Fundamentação de Direito
1. O registo da marca n.º 693839 devia ter sido recusado por força do disposto no n.º 1 al. b) do art.º 231.º do Código da Propriedade Industrial?
Face ao estabelecido no n.º 1 do art.º 627.º do Código de Processo Civil, o que são objecto dos recursos são as decisões judiciais. E, quando se diz «decisões judiciais», refere-se o efectivamente decidido e não o que, após a sua prolação, tenha parecido proveitoso que tivesse sido avaliado.
A questão proposta não é de conhecimento oficioso e não foi arguida nulidade pelo seu não conhecimento pela primeira instância, não tendo sido brandido o regime da al. d) do n.º 1 do art.º 615.º do apontado encadeado normativo.
Não se extrai da análise da sentença impugnada que o Tribunal «a quo» tenha apreciado a questão agora suscitada.
Este Tribunal Superior não conhece de questões em primeira instância. Tal contrariaria o Direito adjectivo constituído e, particularmente, a norma invocada em primeiro lugar nesta análise.
Sobretudo, a aceitação da estratégia ilegal da Recorrente levaria à supressão e atropelamento do equilíbrio e funcionamento articulado dos diversos graus de jurisdição, elementos imprescindíveis para o bom desempenho do sistema, normativamente definidos.
Face ao exposto, atenta a muito flagrante inadequação e contrariedade à lei da proposta de análise que gerou a pergunta acima lançada, não se conhece desta questão.
2. Entre os sinais em apreço nos autos estabelece-se inevitável confusão, constituindo a marca registanda manifesta imitação da marca e do logótipo da Recorrente, pelo que deveria ter sido recusado o seu registo face ao disposto no artigo 232.º, n.º 1, alíneas b) e e) do Código de Propriedade Industrial?
O Tribunal «a quo» fez, na sentença criticada, o enquadramento jurídico das noções subjacentes e pressuponentes da análise que se propunha realizar, designadamente dos conceitos de marca, sua função, critérios realtivos à sua composição, fundamentos da recusa de registo, requisitos da materialização da confusão ou associação e passou em revista as condições de preenchimento, «in casu», de tais requisitos.
Essa matéria não vem posta em crise não se colocando, no caso em apreço, dificuldades específicas ao nível da caracterização dos signos em confronto.
O mesmo órgão jurisdicional identificou correctamente preceitos relevantes para a análise que realizou e deu o devido relevo e sentido ao disposto nesses preceitos legais. Nada há a reparar neste domínio, não se justificando, também, qualquer aditamento, face à suficiência do invocado e indiscutibilidade nos autos das noções associadas.
Neste quadro circunstancial, seria ocioso, logo inútil, logo proscrito pelo direito adjectivo constituído – cf. o disposto no art.º 130.º do Código de Processo Civil e o princípio da economia processual aí enunciado – tecer alargadas considerações, sempre redundantes, sobre a matéria não proposta para discussão nem colocada em crise.
É seguro que estamos perante duas marcas já que tais sinais são subsumíveis à fattispecie do art.º 208.º do Código da Propriedade Industrial (CPI).
Não se materializa qualquer das excepções referenciadas no art.º 209.º do mesmo encadeado normativo.
No âmbito do estabelecido nas alíneas que compõem o n.º 1 do art.º 238.º do CPI, a marca registada considera-se imitada ou usurpada quando se preencham, cumulativamente, os pressupostos:
a. Prioridade;
b. Coincidência de objecto; e c. Susceptibilidade de confusão, erro ou associação.
Face aos factos colhidos nos autos, o Tribunal concluiu, com acerto, pelo preenchimento dos dois primeiros requisitos.
Não há dificuldades remanescentes quanto à anterioridade dos signos distintivos da ora Recorrente e seu registos e não as há também no que se reporta à coincidência de objectos e, consequentemente, de mercados, mostrando-se correcta a análise feita na sentença, incidente sobre a noção de identidade de produtos.
Resta, pois, para avaliação, o requisito definido na al. c) do apontado número e artigo, ou, como equacionou o Tribunal «a quo», a existência de imitação.
