B - Fundamentação:
B.1.1 - O Tribunal recorrido deu como provados os seguintes factos:
- 1)A arguida foi casada com o assistente CC entre 29 de Abril de 2009 e Junho de 2012, sob o regime imperativo de separação de bens, tendo ambos fixado residência, quer em Lisboa, quer em Faro.
- 2)A determinada altura do matrimónio, a arguida decidiu tirar proveito do cartão de crédito do assistente, para efectuar levantamentos em numerário
- 3)Para o efeito, retirava da carteira do assistente o dito cartão de crédito, deslocava-se a uma A.T.M. de uma agência bancária e, introduzindo o código/pin, fazia levantamentos monetários de quantias várias (normalmente, de 200,00 euros cada), delas se apoderando; após, voltava a colocar o cartão de crédito na carteira do assistente, sem que este se apercebesse.
- 4)Desse modo, entre o mês de Junho e o mês de Novembro de 2011, pelo modo atrás descrito, a arguida logrou fazer seus os seguintes montantes:
- -Junho de 2011: €2.000,00 (dois mil euros);
- -Julho de 2011: €2.000,00 (dois mil euros);
- -Agosto de 2011: €1.250,00 (mil, duzentos e cinquenta euros);
- -Setembro de 2011: €900,00 (novecentos euros);
- -Outubro de 2011: €1.400,00 (mil e quatrocentos euros).
- 5)Tal cartão encontrava-se associado à conta do banco “…”, sedeada em Faro, com o NIB …, da titularidade exclusiva do assistente.
- 6)O cartão de crédito apresentava o n.º …, emitido pela “…”, em parceria com a “…”.
- 7)No total, a arguida fez seu o montante de € 7.550,00 (sete mil quinhentos e cinquenta euros).
- 8)Devolveu porém ao assistente a quantia de €3.500,00 (três mil e quinhentos euros), quando foi por ele confrontada com tais factos.
- 9)A arguida previu e quis agir da forma descrita.
- 10)Actuou no propósito de fazer suas as quantias monetárias que conseguisse, sabendo que tais valores eram da propriedade do assistente e que, com tal comportamento, lhe causava o correspondente prejuízo patrimonial.
- 11)Sabia que interferia no tratamento de dados informáticos mediante utilização não autorizada dos códigos de acesso à conta bancária do assistente, o que quis e logrou fazer.
- 12)Agiu sempre livre, deliberada e conscientemente, sabendo ser tal conduta criminalmente proibida e punida por lei.
Mais se provou que:
- 13)No âmbito do processo comum colectivo que correu termos nas [extintas] 7.ª e 8.ª Varas Criminais de Lisboa, por sentença transitada em julgado em 13.11.2012, a arguida foi condenada pela prática, na 01.10.2002, de um crime de abuso de confiança, previsto e punido pelos artigos 205.º, n.ºs 1 e 4 al. b), com referência ao artigo 202.º al. b), todos do Código Penal, na pena de três anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, já declara extinta a 13.11.2015.
- 14)A arguida é natural de ….
- 15)O seu processo de socialização decorreu no seio da sua família de origem, constituída pelos seus pais e um irmão mais velho.
- 16)O referido agregado familiar era detentor de uma condição económica razoável, exercendo o pai da arguida a actividade de …, enquanto a progenitora era doméstica.
- 17)A arguida frequentou o ensino regular concluindo o ensino secundário em …, aos 18 anos de idade.
- 18)Posteriormente, deslocou-se para Lisboa, onde frequentou o Curso de Direito na Universidade …, o qual concluiu com aproveitamento.
- 19)Após efectuar estágio profissional, chegou a trabalhar num escritório de advocacia em Lisboa.
- 20)Desconhece-se a actividade profissional da arguida durante o lapso temporal referido em 1.
- 21)Actualmente reside com o cônjuge, em casa arrendada, na ….
- 22)A arguida iniciou a relação amorosa com o actual cônjuge, em Julho de 2012, contraindo matrimónio no ano de 2013
- 23)Desenvolve a actividade profissional de técnica de apoio jurídico I, na …, auferindo um rendimento mensal que oscila entre os € 700 e os € 800,00.
- 24)O marido da arguida é funcionário da Câmara Municipal de …, auferindo um vencimento mensal no montante de € 1.700,00.
- 25)A arguida vive com o marido em casa própria.
- 26)Suporta mensalmente entre €400,00/€500,00 para amortização de um contrato de crédito à habitação.
- 27)A arguida não demonstrou qualquer arrependimento e negou a prática dos factos que lhe são imputados nos presentes autos.
- 28)Com a conduta perpetrada pela arguida, o assistente sentiu-se frustrado, enganado e desanimado.
- 29)O assistente apercebeu-se da conduta levada a cabo pela arguida, em data não concretamente apurada, mas anterior a Junho de 2011.
B.1.2 – Factos dados como não provados: não se provaram quaisquer outros factos com relevância para a decisão da causa. B.1.3 - E apresentou como motivação da decisão de facto os seguintes considerandos:
«O Tribunal formou a sua convicção conjugando os vários meios de prova, designadamente os documentos juntos aos autos, as declarações prestadas pela arguida, pelo assistente e o teor dos depoimentos prestados pelas testemunhas em sede de audiência de julgamento.
Todos estes elementos de prova foram apreciados à luz do preceituado no artigo 127º do Código de Processo Penal, isto é, segundo a livre convicção do julgador, de acordo com as regras da vida e da experiência comum.
