constituído pelas ora reclamantes; e, por outro, a remoção dos efeitos lesivos que dessa adjudicação resultavam para os demais concorrentes. Desaparecido da ordem jurídica o acto que pôs termo ao anterior concurso, a respectiva esfera jurídica passou a ser atingida positivamente, pois lhes é reaberta a possibilidade de se apresentarem ao concurso. Se alguém, como as reclamantes, aspira a ver bloqueados esses efeitos favoráveis, haverá que facultar o contraditório a quem, com isso, sairá presumivelmente prejudicado.

Acresce que a presente medida provisória tem igualmente por objecto um outro acto, aquele pelo qual se manda proceder ao lançamento de novo concurso, com a mesma finalidade do anterior. Assim, quem deste se viu afastado readquire a possibilidade de participar, podendo de novo aspirar a conseguir o contrato. Essa possibilidade conhecerá forte obstrução se, em resultado do decretamento da medida provisória, o novo concurso não puder arrancar. Também por esta via, portanto, se impõe proporcionar o contraditório das pessoas que com isso sairão lesadas.

E nem se argumente que esse interesse em contradizer é meramente conjectural, por não se saber se da parte dessas empresas há vontade e interesse em concorrer de novo, ou que o seu interesse é igual ao de qualquer outra sociedade que esteja também em condições de se apresentar ao concurso.

É evidente que o critério legal do chamamento dos contra-interessados é necessariamente feito, não com base naquilo que é, na realidade, o interesse das pessoas, mas numa prognose feita pela parte e pelo julgador, que deve repousar num juízo de probabilidade assente na razoabilidade e normalidade das coisas. Não pode garantir-se, a priori, que as empresas a chamar a este processo tencionem mesmo concorrer ao novo concurso, pois essa é uma opção que só a elas pertence, e que pode ser fruto de uma longa série de motivações, muitas delas de ordem conjuntural. Assim como nada permite ter como seguro que, uma vez notificadas, venham efectivamente a contestar. O que leva ao respectivo chamamento é a virtualidade, tida como realidade plausível, de serem lesadas com uma decisão favorável ao requerente. Quanto à comparação com outros potenciais concorrentes, as reclamantes apartam-se da realidade das coisas, pois é muito mais próximo - mais “directo”, para utilizar a expressão da lei - o interesse em aproveitar a oportunidade que os actos em causa lhe dão de voltar a concorrer, por parte de quem já anteriormente quis contratar e apresentou proposta, do que o de uma sociedade neste momento nem sequer identificável, pela sua mera pertença ao universo dos que poderão, eventualmente, apresentar-se ao novo concurso.

Finalmente, e acerca do preciso alcance do convite dirigido às reclamantes, dir-se-à que o primeiro segmento da questão, em que se exprime a dúvida sobre qual é concretamente o seu sentido, bem poderia ter sido objecto de pedido de aclaração do despacho de fls. 171, ao abrigo do preceituado no art. 669º, nº 1, do C.P.C. A reclamação para a conferência não se destina a propiciar o esclarecimento das partes acerca do sentido dos despachos do relator, mas a reagir contra decisões que as “prejudiquem” (art. 700º, nº 3 do C.P.C.) – o que supõe a ausência de incerteza quanto ao respectivo sentido.

De qualquer modo, as reclamantes parecem, afinal, ter entendido que o convite só podia reportar-se, não aos consórcios derrotados no anterior concurso, que carecem de personalidade jurídica e judiciária, mas às sociedades que os integravam.

Discordância, e não dúvida, é o que, todavia, exprimem as reclamantes quanto ao facto de nesse despacho se ter querido presumivelmente abranger como contra-interessadas todas as empresas pertencentes aos dois consórcios, e não apenas as que interpuseram recurso contencioso da anterior adjudicação.

Também aqui não se lhes pode reconhecer razão. Como decorre do que anteriormente se expôs, o interesse em contradizer que justifica a sua intervenção nos presentes autos é comum a todos os concorrentes preteridos no anterior concurso, na medida em que para todos eles se reabre, agora, a possibilidade de voltarem a concorrer – salvo se a medida provisória for decretada. Não possui suficiente relevância, enquanto elemento diferenciador, o facto de algumas delas não terem impugnado o acto de adjudicação, até porque, enquanto membros do consórcio, o êxito nesse recurso contencioso não deixaria necessariamente de lhes aproveitar. A associação de várias empresas em consórcio tem justamente por finalidade potenciar as vantagens competitivas do conjunto, por forma a multiplicar as hipóteses de êxito, e daí que tenha de entender-se, por exemplo, que a posse dosa requisitos de acesso ao concurso por uma das empresas associadas baste para os dar como preenchidos pelo próprio consórcio - vide Acs. deste S.T.A. de 17.4.02, proc.º nº 191/02, e de 6.11.02, proc.º nº 1.394/02.

Conclui-se, assim, que tem inteira justificação a chamada aos autos de todas as empresas que, em consórcio, concorreram ao anterior concurso.

Nestes termos, acordam em indeferir a reclamação, mantendo o despacho reclamado.

Custas pelas reclamantes, com taxa de justiça de €100,00.

Lisboa, 26 de Fevereiro de 2003.

J Simões de Oliveira – Relator - Abel Atanásio – Madeira dos Santos (Vencido. Deferiria a reclamação por entender que os alegados contra-interessados, por falta de interesse directo em contradizer, não têm legitimidade passiva).