Estão alinhados para comparação os seguintes referentes identificativos alegadamente colocados em relação de colisão:
A. “ORTOPEDIA D'ARRÁBIDA” (a marca pretensamente invasora do espaço da Recorrente) e o logótipo e a marca mista com o grafismo indicado entre os factos provados B. “HOSPITAL DA ARRÁBIDA” e “HOSPITAL DA ARRÁBIDA”,
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Neste quadro, importa começar por referir que comparamos um logótipo e uma marca mista com uma marca estritamente nominal, o que introduz, de imediato, relevante factor de distinção perante o olhor do consumidor/utilizador de serviços no que se refere ao par marca-marca.
O grafismo escolhido, apesar de apenas bi-cromático, revela originalidade e é susceptível de ser retido na memória por tal razão.
Ao nível das palavras utilizadas, importa mencionar que é hoje insofismável o predomínio cognitivo dos elementos verbais no acto de consumo.
Porém, o consumidor relevante não deixa de atender aos componentes gráficos e fá-lo com tanto mais intensidade quanto esses elementos possuam a virtualidade de convocar a sua atenção em virtude de efeitos tais como a surpresa, o carácter impressivo do novo e a força atrativa do chocante ou do distinto. O elemento gráfico, pode ser, pois, componente referenciador de uma distinção de produtos e proveniências.
É, de qualquer forma, certo e seguro que a abordagem psicológica do mundo circundante é feita mediante a conversão mental dos objectos vistos em palavras ou conceitos nominais, o que determina que seja o verbo o elemento gnoseológico representativo e substitutivo do objecto avaliado pela mente humana.
Este dado da psicologia do conhecimento conduz-nos à certeza de que o que consumidor mais e melhor recorda são as palavras que constituem as marcas que compare. O elemento gráfico só convocará a sua atenção se for muito chamativo e dominar a impressão visual produzida (o que ocorrerá por diversas vias: associação ao conhecido relevante, ligação a objecto de gostos e afectos, capacidade de chocar ou divergir do comum, apelo ao humor ou a sentimentos fortes, etc.) – vd., neste sentido, os acórdãos do Tribunal de Justiça da União Europeia T-54/12 - K2 Sports Eur ope v OHMI - Karhu Sport Iberica (SPORT), § 40, T-312/03 Wassen International v OHIM – Stroschein Gesundkost (SELENIUM-ACE), § 37, e T-517/10 Pharmazeutische Fabrik Evers v OHIM – Ozone Laboratories Pharma (HYPOCHOL), § 32.
No caso em apreço, o grafismo tem relevo diferenciador.
Na comparação dos signos, a operação a realizar pelo julgador, em situações do presente jaez, consiste na reconstituição do olhar do consumidor médio do mercado concreto apreciado. Este é, nas situações comuns, um agente não particularmente atento, eventualmente descontraído, que actua num contexto lúdico ou, ao menos, geralmente relaxado, no momento da aquisição de bens ou serviços.
Sendo inelutável o referido predomínio da parte nominativa, não é menos verdade que, no cotejo de vocábulos, a retenção em memória é pouco precisa e rigorosa, sempre desfocada pela nebulosidade da memória que se constrói sobre o trinómio «impressão», «repetição» e «associação». Ou seja, uma reminiscência é tanto mais forte quanto mais intensa e firme tenha sido a implantação inicial (o que se consegue, por exemplo, através da novidade, originalidade e contexto distinto). E será mais profunda se o signo for marcante ou estiver presente com grande repetição. A retenção a longo prazo no espaço cerebral sempre beneficia da possibilidade de ligar o elemento a conservar a um outro anteriormente conhecido, assim produzindo o apontado efeito de associação.
É a aparência distinta o que possui a virtualidade de gerar a retenção na memória sempre associada à distinção; na verdade, retemos o que destrinçamos.
É central o relevo da análise de conjunto no momento da ponderação da capacidade de produzir impacto e sensibilizar, sendo certo que «o consumidor médio» «apreende normalmente uma marca como um todo e não procede a uma análise das suas diferentes particularidades» – vd., neste sentido, os acórdãos do TJUE C-251/95, SABEL, C-39/97, Canon, C-108/97 e C-109/97, Windsurfing Chiemsee Produktions, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C-425/98, Marca Mode e do Tribunal de Primeira Instância T-292/01, Phillips-Van Heusen e T-112/03, L'Oréal.
