0643894 - Tribunal da Relação do Porto

O facto de uma acusação por crime de emissão de cheque sem provisão, que foi deduzida antes da entrada em vigor do DL nº 316/97, não se referir a data da entrega do cheque ao tomador pode ser ultrapassado na audiência de julgamento, investigando o juiz esse ponto.

Acordam, em Conferência, os Juízes desta 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:

Num Inquérito iniciado em 28/01/1992, no Tribunal da Comarca da Póvoa do Varzim, em 17/03/1992, foi proferida acusação contra B……… pela prática de um crime de emissão de cheque sem provisão, p. e p., pelos arts. 23º e 24º, nº 2, al. c) do DL 13/004, de 12/01/1927.

Por Despacho de 11/05/1992, a acusação não foi recebida, por ter sido considerada manifestamente infundada.

Desse Despacho houve recurso para este Tribunal da Relação.

Por Acórdão, proferido em 09/06/1993, foi decidido manter o Despacho recorrido por na acusação não se fazer “a mínima referência ao prejuízo patrimonial, sendo que essa omissão, pelos motivos expostos, não poderia ser suprida em Julgamento”.

Deste Acórdão, foi interposto, pelo MºPº, recurso extraordinário para fixação de Jurisprudência.

No STJ, na Conferência inicial, por Acórdão proferido em 09/02/1994, relatado por Ferreira Vidigal, foi considerado ser aplicável, ao caso – por analogia –, a Doutrina do Ac. de 23/06/1993, em que se estabelecia a seguinte Jurisprudência obrigatória:

“O art. 11º, nº 1, al. a), do DL. 454/91, de 28/12, não criou um novo tipo legal de crime de emissão de cheque sem provisão, nem teve o efeito de despenalizar as condutas anteriormente previstas e puníveis pelo art. 24º do Decreto nº 13.0004, de 12 de Janeiro de 1927, apenas operando essa despenalização quanto aos cheques de valor não superior a 5.000$00 e quanto aos cheques de valor superior a esse montante em que não se prove que causaram prejuízo patrimonial.”

Foi acrescentado:

“Uma vez que o elemento “prejuízo patrimonial” deve ser havido como conatural do crime de emissão de cheque sem provisão, a falta de indicação expressa do mesmo na acusação não implica uma absolvição automática do arguido, em virtude de existir uma presunção de que a emissão de um cheque que não é oportunamente pago causa prejuízo patrimonial ao seu beneficiário.

Assim, aquilo que se torna necessário apurar em Julgamento, não é a existência de tal prejuízo, mas que este, por ventura, se não verificou, para que, consequentemente, se possa absolver o arguido quando seja caso disso.”

Em consequência, foi determinado o reenvio dos autos a este Tribunal, para aplicação da Doutrina decorrente do referido Assento.

Neste Tribunal da Relação, em cumprimento do decidido pelo STJ, foi, em 18/03/1994, proferido Acórdão revogando o Despacho recorrido, e ordenado o proferimento de outro a receber a acusação (sem prejuízo da aplicação da Lei da Amnistia nº 15/94, de 11/05).

No Tribunal de 1ª Instância, em cumprimento da decisão deste Tribunal, foi recebida a acusação e designado dia para Julgamento (ao mesmo tempo, foi ordenada a notificação do arguido, nos termos do art. 2º, nº 2 da referida Lei da Amnistia, para, querendo beneficiar da mesma, comprovar nos autos a reparação do portador do cheque em causa).

Este Despacho foi notificado ao arguido em 13/07/1994. (cfr. fls. 62 v.)

A condição não foi cumprida.

Na data designada para a Audiência, o arguido faltou, pelo que foi adiada, condenado o faltoso em multa e ordenada a sua comparência sob detenção.

Não tendo o arguido sido notificado da nova data da Audiência, e não lograda a sua comparência sob detenção, foi dada sem efeito a data da Audiência e determinada “a prisão preventiva do arguido”, por Despacho proferido em 04/05/1995.

Por Despacho de 09/02/1996, foi designada nova data para a Audiência, sob promoção do MºPº, porque tinha chegado aos autos informação sobre a nova morada do arguido.