Vejamos.
A prova dos levantamentos referidos no ponto 4) resulta da análise dos respectivos talões juntos a fls. 7 a 18 devidamente conjugado com os extractos de conta junto a fls. 85 a 91, consignando-se que dos mesmos resulta o valor global de € 7.550,00 e não outro.
Já a tomada de posição quanto aos factos mencionados em 5) e 6) consideramos, no essencial, o teor da informação e extracto bancário junto a fls. 6 e ainda os extractos e informações do cartão “…” juntos a fls. 19 a 34.
O ínsito no ponto 1) da matéria de facto tida por provada foi expressamente admitido quer pela arguida quer pelo assistente.
A questão controversa nos presentes autos, e no que contente com a tomada de posição vertida supra, prende-se, no essencial, com o apuramento do agente que procedeu aos referidos levantamentos.
Ora, a arguida, que decidiu prestar declarações, afirmou num primeiro momento que nunca procedeu ao levantamento dos referidos montantes, que os mesmos foram efectuados pelo assistente, que depois lhe entregou a título de empréstimo. E por essa mesma razão [por os montantes lhe terem sido emprestados], justificou já ter procedido à devolução da quantia de € 3.500,00. Referiu ter documentos em sua posse que colocavam em crise a tese veiculada pelo assistente, mas não obstante as inúmeras sessões de julgamento realizadas, nunca procedeu à junção de nenhum documento. Apresentou sempre uma postura de vitimização, ora porque afinal ainda era o assistente quem lhe devia dinheiro, ora porque afinal o assistente ficara aborrecido com uma qualquer situação relativa à publicação de um livro e os presentes autos surgiam como uma espécie de vingança.
Sem prejuízo do que infra melhor se explanará, realce-se que a arguida denotou um discurso evasivo, tentando furtar-se às questões que lhe eram colocadas, num claro intuito de confundir este Tribunal.
Já o assistente, e não obstante também denotasse um discurso algo confuso relativamente aos montantes devidos pela arguida – fazendo referência a despesas como coimas tributárias e internet que nada se relacionam com o objecto dos presentes autos (vide, ainda, nesta sede, o documento junto a fls. 371) -, afirmou de forma peremptória, sincera e espontânea que não procedeu aos levantamentos elencados no ponto 3) da matéria de facto tida por provada.
Referiu que, por meio que desconhece, mas provavelmente visualizando por cima do seu ombro numa qualquer altura em que tenha procedido à sua utilização, a arguida teve acesso ao código pin do cartão. Mais frisou que pensa que a arguida aproveitava a circunstância de dormir durante a tarde (deixando a bolsa na sala/quarto, local onde guardava o cartão) ou nas alturas em que saia de casa para fazer corridas para efectuar os mencionados levantamentos.
Mencionou de forma crível que, em data que não conseguiu precisar, foi contacto telefonicamente pelo Banco, tendo sido informado que haviam sido levantadas várias importâncias da referida conta. Os levantamentos eram efectuados num ATM na Rua .. – perto da residência do casal – e também em …, localidade onde, por vezes, também se deslocavam.
Nessa altura confrontou a arguida com o sucedido, tendo esta lhe dito que apenas o fizera “para testar o seu bom humor”. Admite não ter sido diligente, pois mesmo após o sucedido, não procedeu à alteração do pin associado ao cartão.
Em determinado momento julga que a conta ficou com saldo negativo, tendo sido alertado, já em Julho de 2011, para essa circunstância.
Afirma que arguida devolveu cerca de € 3.000,00 por conta dos referidos levantamentos, sendo certo que do documento subscrito pelo próprio e junto a fls. 371 resulta que a arguida procedeu à devolução da quantia de € 3.500,00, o que de forma genérica acabou por confirmar.
Em consequência da conduta levada a cabo pela arguida afirma ter-se sentido revoltado, indignado, enganado, frustrado e desanimado.
As demais testemunhas inquiridas em sede de audiência de julgamento, não obstante não tenham denotado conhecimento directo relativamente à conduta perpetrada pela arguida, foram essenciais para corroborar a versão veiculada pelo assistente. Vejamos A testemunha …, amigo do assistente há mais de 20 anos, frisou que durante o casamento deste com a arguida se afastaram, uma vez que esta não permitia que o assistente tivesse contactos com terceiros. Relatou que à data a arguida dizia ser advogada, desconhecendo, no entanto, se a mesma efectivamente exercia alguma actividade profissional. Confirma que, no ano de 2012, o assistente lhe pediu dinheiro emprestado, dizendo-lhe que a arguida lhe havia retirado dinheiro da conta. Mencionou que o assistente tem uma reforma da Alemanha e uma reforma do Estado Português em virtude de ter exercido a actividade profissional de professor, nunca lhe tendo conhecido problemas económicos, com excepção do já referenciado.
Após esta situação, mencionou que o assistente “desistiu de viver”, sentindo-se enganado e muito afectado psicologicamente.
O relatado pela testemunha … foi integralmente corroborado pela testemunha …, sua mulher e amiga do assistente também há cerca de 20 anos. Refere que nunca ouviu o assistente queixar-se de problemas relacionados com dinheiro, confirmando que o marido lhe emprestou cerca de € 1.000,00. Não obstante a arguida afirmasse que era advogada, achava muito estranha toda a sua história, nunca percebendo exactamente onde tinha vivido anteriormente e que actividade profissional exercia, até porque passava longas temporadas no Algarve, concluiu frisando que “parecia que a arguida era uma pessoa que podia viver sem trabalhar”.
