IIIO Direito
1- As recorrentes sustentam, em primeiro lugar, a violação dos arts. 212º e 118º do DL nº 59/99, de 02/03.
E isto por a concorrente vencedora (de resto, como outros mais concorrentes) ter apresentado na sua proposta uma condição de pagamento do preço da empreitada em prazo superior ao legalmente previsto no art. 212º, nº1 daquele diploma.
A sentença, para refutar esta tese, apresentara dois argumentos:
Em 1º lugar, o prazo de 44 dias previsto no normativo referido não respeita à «fase do concurso público», mas sim à fase da «execução do contrato». Em 2º lugar, mesmo que à recorrente fosse atribuída a pontuação máxima nesse critério, nem por isso ultrapassaria a globalmente obtida pela vencedora. De modo que, «a eventual ilegalidade nunca teria efeitos práticos na esfera concursal das recorrentes, pelo que seria um acto inútil a anulação do contrato».
Em boa verdade, a respeito deste 2º argumento deve, desde já, adiantar-se que ele aqui não encontra justificação, ao contrário do que noutras ocasiões sucede por razões de economia de meios ou de evitação da prática de actos inúteis. Saber se a recorrente ficaria à frente da vencedora, no caso de obter a pontuação máxima nesse ítem não é agora importante. Mais do que apurar-se se antecederia a concorrente “D...” no cômputo global (e é verdade que nem mesmo com mais 1,100 pontos –diferença entre o obtido de 0,140 e o possível de 1,250- atingiria o 1º lugar), o que é necessário é perscrutar da legalidade do critério relativo às condições de pagamento. Não sendo legal para um, não o será para o outro. Portanto, nenhuma pontuação obtida à sua sombra será aceitável e a anulação não deixará de ser a sanção para a eventual ofensa à lei, não se podendo, assim, salvar o acto à luz do princípio do aproveitamento dos actos administrativos.
Vejamos, agora, o 1º fundamento.
O art. 212º, nº1, do diploma citado dispõe, efectivamente, que « Os contratos devem precisar os prazos em que o dono da obra fica obrigado a proceder ao pagamento dos trabalhos executados e eventuais acertos, os quais não poderão exceder 44 dias, contados, consoante os casos(...)».
Tal prazo, que, no máximo, hoje é de 44 dias, tendo já sido de 90 (DL nº 48871, de 19/02/69), posteriormente reduzido para 60 (DL nº 232/80, de 16/07), é, efectivamente, um prazo que respeita à execução do contrato, como é dito na sentença recorrida. Isso é certo.
A dúvida está se na 1ª fase do processo de concurso (abertura e apresentação das candidaturas) é ou não possível estipular um prazo diferente daquele, ultrapassando-o. Na verdade, se se entender que ele constitui um limite insuperável, em caso nenhum seria possível, mesmo em fase anterior do procedimento, aceitar uma candidatura que se propunha não o respeitar, pois isso constituiria violação de norma imperativa. Seria, aliás, ilógico fixar um prazo mais alargado numa proposta de candidatura, sabendo-se que não poderia ser respeitado por a tal a lei se opor.
O que é preciso é, pois, indagar sobre a natureza desse prazo, a favor de quem funciona e se é ou não absolutamente imperativo.
Ora, tratando-se de um prazo de pagamento imposto ao dono da obra, parece evidente que a norma em causa surge em principal benefício do empreiteiro. Mais: dir-se-á que ela tem um primacial objectivo proteccionista dos interesses da empresa do empreiteiro, de maneira a evitar que eventuais faltas de pagamento pontual do preço dos trabalhos executados resultem numa afectação da sua capacidade financeira, altere o seu equilíbrio económico, crie ou potencie uma situação de facto que lhe retire, inclusive, aptidão para solver os seus próprios compromissos (laborais, bancários, comerciais, etc) e, com isso, ponha em risco a própria execução integral da obra adjudicada.
Mas sendo assim, isto é, se o que visa é criar um direito ao pagamento no prazo máximo de 44 dias, em lado nenhum da lei resulta que dele o interessado se não possa despojar, por não ser tratado como direito indisponível e, logo, irrenunciável. Por isso, nada afasta a possibilidade de que seja ultrapassado, desde que nisso o concorrente assinta expressamente na sua proposta.
Aliás, na medida em que o art. 73º, nº1, al. d), do diploma em apreço permite que o concorrente estabeleça um «plano de pagamentos» sem qualquer restrição temporal, parece claro que nesse domínio predomina a vontade do proponente.
Mas onde mais essa feição se descobre está no facto de o art. 213º dispor sobre «mora no pagamento» em termos que não deixam lugar a dúvidas.