Na data designada – 26/06/1996 –, foi adiada sine die, face à não comparência do arguido e ao não cumprimento dos mandados de detenção emitidos.

Em 08/11/1996, sob promoção do MºPº, foi ordenada “a notificação edital do arguido, nos termos do art. 335º do CPP”.

Por Despacho datado de 24/02/1997, foi declarado o arguido em situação de contumácia, por não ter sido possível “notificá-lo do Despacho que designou dia para Julgamento”, tendo sido fixada a proibição “de obter certidões de nascimento, registos criminais ou passaportes”.

O arguido permaneceu por localizar (e os mandados de detenção para cumprimento da medida de coacção de prisão preventiva fixada – e nunca objecto de qualquer alteração - por cumprir).

Em 24/11/2005, foi proferido o seguinte Despacho:

«O arguido B………. foi acusado, em 17/03/1992, da prática de um crime de emissão de cheque sem provisão, p. e p. pelos arts. 23º e 24º, nº 2, al. c) do DL 13.004, de 12/01/1927.

Face a tais disposições legais, que eram as vigentes à data da prática dos factos, apresentavam-se como elementos constitutivos daquele crime:

a) o preenchimento de um cheque com a assinatura do sacador e respectiva entrega a quem foi emitido o cheque;

b) a falta ou insuficiência de provisão daquele cheque;

c) o prejuízo patrimonial como resultado da emissão e entrega do referido cheque sem provisão;

d) o dolo do agente expresso na consciência da emissão e entrega do cheque, da falta de provisão deste e do prejuízo como consequência inerente ao respectivo comportamento;

Além daqueles elementos, o crime de emissão de cheque sem provisão, dependia, ainda, como condição de punibilidade, da verificação da falta de provisão nos termos e prazos estabelecidos na Lei Uniforme Sobre o Cheque.

Sucede que o regime jurídico dos cheques sem provisão, veio a ser sucessivamente alterado, tendo mais tarde o DL 316/97, de 19/11, entre outras inovações, acrescentado aos elementos constitutivos do crime a exigência de que o cheque não tenha sido emitido com data posterior à sua entrega (cfr. art. 11º, nº 3 do DL 454/91, de 28/12, com a redacção do DL 316/97, de 19/11).

Face a esta alteração, a data da entrega do cheque, ou melhor, o facto do cheque ter sido emitido com data não anterior à data da sua entrega ao tomador, passou a ser um elemento constitutivo do crime.

Ora, no caso vertente, da acusação nada consta quanto à data na qual o cheque foi entregue. Com efeito, dos factos nela consignados apenas resulta que o cheque em causa foi datado de 20/11/1991 e que, depois de ter sido subscrito pelo arguido a favor da tomadora, foi entregue, desconhecendo-se se foi emitido com data anterior ou contemporânea à da sua entrega à tomadora.

Nesta medida, uma vez que a data da entrega constitui um elemento do tipo de ilícito em causa e dado que o mesmo não consta da acusação, a consideração de tal facto pelo juiz do Julgamento traduzir-se-ia numa alteração substancial da factualidade contida na acusação que não se afigura possível vir a ter lugar.

Com efeito, sendo o objecto do processo fixado e definido pela acusação (cfr. art. 379º, nº 1 al. b) do CPP), não se mostra viável, em sede de Julgamento, introduzir na matéria factual que o cheque não foi emitido em data anterior à da sua entrega. É que, e sendo certo que não está em causa um facto que interessa à defesa, qualquer elemento não constante na acusação apenas pode ser atendido no âmbito dos art. 358º e 359º do CPP, considerando-se, porém, que estas disposições legais assentam no pressuposto de que os factos descritos na acusação ou na pronúncia integram um crime, situação bem diferente daquela que acontece nos presentes autos, em que a acusação carece da descrição de um dos elementos constitutivos do crime.

Como se refere no Ac. RC de 8/11/2000 (recurso nº 2281/00), “não cabe ao Juiz averiguar em Julgamento o facto e, caso venha a indiciar-se que o cheque foi emitido com data não posterior à da sua entrega, fazer uso do regime instituído nos arts. 358º e 359º do CPP … o mecanismo aí estabelecido não pode ser utilizado para o julgador se substituir ao acusador, transformando o objecto do processo, de modo a tornar punível conduta que não preencha os elementos essenciais do crime”.