A testemunha …, irmã do assistente, apenas afirmou que teve conhecimento do sucedido em virtude do irmão lhe ter telefonado, muito aflito, triste e zangado, dizendo-lhe que a arguida tinha efectuado uns levantamentos da sua conta bancária. Desconhece o exacto valor que foi alvo de apropriação e, bem assim, se algum valor chegou a ser efectivamente devolvido.
Por seu turno a testemunha …, sobrinho do assistente, apenas teve conhecimento dos factos porque os mesmos lhe foram relatados por este. Frisou que, em consequência da actuação da arguida, o assistente se mostrou assustado. Mais referiu que durante a relação que a arguida manteve com o assistente era frequente aquela mentir, pelo que não ficou surpreso com a atitude desta.
A testemunha … não denotou conhecimento dos factos objecto dos presentes autos.
Por fim a testemunha …, amiga da arguida, não denotou conhecimento directo dos factos, sendo certo que relativamente à actividade profissional desempenhada pela arguida apenas sabe o que esta lhe transmitia e no mais tudo o que relatou não passou de meras suposições, desprovidas de qualquer circunstância fáctica que nos permitisse concluir pelo seu efectivo conhecimento.
Ora cotejando todo o exposto, temos como indubitável que o assistente, à data dos factos morava com a arguida, não lhe sendo conhecido até ao ano de 2011 qualquer problema económico-financeiro ou de gestão das suas despesas correntes. Desconhece-se se à data a arguida exercia efectivamente alguma actividade profissional. A forma como o assistente desabafou com os seus amigos e familiares e, bem assim, a forma sincera como se apresentou perante este Tribunal são de molde a concluir que não foi o mesmo quem efectuou os referidos levantamentos. Aliás, o assistente foi surpreendido com essa circunstância e chegou mesmo a confrontar a arguida com o sucedido, confiando, provavelmente, que tal situação não se voltaria a repetir, razão pela qual não alterou o código pin do referido cartão. Acresce que, morando o assistente com a arguida, e sem descurar que esta fez questão durante quase todo o relacionamento de o afastar dos amigos e familiares, constatando-se que os levantamentos foram efectuados nas proximidades das residências do casal, não havendo conhecimento de terceiros que frequentassem as referidas habitações, fazendo apelo às regras da experiência comum e da vida, concluímos, pois, que foi a arguida quem procedeu ao levantamento das importâncias supra elencadas.
Os factos relativos aos elementos intelectual e volitivo do dolo concernente à conduta da arguida, foram considerados assentes a partir do conjunto das circunstâncias de facto dadas como provadas supra aliado às regras de experiência comum. Trata-se, é certo, de uma prova indirecta, mas a situação factual acima referida é suficientemente expressiva eabrangente para permitir afirmar, com segurança e segundo as máximas da experiência comum, a realidade de outro facto. Aliás, as situações de funcionamento da prova indirecta são inevitáveis no domínio da prova dos elementos da estrutura psicológica da vontade, com excepção, obviamente, de situações de confissão, pois o dolo é de natureza subjectiva e insusceptível de directa apreensão.
Mais fundou o tribunal a sua convicção no certificado de registo criminal de fls. 496 a 499.
No que concerne às condições sócio-económicas, profissionais e familiares elencadas nos pontos 14) a 26) consideramos o teor das declarações prestadas pela arguida que, nesta parte, se nos afiguraram credíveis porque não contrariadas por qualquer outro elemento probatório devidamente conjugadas com o teor do relatório social junto a fls. 521 a 524, este último cum grano salis, uma vez que as fontes inerente à sua elaboração quase que se limitam à própria arguida. Por isso se realça que não obstante no mesmo se diga que à data da prática dos factos a arguida exercia actividade profissional num escritório de advogados e prestava apoio jurídico à Presidência do Conselho da Administração do …, conforme se explanou supra, não resultou da prova produzida em audiência de julgamento a exacta actividade profissional exercida pela arguida no referido hiato temporal, pelo que, nesta parte, não se relevou o ínsito no referido elemento de prova.»
Cumpre conhecer.
A insatisfação da recorrente centra-se na alegação de que houve errado uso do princípio da livre apreciação da prova. E, para tanto, indica os meios de prova – essencialmente as declarações do assistente – em que se baseia para esse objectivo, percorrendo o caminho da prova produzida para fundar o juízo de condenação e apontando as omissões probatórias que entende terem ocorrido.
O percurso a seguir será, portanto, o de apurar se a prova que convergiu na condenação da arguida – como exposta pelo tribunal recorrido e eventualmente existente nos autos – é suficiente para essa condenação e, em caso afirmativo, se os vícios de facto apontados pela recorrente serão certeiros na sua crítica valorativa.
B.2 – Independentemente das considerações da recorrente, mas secundado-as no essencial, este tribunal reconhece ser escassa a prova evidenciada na decisão recorrida e que conduziu à condenação.
Como já se fundamentou noutros arestos desta Relação, o princípio da livre convicção deve ser associado a uma discricionariedade do juiz na apreciação probatória mas apenas no sentido de o não vincular – como regra geral – a uma valoração probatória pré-definida, porque apenas nisso é livre.