Diz o nº 1 deste normativo que «Se o atraso no pagamento exceder o prazo estipulado ou fixado por lei nos termos do artigo anterior, será abonado ao empreiteiro o juro calculado a uma taxa fixada por despacho conjunto do Ministro das Finanças e do ministro responsável pelo sector das obras públicas».
E o nº 2 reza que «Se o atraso na realização de qualquer pagamento se prolongar por mais de 132 dias, terá o empreiteiro o direito de rescindir o contrato».
Por aqui se vê que o prazo do art. 212º não tem outra finalidade senão fixar o período dentro do qual o pagamento possa ser feito em singelo, sem qualquer adicional indemnizatório ou compensatório. Para além desse limite temporal, e como sempre aconteceu nestes casos (mesmo com os anteriores preceitos equivalentes ao presente), ficará o dono da obra incurso em mora (nº 1), podendo, até, o empreiteiro rescindir o contrato se o atraso no pagamento ultrapassar o prazo de 132 dias (nº 2).
Por conseguinte, o art. 212º tem por missão o estabelecimento do período do cumprimento da obrigação contratual, que assim fica sujeita a um prazo legal tampão. De tal maneira que, segundo o prescreve o nº 3, nos casos em que os contratos não precisem os prazos convencionais para o pagamento (dentro do limite legal), entender-se-á que serão de 44 dias (o prazo supletivo será, então, o prazo máximo legal sem juros).
Ora, se a Administração pode ultrapassar aquele prazo limite, apenas se sujeitando ao pagamento de juros de mora (cfr. art. 804º e sgs. do CC), é para nós claro que a barreira dos 44 dias pode ser ultrapassada por expressa anuência do concorrente sem qualquer adicional de juros. E isto está dentro do conteúdo possível das cláusulas contratuais, face à amplitude do art. 118º, nº 1, al. j), do diploma em análise.
Esse é o fim do critério «condições de pagamento mais vantajosas» enunciado no Aviso do concurso, quando refere que na sua análise se atenderá ao «prazo limite, sem juros, previsto pelo concorrente» (ver fls. 12 dos autos e 24 do p.i.).
Ou seja, sendo este um direito disponível dos concorrentes, a C... neste item iria considerar mais favoravelmente a proposta do candidato que durante mais tempo (para lá dos 44 dias) tolerasse o pagamento sem qualquer acréscimo de juros. A mora, nesse caso, apenas se verificaria após o termo do prazo mais alargado concedido.
No caso em apreço, a concorrente “D....”, dentro da livre determinação da sua vontade, propôs que o pagamento do preço da empreitada sem juros pudesse verificar-se dentro de 540 dias, o que a Associação aceitou.
Não há, nisto, qualquer violação da lei.
2- Também a recorrente faz apelo ao princípio da estabilidade prescrito no art. 14º, nº1 do DL nº 197/99, de 8/06, segundo o qual «Os programas de concurso, cadernos de encargos e outros documentos que servem de base ao procedimento devem manter-se inalterados durante a pendência dos respectivos procedimentos».
Pretende insurgir-se contra o facto de no Programa de Concurso e no Aviso não terem sido especificados os factores de ponderação 1 a 5 no critério referente à Valia Técnica da Proposta incluídos posteriormente no Relatório da Comissão de Análise.
Ora, o processo apenso não revela que tenha havido alteração de algum daqueles elementos. Os critérios de adjudicação e os sub-critérios para a classificação do 1º critério já constavam no Aviso e no Programa do Concurso e as fórmulas de apuramento da proposta mais vantajosa também deles faziam já parte. Logo, não se pode dizer que tenha havido violação do princípio.
A única coisa que podia a este respeito salientar-se seria o facto de o Aviso publicado em 6/12/2002, na fórmula para o apuramento da valia técnica, ter feito menção a um coeficiente 40 referente ao Equipamento a afectar à obra (ver fls. 120 do p.a e 11 dos autos), quando a final esse coeficiente, na análise das propostas, seria reduzido a 10. Contudo, a alusão inicial devera-se a claro lapso, visto que, a manter-se, o resultado percentual a considerar na Vt seria de 130%, contra os 100% possíveis. Por isso, o lapso foi prontamente corrigido para 10 e publicado com a mesma formalidade em Aviso no DR, de 2/01/2003 (fls. 125 e 126 do p.a). Esta rectificação foi suficiente para manter a relação de confiança necessária entre Administração e concorrentes, sem que se possa dizer ter havido violação da estabilidade das regras do concurso público (Margarida Olazabal Cabral in O Concurso Público nos Contratos Administrativos, pags. 82, 94 e 146).