Sabe-se que a omissão referida se encontra relacionada com o facto de a data da acusação ser anterior ao DL 316/97, de 19/11. Só que, mesmo atendendo a tal, não se pode pretender que, desde que verificados os demais pressupostos, a acusação pudesse vir a proceder a menos que se demonstre que os cheques são pós-datados, porque tal significaria a derrogação do princípio da presunção da inocência consagrado no art. 32º da Constituição (cfr. Ac. RL 3/11/1998 – Pr. 3175/98).

Desta forma, ante a impossibilidade de fixar a data da entrega do cheque, há que fazer uso das normas gerais do Processo Penal, o que impede que se venha a ter certo que o cheque não foi entregue em data anterior à da sua emissão. Ao invés, e por homenagem ao já referido princípio da presunção da inocência do arguido, será de presumir, para todos os efeitos, que o cheque foi entregue, sim, em data anterior à da sua emissão.

Ora, sendo este o caso, apesar de há data dos factos a conduta do arguido poder constituir crime, sempre se imporia reconhecer que sobreveio uma circunstância descriminalizadora da mesma, devendo o arguido beneficiar da previsão geral do art. 2º, nº 2 do CP, que estabelece: “o facto punível segundo a Lei vigente no momento da sua prática deixa de o ser se uma Lei nova o eliminar do número de infracções…”. Evidencia-se, assim, não ser admissível a submissão do arguido a Julgamento, considerando para tal que os factos constantes na acusação não constituem crime (art. 311º, nº 3 al. d) do CPP), e atendendo também a que – caso o Julgamento viesse efectivamente a ter lugar – o contraditório não poderia visar apurar factos diferentes dos nela incluídos (art. 32º, nº 5 da CRP).

Por tudo exposto, conclui-se no sentido de não dever o arguido ser julgado pelo crime de emissão de cheque sem provisão, antes se impondo declarar desde já a descriminalização da respectiva conduta.

Nos termos e pelos motivos explanados, declaro descriminalizado o crime de emissão de cheque sem provisão pelo qual o arguido foi acusado e, em consequência, declaro extinto o procedimento criminal.

Declaro extinta a medida de coacção decretada.

Sem custas.

Declaro cessada a situação de contumácia do arguido que havia sido declarada nestes autos, cessando consequentemente os respectivos efeitos (art. 336º do CPP).

Após trânsito, notifique e anuncie no DR (art. 337º, nº 6 do CPP) e remeta boletim ao registo.»

Desse Despacho foi interposto, pelo MºPº, o presente recurso em que formula as seguintes conclusões:

1- Proferido despacho, transitado em julgado, que recebeu a acusação nos precisos termos em que foi formulada a imputar ao arguido o crime de emissão de cheque sem provisão e a designar data para julgamento nos termos do art. 313º, do CPP, não pode posteriormente ser levantada a questão prévia de descriminalização da conduta do arguido;

2- Tendo sido declarado o arguido contumaz, implica a suspensão dos ulteriores termos do processo até apresentação ou detenção do arguido, nos termos do art. 336º, nº 2 do CPP, o que impede ser descriminalizada a conduta do arguido através de despacho;

3- Na narração dos factos da acusação consta a expressão com “data de…” que é sinónimo da que poderia ter sido empregue “na data de …”;

4- Só em julgamento se pudera apurar a data efectiva da entrega do cheque ao tomador, ficando as garantias de defesa do arguido asseguradas, já que, se for necessário, há recurso aos mecanismos previstos nos art. 358º e 359º, do CPP;

5- Pelo exposto, o Mmo. Juiz a quo violou o disposto nos arts. 29º, da CRP, 2º, nº 2 do CP e 313º, 336º, nº 2, 358º e 359º, do CPP.

Nesta Relação, o Sr. Procurador-Geral Adjunto, defende a procedência do recurso, escrevendo, nomeadamente:

«Concordamos com o teor da motivação apresentada pela magistrada recorrente.