Mas não exime o juiz da busca da verdade através dos métodos epistemológicos aceites. E o método epistemológico, por excelência, aceite na busca da verdade dos factos é a razão. Ou seja, a livre convicção é, hoje, uma concepção racional de livre convicção na busca da verdade factual, com dois corolários:
1 – Regra geral o juiz aprecia livremente – não sujeito a valoração tabelada – toda a prova produzida;
2 – Através do uso da razão para demonstrar a verdade dos factos.
Ou seja, o sistema da livre convicção consagrado no ordenamento jurídico português é um sistema racionalista, assente na razão, nas regras de experiência social comprovada e em presunções probatórias racionalmente fundadas.
Vista a fundamentação factual do tribunal recorrido constata-se que o mesmo operou a fundamentação factual pouco de acordo com tal concepção.
É certo que a fundamentação do tribunal recorrido é suficiente no sentido de deixar perceber as razões e os elementos de prova determinantes na formação da convicção. Mas as razões invocadas parecem-nos ser, prima facie, insuficientes para a condenação.
E assim sendo, impõe-se percorrer tal prova – enquanto “alma da decisão” – para apurar de forma concreta se ocorre violação do princípio da livre apreciação probatória.
Isso pode fazer-se de duas formas, pois que já consagrado o entendimento de que o recurso sobre matéria de facto apresenta duas vias de invocação: (1) a invocação dos vícios da revista alargada (410º, nº 2 do Código de Processo Penal) por simples referência ao texto da decisão recorrida; (2) a alegação de erros de julgamento por invocação de prova produzida e erroneamente apreciada pelo tribunal recorrido, que imponham diversa apreciação.
No caso a recorrente percorreu os dois caminhos de forma adequada mas, com precedência, o conhecimento oficioso impõe-se a este tribunal na medida em que deve confirmar aquela dita “impressão”, de primeira aparência, de existência de erro notório na apreciação da prova, isto é, saber se os meios probatórios existentes e considerados pelo tribunal recorrido são suficientes para a condenação da recorrente. É que, em caso de resposta negativa, a decisão recorrida revelará um dos vícios previstos no nº 2 do artigo 410º do C.P.P..
Isto é, não será caso de existir uma dúvida operante, um inultrapassável impasse probatório que possa favorecer o arguido, sim a mera constatação de inexistir prova suficiente para a condenação, o que só se pode configurar como “erro notório na apreciação da prova”.
Em tal caso nem nela se revela a necessidade de fazer operar o princípio in dubio pro reo, pois que a absolvição da recorrente se imporá antes de ser possível operar tal princípio de dúvida probatória.
O que implica dar dois passos: apurar a prova em concreto existente; aquilatar da sua substância em termos de standart probatório.
B.3. – Ora, que nos dizem as provas? Pouco.
Consta da fundamentação da matéria de facto da decisão recorrida:
Por fim a testemunha …, amiga da arguida, não denotou conhecimento directo dos factos, sendo certo que relativamente à actividade profissional desempenhada pela arguida apenas sabe o que esta lhe transmitia e no mais tudo o que relatou não passou de meras suposições, desprovidas de qualquer circunstância fáctica que nos permitisse concluir pelo seu efectivo conhecimento.
Este excerto de fundamentação da decisão recorrida é inatacável no seu acerto.
E, por isso, deve aplicar-se a qualquer testemunha que se apresente na veste de “ouvir dizer” à amiga, amigo, filho, colega, vizinho, desde que se encontre nas mesmas condições daquela: «apenas sabe o que esta lhe transmitia e no mais tudo o que relatou não passou de meras suposições, desprovidas de qualquer circunstância fáctica que nos permitisse concluir pelo seu efectivo conhecimento.»
E, lendo a fundamentação do tribunal recorrido isso mesmo se retira do depoimento das testemunhas arroladas pela acusação. Senão observe-se na fundamentação:
»A testemunha …, amigo do assistente há mais de 20 anos, frisou que durante o casamento deste com a arguida se afastaram, uma vez que esta não permitia que o assistente tivesse contactos com terceiros. Relatou que à data a arguida dizia ser advogada, desconhecendo, no entanto, se a mesma efectivamente exercia alguma actividade profissional. Confirma que, no ano de 2012, o assistente lhe pediu dinheiro emprestado, dizendo-lhe que a arguida lhe havia retirado dinheiro da conta. Mencionou que o assistente tem uma reforma da Alemanha e uma reforma do Estado Português em virtude de ter exercido a actividade profissional de professor, nunca lhe tendo conhecido problemas económicos, com excepção do já referenciado.
Após esta situação, mencionou que o assistente “desistiu de viver”, sentindo-se enganado e muito afectado psicologicamente.
O relatado pela testemunha … foi integralmente corroborado pela testemunha …, sua mulher e amiga do assistente também há cerca de 20 anos. Refere que nunca ouviu o assistente queixar-se de problemas relacionados com dinheiro, confirmando que o marido lhe emprestou cerca de € 1.000,00. Não obstante a arguida afirmasse que era advogada, achava muito estranha toda a sua história, nunca percebendo exactamente onde tinha vivido anteriormente e que actividade profissional exercia, até porque passava longas temporadas no Algarve, concluiu frisando que “parecia que a arguida era uma pessoa que podia viver sem trabalhar”.
