(Formação de Apreciação Preliminar)
Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo
1. A………….. S.A. e B…………… S.A. empreiteiras (e autoras na acção) interpuseram recurso, ao abrigo do art.º 150.º do CPTA, do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 11 de Abril de 2013, que concedeu provimento a recurso que havia sido interposto por C……… (dono da obra e demandada na acção) de sentença do TAF de Loulé. Revogando a sentença do TAF que anulara o acto impugnado, o acórdão recorrido julgou improcedente a acção administrativa especial em que as Autoras impugnaram a deliberação do Conselho de Administração da C……… que lhes aplicou uma multa contratual no âmbito da “empreitada de execução de infra-estruturas do loteamento urbano do …….., em Tavira”.
Em síntese, sustentam que o recurso deve ser admitido, com vista a uma esclarecedora e melhor aplicação do direito, relativamente às questões que enunciam da forma seguinte:
1ª) As ora Recorrentes instauraram acção administrativa junto do Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé visando anulação de acto praticado pelo Conselho de Administração da ora Recorrida C……… , pelo qual esta decidiu aplicar aquela multa contratual, em valor de 791.002,85 euros e no âmbito de relação de empreitada pública existente entre si.
2ª) Alegando vasta matéria que tiveram como relevante para o efeito (v. arts. 1 a 109 da p.i.) e imputando ao acto impugnado vício de violação de lei, por 3 ordens de razões, e vício de falta de fundamentação, bem como logo juntaram documentação comprovativa de todo aquele alegado, que não foi impugnada pela ora Recorrida, antes foi reafirmada.
3ª) Apesar de ter sido contestada tal acção, de forma surpreendente, o TAF de Loulé veio a decidir pela procedência da acção, por sentença de 13/01/2011, dando por reconhecido ou ajuizando que a multa contratual aplicada era “...ilegal por ter sido feita após a recepção provisória da obra, contrariando, assim, o disposto no art. 233º nº 4 do DL 59/99”, ou seja, dando por reconhecida 1 das supra referidas 3 ordens de razões de vício de violação de lei que as Recorrentes haviam imputado ao acto impugnado, e, destarte, anulou o acto.
4ª) Do mais peticionado não conheceu o TAF de Loulé por, conforme resulta, se ter entendido por desnecessário ou prejudicado.
5ª) Do assim sentenciado pelo TAF de Loulé, não podiam as ora Recorrentes vir a recorrer, por ilegitimidade.
6ª) De tal sentença do TAF de Loulé veio a ora Recorrida a recorrer para o TCA do Sul e as ora Recorrentes a contra-alegar, pugnando estas por improcedência do recurso ou, caso assim não viesse a ser entendido, fossem conhecidas as supra aludidas e demais questões por si suscitadas e, assim, reafirmada invalidade do acto impugnado.
7ª) Também de forma surpreendente vieram as ora Recorrentes a tomar conhecimento do acórdão sob recurso, porquanto não se lhes proporcionou qualquer participação na formação de tal acórdão, designadamente por via de audição a que se reporta o art. 149º, nº. 5, do CPTA.
8ª) Com efeito, no acórdão sob recurso, para além de se ter alterado, dando por irrelevante ou sem efeito, um dos pontos da matéria de facto tida como provada (facto nº. 7) e que havia servido de suporte à sentença do TAF de Loulé, para, destarte, dar por procedente o recurso interposto pela ora Recorrida, foi também a mesma matéria de facto que serviu de suporte (e, salvo devido respeito, em despropósito total) aos juízos de apreciação e contraditórios insertos sob B do mesmo ponto II.2 do acórdão.
9ª) Voltando à sentença do TAF de Loulé, aqui seleccionou-se uma pequena parte da vasta matéria de facto que as ora Recorrentes haviam alegado na sua impugnação, ou seja, apenas a parte da matéria de facto atinente com invocado vício de lei decorrente de a decisão de aplicação de multa ter ocorrido após a recepção provisória da obra para, destarte, julgar “...ilegal por ter sido feita após a recepção provisória da obra, contrariando, assim, o disposto no art. 233º nº4 do DL 59/99”.
10ª) Foi com base em pressuposto de facto objectivo e errado constante da sentença do TAF de Loulé de que a decisão ou o “acto definitivo só ocorreu em 28/05/2008” e numa pretensa pertinência de destrinça, para o caso em apreço, entre notificação do ato punitivo com o ato em si que o acórdão sob recurso veio a revogar a sentença do TAF de Loulé.
11ª) Mais veio a conhecer o acórdão sob recurso, das demais razões pelas quais as ora Recorrentes haviam impugnado a decisão de se lhes aplicar a multa em referência, com abstracção da matéria de facto alegada pelas Recorrentes em sua p.i.
12ª) Assim, várias questões emergem e que justificam admissão do presente recurso de revista, de carácter ordinário e excepcional, com vista a uma esclarecedora e, consequente, melhor aplicação do direito, não-só quanto ao presente caso, como também para os casos como aquele sobre o qual veio a versar e recentemente o acima referido acórdão deste Supremo Tribunal de 26/01/2012.
13ª) Uma 1ª, prende-se com a circunstância de tanto a 1ª instância, como a 2ª instância, terem ignorado vasta matéria de facto ou relevante alegada (e até logo documentalmente comprovada) pelas oras Recorrentes para decidirem, como vieram a decidir, ou seja, com sucessiva omissão de pronúncia.