Na verdade, da acusação consta, como se referiu na peça processual referida: “Com data de 20 de Novembro de 1991, o arguido preencheu, assinou e entregou a um representante da sociedade “C………., Lda”, com sede … e à ordem desta sociedade, o cheque nº ………., sacado sobre o D………., no montante de 1.800.000$00.

Apresentado a pagamento no banco sacado na Póvoa de Varzim, foi o referido cheque devolvido por falta de provisão em 21/11/1991.”

Não nos parece que possa existir dúvida sobre a data da entrega do título, pelo menos em termos indiciários»

Colhidos os Vistos, efectuada a Conferência, cumpre apreciar e decidir.

Das conclusões, delimitadoras do respectivo objecto, extrai-se que, no recurso interposto, se pretendem suscitar as seguintes questões:

- se recebida a acusação e designada data para Julgamento, “não pode ser levantada a questão prévia da descriminalização da conduta do arguido”;

- se a suspensão dos termos do processo, decorrente da declaração de contumácia, impede o proferimento de Despacho avulso, declarando “descriminalizada a conduta do arguido”;

- se da descrição dos factos, tal como consta da acusação, resulta – de acordo com o regime jurídico-penal dos cheques sem provisão vigente – uma descriminalização da conduta imputada ao arguido.

Porém, antes de mais, é apropriado assinalar o longo e ineficaz procedimento, até agora seguido nestes autos, que já os levou até ao STJ e, por três vezes, a este Tribunal da Relação.

Toda esta actividade judicial decorrendo, enquanto o arguido se mostra alheado e revel do processo desde 13/07/1994 (data daqui o último acto judicial praticado em relação ao mesmo – a notificação do Despacho que recebeu a acusação).

Concretizando melhor, sem que o processo tenha chegado a Audiência, a acusação proferida já foi objecto de análise em dois Despachos em 1ª Instância e três Acórdãos de Tribunais Superiores (este será o quarto).

Com efeito, a acusação já tinha sido objecto de análise por não fazer referência ao “prejuízo patrimonial”, tendo sido entendido que a indicação expressa da ocorrência desse prejuízo não era indispensável, “em virtude de existir uma presunção de que a emissão de um cheque que não é oportunamente pago causa prejuízo patrimonial ao seu beneficiário”, só sendo absolvido o arguido se provado que esse prejuízo patrimonial se não verificou, no caso.

Agora, pretende-se que seja objecto de análise porque dela “nada consta quanto à data na qual o cheque foi entregue” e, desde as alterações ao Regime do crime de emissão de cheque sem provisão, introduzidas pelo DL 316/97, de 19/11, passou a ser elemento constitutivo do crime a exigência de que o cheque tenha sido emitido com data «não anterior à data da sua entrega ao tomador».

Este longo procedimento impõe que se faça uma referência à sua não prescrição.

Efectivamente, apesar de os factos datarem de 20/11/1991 e de o regime prescricional aplicável ser o anterior ao resultante da Revisão do Código Penal levada a efeito pelo DL 48/95, de 15/03, entrado em vigor em 01/10/1995, o procedimento criminal ainda não se encontra prescrito.

O arguido encontra-se acusado da prática de um crime de emissão de cheque sem provisão, p. e p. pelos art. 23º e 24º, al. c) do DL 13/004, de 12/01/1927, vigente à data da sua prática. O regime subsequente, introduzido pelo DL 454/91, de 28/12, entrou em vigor em 29/03/1992 (logo, já depois de proferida a acusação).

A moldura penal aplicável, de acordo com o regime vigente à data da sua prática, é de 1 a 10 anos de prisão; o que significa que o prazo de prescrição do procedimento criminal é de 10 anos (de acordo com o regime actual, continua a ser de 10 anos, dado que a moldura abstracta é a de pena de prisão até 5 anos).

De acordo com o regime prescricional acima aludido, o prazo máximo de prescrição do procedimento criminal é de 15 anos – art.120º, nº 3 do CP, versão de 1982.

A este prazo acresce o período máximo de suspensão, no caso, 3 anos – art. 119º, nº 2 do CP, na versão referida.

Daqui decorre que o procedimento criminal, nestes autos, só prescreve em 20/11/2009 (isto porque a notificação do Despacho que recebeu a acusação origina a interrupção da prescrição – art. 120º, nº 1 al. c), do CP na versão referida -, e a pendência do processo após a notificação desse Despacho tem eficácia suspensiva dessa prescrição – art. 119º, nº 1, al. b), na versão de 1982).