A testemunha …, irmã do assistente, apenas afirmou que teve conhecimento do sucedido em virtude do irmão lhe ter telefonado, muito aflito, triste e zangado, dizendo-lhe que a arguida tinha efectuado uns levantamentos da sua conta bancária. Desconhece o exacto valor que foi alvo de apropriação e, bem assim, se algum valor chegou a ser efectivamente devolvido.
Por seu turno a testemunha …, sobrinho do assistente, apenas teve conhecimento dos factos porque os mesmos lhe foram relatados por este. Frisou que, em consequência da actuação da arguida, o assistente se mostrou assustado. Mais referiu que durante a relação que a arguida manteve com o assistente era frequente aquela mentir, pelo que não ficou surpreso com a atitude desta.
A testemunha … não denotou conhecimento dos factos objecto dos presentes autos.»
Em bom rigor estas testemunhas nada sabem directamente e revelam que a arguida foi um elemento desestabilizador das relações familiares e de amizade pré-existente (do depoimento de … e esposa, “durante o casamento deste com a arguida se afastaram, uma vez que esta não permitia que o assistente tivesse contactos com terceiros”). O que sabem foi-lhes tranmitido pelo assistente. E isto relativamente a todas elas.
Nem acrescentaram qualquer elemento objectivo confirmativo da versão do assistente.
Não obstante o tribunal recorrido assentou nos seus depoimentos a confirmação da tese do assistente nestes termos: «As demais testemunhas inquiridas em sede de audiência de julgamento, não obstante não tenham denotado conhecimento directo relativamente à conduta perpetrada pela arguida, foram essenciais para corroborar a versão veiculada pelo assistente. Vejamos …»
E no que ficou fundamentado nem se percebe como – objectiva e racionalmente – se corroborou a versão do assistente, nem se percebe a essencialidade dos ditos depoimentos, que nos surgem ao invés como veículo de “impressões” e “meras suposições”.
Se não atente-se na fundamentação do tribunal recorrido quando identifica, com acerto («A questão controversa nos presentes autos, e no que contente com a tomada de posição vertida supra, prende-se, no essencial, com o apuramento do agente que procedeu aos referidos levantamentos»), a questão central no apuramento factual, a imputação dos levantamentos:
«Ora, a arguida, que decidiu prestar declarações, afirmou num primeiro momento que nunca procedeu ao levantamento dos referidos montantes, que os mesmos foram efectuados pelo assistente, que depois lhe entregou a título de empréstimo. E por essa mesma razão [por os montantes lhe terem sido emprestados], justificou já ter procedido à devolução da quantia de € 3.500,00. Referiu ter documentos em sua posse que colocavam em crise a tese veiculada pelo assistente, mas não obstante as inúmeras sessões de julgamento realizadas, nunca procedeu à junção de nenhum documento. Apresentou sempre uma postura de vitimização, ora porque afinal ainda era o assistente quem lhe devia dinheiro, ora porque afinal o assistente ficara aborrecido com uma qualquer situação relativa à publicação de um livro e os presentes autos surgiam como uma espécie de vingança.
Sem prejuízo do que infra melhor se explanará, realce-se que a arguida denotou um discurso evasivo, tentando furtar-se às questões que lhe eram colocadas, num claro intuito de confundir este Tribunal.
Já o assistente, e não obstante também denotasse um discurso algo confuso relativamente aos montantes devidos pela arguida – fazendo referência a despesas como coimas tributárias e internet que nada se relacionam com o objecto dos presentes autos (vide, ainda, nesta sede, o documento junto a fls. 371) -, afirmou de forma peremptória, sincera e espontânea que não procedeu aos levantamentos elencados no ponto 3) da matéria de facto tida por provada.
Referiu que, por meio que desconhece, mas provavelmente visualizando por cima do seu ombro numa qualquer altura em que tenha procedido à sua utilização, a arguida teve acesso ao código pin do cartão. Mais frisou que pensa que a arguida aproveitava a circunstância de dormir durante a tarde (deixando a bolsa na sala/quarto, local onde guardava o cartão) ou nas alturas em que saia de casa para fazer corridas para efectuar os mencionados levantamentos.»
Temos claramente um raciocínio de cariz subjectivo sem ancoragem em elementos probatórios objectivos. O tribunal recorrido socorre-se aqui exclusivamente de elementos de convencimento pessoal não escrutináveis objectivamente.
Uma “postura de vitimização”, um “discurso evasivo” ou “um claro intuito de confundir este Tribunal” podem ser elementos de análise probatória desde que se objectivem na prova produzida. Não sendo assim são mera impressão subjectiva do tribunal. O seu posicionamento torna-se desfavorável à posição da assistente por razões que se não revelam objectivados de forma consistente.
Depois, só se devem extrair ilações da não apresentação de prova pela arguida se tal prova se configurar como clara, previsível e de fácil obtenção.
Não é o que ocorre nos autos onde a natureza do facto a provar – não procedi aos levantamentos – assume natureza claramente diabólica (como se prova que não se levantou?) e o sigilo bancário impede a arguida de saber junto do banco da existência de outros elementos que possam provar a sua inocência (designadamente comportamentos bancários anteriores do assistente).