14ª) Uma 2ª, prende-se com a circunstância de à ora Recorrida ter sido proporcionado conhecimento jurisdicional e em duas instâncias (TAF de Loulé e TCA do Sul) de uma das questões que as ora Recorrentes haviam suscitado na acção que instauraram, ao passo que - e com relação às demais questões - só foi proporcionado conhecimento jurisdicional numa única instância (TCA do Sul), de modo surpreendente, o que se pode traduzir, como se traduz e in casu, em desigualdade no acesso à justiça, em desfavor das ora Recorrentes, caso o presente recurso de revista, ainda que limitado à apreciação de questões de direito, não venha a ser admitido.
15ª) Uma 3ª, prende-se com a circunstância de se saber se com a ainda recente reforma dos recursos jurisdicionais, instituída pelo DL. nº. 303/2007, de 24 de Agosto, em caso de ocorrência de alguma nulidade a que se reportam os arts. 668º, nº. 4, e 669º, nº.3, do CPC e em decisão proferida em 2ª instância por Tribunal Central Administrativo, se desta decisão cabe apenas reclamação para o Tribunal Central (e em prazo de 10 dias) ou apenas recurso para este Supremo, atenta circunstância de o recurso a que se reporta o art. 150º do CPTA se poder qualificar ou se qualificar como ordinário e, assim, nos termos dos referidos normativos do CPC, a nulidade só poder ser arguida em sede de recurso, como o presente e como, aliás, parece decorrer da douta argumentação constante do dito acórdão deste STA de 26/01/2012.
16ª) Uma 4ª, prende-se com questão de se saber se quando Tribunal Central Administrativo conheça em 2ª instância, nos termos previstos sob o nº. 3 do art. 149º do CPTA, pode vir a decidir sem qualquer prévia participação ou audição das partes no processo, como ocorreu no presente caso e, salvo erro, parece estar a ocorrer amiúde ou sempre.
17ª) Uma 5ª, prende-se com a compreensão ou interpretação do disposto sob o art. 233º, nº.3, do DL. nº. 59/99, de 2 de Março, designadamente se, em face deste dispositivo legal, faz sentido destrinça entre acto e sua notificação, como se veio a fazer no acórdão sob recurso.
18ª) Pelo que se roga e se espera venha a ser admitido o presente recurso, pela veneranda formação a que se reporta o nº. 5 do art. 150º do CPTA.
19ª) Admitido, deve o acórdão sob recurso vir a ser a ser revogado, porquanto foi proferido sem que se tivesse proporcionado às ora Recorrentes qualquer participação na formação do mesmo, designadamente por via de notificação nos termos e para os efeitos previstos sob o nº. 5 do art. 149º do CPTA.
20ª) Esta falta de notificação prejudicou, pelo menos, direito de pronúncia das ora Recorrentes sobre a matéria que o TCA do Sul entendeu vir a seleccionar e a decidir sobre a mesma, de forma surpreendente.
21ª) E traduz-se em nulidade que se espera venha a ser reconhecida e, em consequência e além do mais, anulado o acórdão sob recurso.
22ª) Mais, entendimento diverso do acabado de expender sobre a norma inserta sob o nº. 5 do art. 149º do CPTA, faz com que tal norma deva ser tida como inconstitucional, à luz do princípio do processo equitativo, consignado sob o art. 20º, nº. 4, da Constituição.
23ª) Tendo-se dado por procedentes 3 questões não suscitadas pela ora Recorrida mas pelas ora Recorrentes e tendo-se, em manifesta contradição, decidido por improcedência da acção instaurada por estas, traduz-se isto em nulidade do acórdão, à luz do disposto sob art. 668º, nº. 1, al.c), do CPCivil, ex vi do art. 1º do CPTA, e, por conseguinte, também por esta razão deve o acórdão sob recurso vir a ser revogado.
24ª) Tendo-se no acórdão sob recurso deixado de conhecer vasta matéria de facto ou relevante, alegada e comprovada pelas oras Recorrentes em sua p.i. e atinente com vícios de que não se havia conhecido em sentença de 1ª instância, mas de que o acórdão veio a cuidar, deve vir a ser reconhecida nulidade do acórdão, por falta de pronúncia, dado o disposto sob art. 668º, nº. 1, al. d), do CPC.
25ª) Nos termos do art. 233º, nº. 3, do DL. nº. 59/99, de 02 de Março, só com o conhecimento ao empreiteiro dos motivos da aplicação de sanção de multa contratual é que se considera, na lei e como definitivamente aplicada, tal sanção de multa contratual.
26ª) Pelo que, assim, fez o acórdão menos adequada ou errada aplicação do dispositivo legal inserto sob tal art. 233º, nº. 4, do DL. nº. 59/99, violando-o, ao ter atentado em impertinente destrinça entre acto e sua notificação.
27ª) Ainda com relação a este mesmo dispositivo legal e em seu 2º segmento, fez o acórdão menos adequada ou errada aplicação do mesmo, na medida em que o novo e reduzido valor de multa aplicado foi feito com base em pressupostos ou num enquadramento perfeito distinto daqueles que constaram da notificação referida no acórdão, de 12/10/2007, ou seja, sem que se tivesse possibilitado às ora Recorrentes prévia pronúncia ou defesa sobre as razões pelas quais se achou valor de € 791.022,85 e não um outro qualquer, tendo presente o disposto sob o art. 201º, nº. 5, do DL. nº. 59/99.
28ª) Como, aliás, se acaba por reconhecer no acórdão sob recurso quando aí se atenta em “... fundamentos entretanto surgidos e também invocados e notificados em 2008...” (sic).
A Recorrida opõe-se à admissão do recurso.