Para além desta questão prévia, a análise de outra se impõe: se o Despacho proferido comporta uma desobediência à decisão deste Tribunal da Relação, que ordenou (por sua vez, em obediência à decisão do STJ) o recebimento da acusação e a designação de data para Julgamento, por da descrição fáctica da mesma não decorrer a sua manifesta improcedência.

No Despacho sob análise, o fundamento substantivo é outro e decorre de uma alteração legislativa entrada em vigor em 01/01/1998 – por aplicação do princípio do tratamento mais favorável, estabelecido no art. 2º, nº 2 do CP –, logo posterior à decisão deste Tribunal.

Isto basta para que se considere não ter havido violação do dever de obediência, à decisão do Tribunal Superior.

Passando à análise das questões suscitadas:

Se recebida a acusação e designada data para Julgamento, “não pode ser levantada a questão prévia da descriminalização da conduta do arguido”.

A decisão é proferida num Despacho avulso (como forma – permita-se-nos a expressão - de “pôr fim” a um processo com muitos anos e que não avançava).

O recorrente MºPº levanta, em primeiro lugar, a questão adjectiva do momento processual em que é apreciada a questão (após o recebimento da acusação, e antes do início da Audiência, em Despacho avulso).

O momento processual expressamente previsto na Lei é, efectivamente, o início da Audiência – art. 338º, nº 1 do CPP: “O Tribunal conhece e decide das nulidades e de quaisquer outras questões prévias ou incidentais susceptíveis de obstar à apreciação do mérito da causa acerca das quais não tenha havido decisão e que possa desde logo apreciar”.

Não existe nenhuma norma processual-penal que preveja a situação da questão prévia surgir e poder ser desde logo decidida, após o recebimento da acusação, mas antes do início da Audiência. É um caso omisso.

Sendo um caso omisso, há que integrar a lacuna, recorrendo à norma constante do art. 10º do Código Civil e que se impõe em todo o nosso Ordenamento Jurídico.

Recorrendo à analogia legis, é possível resolver este caso omisso.

A razão de ser da norma estabelecida no art. 338º, nº1 do CPP, centra-se no seguinte: com a decisão, no início da Audiência, de uma questão prévia que obste ao conhecimento do objecto da acusação, pretende-se evitar uma inutilidade de todos os actos posteriores, com a consequente economia processual e não dispêndio de tempo e meios humanos em actos inúteis.

Ora, se efectivamente a conduta estivesse descriminalizada, seria inútil prosseguir o procedimento e continuar a praticar actos, e a empregar meios monetários e humanos de forma desnecessária.

Ou seja, há identidade de razões justificativas da regulamentação, valendo o brocardo “ubi eadem ratio legis, eadem ejus dispositio”.

Em conclusão: a questão prévia da descriminalização da conduta do arguido (à semelhança do que acontece com a Amnistia) pode ser decidida em Despacho avulso, proferido após o recebimento da acusação e antes do início da Audiência, por aplicação analógica do art. 338º, nº 1 do CPP.

Segunda questão suscitada:

Se a suspensão dos termos do processo, decorrente da declaração de contumácia, impede o proferimento de Despacho avulso, declarando “descriminalizada a conduta do arguido”.

O recorrente suscita, em seguida, a questão da decisão ter sido proferida enquanto os termos do processo estavam suspensos devido à declaração de contumácia do arguido.

Estabelece o art. 335º, nº 3, do CPP, que a declaração de contumácia implica a suspensão dos termos ulteriores do processo (…) sem prejuízo da realização de actos urgentes, nos termos do art. 320º do CPP.

Nesta última norma, não se procede à delimitação do conceito de actos urgentes, fazendo-se equivaler àqueles todos os outros “cuja demora possa acarretar perigo para a aquisição ou a conservação da prova, ou para a descoberta da verdade”.

A superveniência de uma Lei que, revogando a anteriormente aplicável, descriminalize a conduta imputada ao arguido, tem de se integrar nesse conceito de actos urgentes, pela inutilidade que conferiria ao procedimento posterior para localizar e deter o arguido.