Por outro lado a facilidade probatória estaria do lado do assistente, não fora dar-se o caso de a queixa ter sido feita 3 anos depois dos factos, tornando impossível a prova da culpa e da inocência pelo decurso do tempo através da impossibilidade de ter acesso às imagens dos levantamentos nas caixas MB. E estas sempre seriam – as fotos – um elemento objectivo incontestável da autoria dos levantamentos. De fácil obtenção pela força policial à data dos levantamentos. Mas nunca pela arguida, que nunca poderia apresentar tal prova.
Assim, as razões que conduzem à condenação da arguida assentam em considerandos de natureza subjectiva. E esses considerandos têm como suporte exclusivo as declarações do assistente e o que este terá dito às testemunhas.
Declarações que se mostram vulneráveis porquanto a queixa só foi apresentada três anos depois, porque o assistente mesmo depois de saber dos levantamentos não alterou o PIN (de fácil realização pelo próprio em poucos minutos) e porque se não estabeleceu de forma clara e insofismável como é que a arguida teve acesso ao PIN de um cartão bancário que apenas era sabido – e decorado apenas – pelo assistente.
Como se sabe o sistema da livre convicção consagrado no ordenamento jurídico português não é um sistema irracionalista, subjectivo, de apreciação probatória, configurado como sistema que reconhece ao juiz a possibilidade de julgar “segundo a sua consciência”, segundo a “sua convicção”, sem qualquer constrangimento e limite, sistema que de facto existiu e que foi qualificado por Luigi Ferrajoli como uma das páginas “mais deprimentes da história das instituições penais”.
Ao fim e ao cabo será uma ideia da livre apreciação da prova ampla e literal que Jordi Ferrer Beltrán, com remissão para Perelman (The Idea of Justice and the Problem of Argument, 1963) apelida de “concepção persuasiva” da prova [1] e que apresenta como características essenciais:
- -apelo à íntíma convicção do juiz como único critério de decisão;
- -defesa de uma versão muito forte do princípio da imediação, reservando quase em exclusivo ao juiz de primeira instância a valorização da prova;
- -débeis ou inexistentes exigências de motivação na decisão factual;
- -um sistema que dificulta extraordinariamente a apreciação dos factos pelas instâncias de recurso.
Esta era uma visão – coerente - imperante na vigência do Código de Processo Penal de 1929. Não é a visão consagrada pelo actual Código de Processo Penal.
Neste impera uma concepção “racionalista” na sequência da tradição filosófica racionalista, concepção “cognoscitivista” na terminologia de Jordi Ferrer Beltrán, um sistema racionalista, assente na razão, nas regras de experiência social comprovada e em presunções probatórias racionalmente fundadas. [2]
Aqui e agora o sistema é inverso:
- -uso do método de corroboração e refutação de hipóteses como forma de valoração da prova;
- -defesa de uma versão débil ou limitada do princípio da imediação;
- -forte exigência de motivação na decisão factual;
- -um sistema que facilita a apreciação e revisão dos factos pelas instâncias de recurso.
Daqui não resulta que a convicção do julgador não seja um objectivo no actual sistema. Mas esta convicção não pode assentar hoje em “impressões” pessoais, em crenças mais ou menos esotéricas (sobre a mentira ou a verdade veiculada pelas “partes” ou pelas testemunhas), sobre tiques que evidenciam a verdade ou a mentira (mente quem olha para a esquerda ou vice-versa).
Assim, como já fundamentámos em anteriores acórdãos, haverá que afirmar, de forma absoluta, que a motivação não é o seguimento do “iter lógico-psicológico que o juiz seguiu para chegar à formulação final da sua decisão”, sendo irrelevantes “as sinapsis que se produziram nos neurónios do juiz, os seus humores, os seus sentimentos e qualquer outra coisa que tenha sucedido in interiore homine”. [3]
Nesta sede é tarefa deste tribunal assegurar que o significado positivo de livre apreciação da prova deve reconduzir-se a critérios objectivos, racionais, motiváveis via razão e linguagem. Encurtando razões, a motivação da decisão mais não é do que uma exigência de controlo objectivo e racional da livre apreciação da prova, algo de essencial numa sociedade democrática.
Ora, a prevalência fundamentadora do tribunal recorrido é subjectiva, o que claramente se nota na expressão «Já o assistente … afirmou de forma peremptória, sincera e espontânea que não procedeu aos levantamentos elencados.»
Esta expressão não pode constar de qualquer fundamentação objectiva. É a negação de um sistema objectivo de valoração probatória. Para mais num facto essencial à imputação penal de outrém – a arguida – por quem é interessado na condenação daquela e dispõe em exclusivo de todos os elementos (cartão bancário e respectivo PIN) para a prática dos factos.
Portanto, muito mais se exigia para a condenação da arguida quer em sede de prova quer em sede de motivação factual.
Em rigor sabe-se:
A – (os números indicados são dos factos dados como provados expurgados de apreciações subjectivas e de imputação dos factos à arguida por ser matéria que se pretende saber se está provada):
- 1)A arguida foi casada com o assistente CC entre 29 de Abril de 2009 e Junho de 2012, sob o regime imperativo de separação de bens, tendo ambos fixado residência, quer em Lisboa, quer em Faro.
- 4)Desse modo, entre o mês de Junho e o mês de Novembro de 2011, …. alguém ….. logrou fazer seus os seguintes montantes:
- -Junho de 2011: 2.000,00 € (dois mil euros);
- -Julho de 2011: 2.000,00 € (dois mil euros);
- -Agosto de 2011: 1.250,00 € (mil, duzentos e cinquenta euros);
- -Setembro de 2011: 900,00 € (novecentos euros);
- -Outubro de 2011: 1.400,00 € (mil e quatrocentos euros).