Por outro lado, a ponderação não se faz de forma linear e homogénea. Antes é desequilibrada e atende mais a uns elementos do que a outros.
A avaliação central que se pede ao julgador em situações do presente jaez é bem mais psicológica do que jurídica, já que se lhe requer que reconstitua e intua o olhar do consumidor perante os signos que exornem a apresentação comercial e económica dos actores de um certo mercado. E é assim porque se visa salvaguardar a livre e equilibrada concorrência e, como metas derradeiras, garantir iguais oportunidades para todos os potenciais agentes, a protecção do consumidor e o eficaz funcionamento da economia. Há, pois, aqui, no que tange à teleologia, um marcante balanço entre os direitos individuais e as finalidades colectivas.
No caso em apreço, ao olharmos as marcas alinhadas nos termos lançados supra (logo de forma mais privilegiada do que a disponível, por regra, para o consumidor, que tem, bastas vezes, de activar a memória, ou seja, comparar o que tem presente com o que simplesmente recorda) extraímos, de forma directa e linear, a noção de que as impressões de conjunto são muito distintas. E tal ocorre, sobretudo, em virtude do apontado grafismo.
Mas não só. Também ao nível onomástico a diferenciação é manifesta.
As marcas e o logótipo comungam a palavra «Arrábida» (e tão só). Esta, porém, não tem qualquer relevo distintivo autónomo. Trata-se de vocábulo integrante da toponímia lusa, logo inapropriável, sobre o qual a Recorrente não tem qualquer direito emergente do Registo.
A indicada protecção reporta-se, unicamente, ao conjunto onomástico de relevo marcário «HOSPITAL DA ARRÁBIDA».
E a protecção pedida pela Recorrida também não incide sobre a referida menção toponímica mas sobre o conjunto verbal «ORTOPEDIA D'ARRÁBIDA».
E são estes conjuntos o objecto da avaliação globalizante do consumidor, acima referida, sendo que a distintividade da marca da Recorrente não é maior do que a da Recorrida, o que significa que, se a marca da Recorrida não fosse registável também a da Recorrente o não seria.
Ora, procurando o olhar do referido consumidor, temos que não é razoável admitir que «ORTOPEDIA D'ARRÁBIDA» seja visto como um serviço ou departamento ou parte, ou elemento integrante do negócio da Recorrente.
Perante os signos comparados, o consumidor o que vê são duas marcas, uma referenciando um hospital e a outra uma farmácia ou uma loja especializada.
Se a marca da Recorrida pretendesse designar um hospital, seguramente que seria do género: «Hospital Ortopédico da Arrábida», como ocorre em situações bem conhecidas e notórias do mercado de saúde nacional tais como «Hospital Ortopédico de Sant’Ana», «Hospital Ortopédico Santiago do Outão» ou «Hospital Ortopédico José de Almeida».
Nenhuma unidade de saúde especializada em ortopedia se intitula ou intitularia «Ortopedia de (Localidade)» sendo que, quando lê «Ortopedia», bem sabe o consumidor estar perante entidade comercial orientada para a venda de material ortopédico.
Claro que existem em hospitais serviços de ortopedia. O que não têm é a autonomia que parece subjazer à tese da Recorrente, nem se intitulariam «Ortopedia do sítio S» mas «Serviços de Ortopedia do Hospital H ou da localidade L».
Não se materializa a possibilidade de erro, confusão ou associação referida na al. c) do n.º 1 do art.º 238.º do Código da Propriedade Industrial não se aceitando a tentativa de apropriação da Recorrente de palavra que é de todos, que integra o património geográfico e cultural do País, ou seja, do vocábulo Arrábida quando surgisse associado a algo que, ainda que remotamente, lhe lembrasse a área da saúde, ainda que situado no domínio das vendas e não da sua, que deverá ser a da prestação de cuidados de saúde.
Neste quadro, também não se preenchem as previsões das normas indicadas na pergunta a que se responde.