Decorre do exposto que do ponto de vista adjectivo, o MºPº não tem razão.

Vejamos agora a questão do ponto de vista substantivo:

Se da descrição dos factos, tal como consta da acusação, resulta – de acordo com o regime jurídico-penal dos cheques sem provisão vigente – uma descriminalização da conduta imputada ao arguido.

Perante o regime jurídico-penal do cheque sem provisão, em vigor, introduzido pelo DL 316/97, de 19/11, entrado em vigor em 01/01/1998, um dos elementos constitutivos do crime é: a emissão do cheque sem provisão com data não posterior à entrega ao tomador – art. 11º, nº 3.

Na acusação, a conduta do arguido é descrita da seguinte forma:

“Com data de 20 de Novembro de 1991, o arguido preencheu, assinou e entregou a um representante da sociedade “C………., Lda”, com sede … e à ordem desta sociedade, o cheque nº ………., sacado sobre o D………., no montante de 1800000$00.

Apresentado a pagamento no banco sacado na Póvoa de Varzim, foi o referido cheque devolvido por falta de provisão, em 21/11/1991.”

Desta descrição da matéria de facto, não resulta – minimamente – que o cheque tenha sido emitido com data posterior à sua entrega ao tomador, ou seja, que fosse um cheque pré-datado.

E, se alguma precisão a descrição fáctica requeresse a esse respeito, nada impediria que tal fosse apurado em Julgamento.

Ao contrário do afirmado no Despacho recorrido, é admissível, em sede de Julgamento, incluir-se na descrição dos factos “que o cheque foi emitido em data anterior à sua entrega”.

Não só tal é possível, como constitui um dever do Tribunal.

É ao Tribunal – independentemente das contribuições dadas pelas partes – que compete investigar o facto sujeito a Julgamento e construir por si os alicerces da sua decisão. Tal constitui um dever, e é reflexo do princípio do investigatório que conforma, ainda, a estrutura do Processo Penal (sem prejuízo do mesmo consagrar uma estrutura basicamente acusatória) e corresponde à mais antiga tradição jurídica Portuguesa.

Assim é que em Processo Penal – e tal é unanimemente considerado – não há, em rigor, ónus da prova.

Tal como escreve o Prof. Figueiredo Dias no 1º Vol. do seu Direito Processual Penal, edição de 1981, p.192:

“A adução e esclarecimento do material de facto não pertence aqui exclusivamente às partes, mas em último termo ao Juiz: é sobre ele que recai o ónus de investigar e esclarecer oficiosamente – independentemente das contribuições das partes – o facto submetido a Julgamento.

Esta consequência do princípio da investigação, em nada se opõe ao princípio da acusação, nem sequer a uma estrutura basicamente acusatória do Processo Penal. Só significa que – ao contrário do que sucede com o princípio da discussão – a actividade investigatória do Tribunal não é limitada pelo material de facto aduzido pelos sujeitos processuais, antes se estende autonomamente a todas as circunstâncias que devem reputar-se relevantes”.

Em Processo Penal está em causa não a verdade formal, mas a verdade material, desde que obtida através de meios processualmente admissíveis.

Em conclusão, no Direito Processual Penal não existe aquela estrita vinculação à redacção da acusação, que no Despacho se veicula, constituindo um poder-dever do Tribunal o apuramento – se possível – de forma mais precisa, do momento da entrega do cheque ao tomador.

Decorre do relatado que, do ponto de vista substantivo, o MºPº tem razão.

O recurso tem de ser julgado procedente.

Nos termos relatados, decide-se julgar procedente o recurso, revogando-se o Despacho recorrido, e ordenando-se a sua substituição por outro que determine os actos seguintes do procedimento, tendo em vista a localização do arguido, e a sua posterior detenção para apresentação em juízo (impondo-se, igualmente, a reapreciação da medida de coacção imposta, nomeadamente no que respeita à sua adequação e proporcionalidade).

Sem custas, por não serem devidas.

Porto, 18 de Abril de 2007

José Joaquim Aniceto Piedade

Airisa Maurício Antunes Caldinho

António Luís T. Cravo Roxo