- 5)Tal cartão encontrava-se associado à conta do banco “…”, sedeada em Faro, com o NIB …, da titularidade exclusiva do assistente.
- 6)O cartão de crédito apresentava o n.º …, emitido pela “….”, em parceria com a “…”.
- 7)No total, …. o montante de € 7.550,00 (sete mil quinhentos e cinquenta euros).
- 8)(A arguida) Devolveu porém ao assistente a quantia de €3.500,00 (três mil e quinhentos euros).
- 22)A arguida iniciou a relação amorosa com o actual cônjuge, em Julho de 2012, contraindo matrimónio no ano de 2013;
B – Da prova resulta de forma incontestada
O assistente e arguida terão cessado a coabitação em 2011;
O assistente havia decorado o PIN do supradito cartão e não o tinha escrito em qualquer local;
O assistente não sabe se forneceu o PIN à arguida recorrente;
O assistente apresentou queixa em 06 de Março de 2014;
O assistente apresentou na data da queixa os talões MB dos indicados levantamentos, alguns já ilegíveis pelo decurso do tempo.
Estes elementos resultam da prova produzida com alguma objectividade – documentos (extractos e cópias de levantamentos) – ou em declarações e depoimentos, sendo certo que os factos por nós acrescentados não se mostram discutíveis entre assistente e arguida nem – por si sós – são confirmativos ou excludentes da imputação dos factos à arguida.
Mas são elementos de facto de suma importância que deveriam ter sido acrescentados aos factos provados. E sobre eles se deveria ter raciocinado em conjunto com os restantes factos. E de onde resultam incongruências já notadas supra.
No mais e no passo essencial fundamentou o tribunal recorrido que:
Ora cotejando todo o exposto, temos como indubitável que o assistente, à data dos factos morava com a arguida, não lhe sendo conhecido até ao ano de 2011 qualquer problema económico-financeiro ou de gestão das suas despesas correntes. Desconhece-se se à data a arguida exercia efectivamente alguma actividade profissional. A forma como o assistente desabafou com os seus amigos e familiares e, bem assim, a forma sincera como se apresentou perante este Tribunal são de molde a concluir que não foi o mesmo quem efectuou os referidos levantamentos. Aliás, o assistente foi surpreendido com essa circunstância e chegou mesmo a confrontar a arguida com o sucedido, confiando, provavelmente, que tal situação não se voltaria a repetir, razão pela qual não alterou o código pin do referido cartão. Acresce que, morando o assistente com a arguida, e sem descurar que esta fez questão durante quase todo o relacionamento de o afastar dos amigos e familiares, constatando-se que os levantamentos foram efectuados nas proximidades das residências do casal, não havendo conhecimento de terceiros que frequentassem as referidas habitações, fazendo apelo às regras da experiência comum e da vida, concluímos, pois, que foi a arguida quem procedeu ao levantamento das importâncias supra elencadas.
Neste excerto de fundamentação é claro que o tribunal recorrido dá como assentes factos de prova duvidosa porquanto assentes em “impressões” transmitidas por assistente suas testemunhas ou que sequer foi produzida e analisada (profissão anterior da arguida e passado bancário do assistente) parte arrojadamente para duas presunções com base em regras de experiência comum que não explicita, não torna claras.
Quais são essas regras de experiência comum? De que forma permitem formular duas presunções tão definitivas, a exclusão de responsabilidade de quem é titular de cartão bancário e em exclusivo dispõe do PIN, e a presunção de culpa da arguida através da imputação dos factos à sua pessoa?
Fica demonstrada a insustentabilidade do uso de regras de experiência comum e o carácter proibitivo de presunções naturais neste caso atentando-se no excerto fundamentador. Quanto à regra de experiência comum desconhece-se qual seja. As presunções simples devem partir de factos conhecidos para factos desconhecidos; no caso partem de impressões ou pré-juízos para afirmar a imputação de factos desconhecidos, o que não é admissível.
B.4. – Ou seja, o tribunal recorrido ficou convencido de que era uma certeza a imputação dos factos à arguida. Por isso que se imponha recordar um pouco da história do conceito judicial de verdade que sustenta ou pode sustentar uma condenação. Essa história tem que começar no Reino Unido, pai do processo penal acusatório moderno. E aqui seguimos de perto acórdão já por nós anteriormente relatado. [4]
Como a história tem que ser breve parte-se do ponto de chegada, o conceito de beyond reasonable doubt, (para além de toda a dúvida razoável) para o juízo condenatório.
Assevera a literatura inglesa – que terá sido Lord Denning que na decisão da House of Lords Miller v. Minister of Pensions (1947 - 2 All ER 372) a formular de forma perfeita o “standard of proof”, o “padrão de prova”, o nível de prova, a força probatória suficiente para convencer o tribunal nas acções cíveis e criminais (V. g. The “Law of Evidence”, Prof. Ian Dennis, Thomson, Sweet & Maxwell, 2007, pags. 479 e segs.).
Assim, quanto às acções cíveis o nível de prova foi expresso da seguinte forma: «It must carry a reasonable degree of probability, not so high as is required in a criminal case. If the evidence is such that the tribunal can say “we think it more probable than not”, then the burden is discharged, but if the probabilities are equal, it is not».
Este “padrão” ou nível de prova civil (mais provável do que não) é relevante na jurisprudência inglesa e para o processo criminal porquanto assente que é o nível exigido ao réu se lhe couber o “ónus da prova” (Regina v. Walters - 1969). Corresponderá a um nível de prova expresso na frase “preponderance of evidence”, ou “balance of probabilities”, o mais baixo nível de prova, e que equivale ao norte-americano “Clear and convincing evidence”.
Mais exigente se apresenta o nível de prova em processo criminal, expresso por Lord Denning da seguinte forma: «It need not reach certainty but it must carry a high degree of probability. Proof beyond reasonable doubt does not mean proof beyond a shadow of doubt. The law would fail to protect the community if it permitted fanciful possibilities to deflect the course of justice. If the evidence is so strong against a man as to leave only a remote possibility in his favour which can be dismissed with the sentence “Of course it is possible but not in the least probable”, the case is proved beyond reasonable doubt; nothing short will suffice».
A origem desta máxima, que os tribunais ingleses afirmam não poder ser objecto de melhoramento ou explicações suplementares (v.g. “Evidence”, J.R. Spencer, in “European Criminal Procedures”, Cambridge Studies in International and Comparative Law, 2006, Coord. e Edição de Mireille Delmas-Marty e J.R. Spencer) apenas quer significar um mais rigoroso e mais alto nível de probabilidade do que o expresso na teoria do “balance of probabilities” (aplicado aos casos civis), e parece situar-se na busca dos tribunais ingleses – a partir dos séculos 16 e 17 - pela resposta à questão “como sabemos que as coisas são verdadeiras”.
Questão que parece ter obtido resposta nas considerações sobre níveis de probabilidade de John Locke nos “Ensaios sobre o Entendimento Humano” (1690) – V.g. “Evidence, Proof and Facts – A book of sources”, Peter Murphy, Oxford University Press, 2003, pag. 331.
E, com base nesses níveis de probabilidade, nos quais assentam inclusive juízos científicos, e tendo presente que a verdade judicial (material) é “a realidade, aquilo que tem efectiva existência, com exclusão do meramente possível” (Prof. Castro Mendes – “Do conceito de prova em Processo Civil”), a verdade que, “não sendo absoluta ou ontológica, há-de ser antes de tudo uma verdade judicial prática” (Prof. Fig. Dias, in “Direito Processual Penal”, 1º, 194), não será excessivo afirmar que o nosso ordenamento civil se basta, para a convicção, com uma tese de “preponderância de prova” ou “balanço de probabilidades”, aplicável ao crime se ao arguido convier a prova dos factos que lhe sejam favoráveis.
Já não assim para o juízo a formular para a condenação do arguido, onde impera a presunção de inocência. Aqui estamos a falar de padrões de prova, de juízos de convicção concernentes à sorte da acção, relativos a um juízo de verdade, de certeza judicial como fim natural do processo penal tendo como horizonte possível a condenação do arguido.
Esse juízo deve assentar em elementos concretos, objectivos, existentes no processo e que conduzam a um elevado grau de probabilidade de que os factos ocorreram de determinada forma e não de outra, de uma “probabilidade que roça a certeza”, na formulação europeia continental.
Temos, portanto, uma dualidade processual penal aparente. Aparente na forma mas idêntica na substância.
E ela é expressa em duas frases que se entendem não permitirem melhor explanação, a continental europeia “probabilidade que roça a certeza” e a anglo-saxónica “beyond reasonable doubt”, ambas expressando idêntica realidade, o mais exigente standard de prova. Ambas exigem a formulação de um juízo que deve assentar em elementos concretos, objectivos, existentes no processo e que conduzam a um elevado grau de probabilidade de que os factos ocorreram de determinada forma e não de outra.
Ora o caso concreto, como já fundamentado quanto aos meios de prova analisados e quanto à impossibilidade de fazer operar uma (aliás, duas, que o assistente não procedeu ao levantamento com o seu cartão bancário e que foi a arguida que o fez) presunção, não atinge – longe disso - este exigente patamar de nível de prova.
Nem existem elementos no processo que sejam concretos e objectivos e que permitam a imputação dos factos à arguida nem os existentes conduzam a um elevado grau de probabilidade de que os factos ocorreram de determinada forma e não de outra.
Isto é, os factos apurados não permitem confirmar que a arguida praticou os factos, sendo essa apenas uma suspeita possível, uma mera possibilidade, juízo esse que se entende como insuficiente para que se dêm como demostrados os elementos da qualificação penal e os pressupostos da responsabilidade civil aquiliana.
Daqui decorrem várias consequências. A primeira que a posição do tribunal recorrido ao condenar a arguida assentou na afirmação de existência de prova suficiente, o que implica a existência de erro notório na apreciação da prova e, sequentemente, em dar como não provados os factos:
- 2, 3, 7, 8, 9, 10, 11, 12 e 28; - que foi a arguida que retirou as quantias referidas em 4; e - que o assistente se apercebeu da conduta da arguida na data indicada em 29.
Esta situação supre-se neste tribunal na estrita medida em que o tribunal recorrido apenas poderia – com a manifesta falta de prova dos factos – concluir da mesma forma que este Tribunal da Relação: impõe-se a absolvição da arguida do crime imputado e do pedido cível deduzido.
Reenviar os autos seria, em ambos os casos, um acto inútil. Por isso que o recurso seja procedente.