A questão colocada pelo recorrente cifra-se, antes, em saber se os factores de ponderação 1 a 5 mencionados serão, eles mesmos, capazes de ferir algum outro princípio concursal.
Na verdade, o apuramento da Qualidade/Valia Técnica de cada proposta, de acordo com o aviso e programa de concurso, seria efectuado do seguinte modo:
Vt = V1x30 + V2x30 + V3x10 + V4x10 + V5x20, sendo que Vt corresponderia a Valia técnica, V1 a Memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra, V2 a Organização do estaleiro apoio à obra, V3 a Equipa técnica a afectar à obra, V4 a Equipamento a afectar à obra e V5 a Qualidade do Plano de Trabalhos.
Faltava, porém, introduzir na fórmula o valor a conferir a cada um dos Sub-critérios V1 a V5, de modo a tornar a fórmula matematicamente resolúvel.
Não tendo sido até então atribuída uma quantificação a cada um deles, a Comissão de Análise das Propostas, em 17/02/2003, fê-lo, procedendo à pontuação respectiva do seguinte modo:
Omisso ou muito insuficiente..........................................1 Incompleto não satisfazendo os aspectos essenciais.......2 Satisfazendo aspectos essenciais mas com lacunas.........3
Bom.............................................................................4
Muito Bom...................................................................5 Cada um destes valores foi objecto de multiplicação pela valoração percentual conferida a cada um dos subcritérios, assim vindo a ser obtida a pontuação parcelar da fórmula que, que de adição em adição, acabaria por culminar na pontuação final de cada concorrente no critério da Qualidade Técnica das Propostas (v. fls. 148 do p.a e 18 dos autos).
Poderia a Comissão ter procedido desta maneira?
Tem sido entendido por este Tribunal não ser possível na fase de análise das propostas o estabelecimento de novos critérios e subcritérios, bem como a fixação de grelhas de pontuação numérica anteriormente não previstas. Qualquer inovação nesse sentido só até à abertura das propostas é possível, e, mesmo assim, com registo formal em acta e devidamente comunicada aos concorrentes antes da abertura (neste sentido, entre outros, os Acs. do STA de 15/1/97, Rec. nº 27496; 24/5/2001, Rec. nº 47565; 16/01/2002, Rec. nº 48358; 3/04/2002, Rec. nº 48411; 18/6/2003, Rec. nº 077/02; 18/12/2003, Rec. nº 1700/03).
Os programas dos concursos adjudicatórios visam definir os termos em que eles se desenrolarão (cfr. arts. 66º; 100º, nºs 1 e 2 e 105º do DL nº 59/99), constituindo verdadeiros regulamentos administrativos em matéria de critérios, subcritérios, factores, sub-factores, grelhas de pontuação e parâmetros de valoração, estando a Administração obrigada a decidir com base neles - vinculação positiva -, e a não considerar quaisquer outros antes não enunciados - vinculação negativa- (neste sentido, entre outros, Ac. do STA de 14/1/2003, Rec. nº 1828/02).
A actuação da Administração que contrarie estas regras, como foi o caso, não divulgando atempadamente aspectos que posteriormente considerará relevantes no momento da escolha do candidato, e elegendo-os após a abertura das propostas, representando em abstracto (sem ser, sequer, necessário em concreto demonstrar a intenção de prejudicar ou beneficiar alguém) um risco sério de violação de regras e interesses concursais fundamentais, constitui a violação dos princípios da imparcialidade e transparência(Cfr. art. 266º, nº2, da CRP; neste sentido, M. Esteves de Oliveira e R. Esteves de Oliveira, in Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, pags. 499/500 e 544/546).
Não se diga, por isso, que a maior pontuação obtida neste critério pela recorrente (1,53: cfr. fls. 18 dos autos e 148 do p.a), contra a da concorrente vencedora (1,33: loc. cit.) obsta à violação detectada. É que basta a possibilidade abstracta de outros terem sido os factores de ponderação, para se admitir que outra pudesse ser a classificação relativa de cada um dos concorrentes.
Esta a razão pela qual, mas com os fundamentos acabados de expor, se tem que considerar procedente a conclusão f) das alegações do recorrente (cfr. art. 664º do CPC).
IVDecidindo
Face ao exposto, acordam em:
1- conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogando a sentença recorrida; e em consequência,
2- conceder provimento ao recurso contencioso, anulando a deliberação impugnada.
Sem custas.
Lisboa, STA, 2004/02/05
Cândido Pinho – Relator – Santos Botelho – Rui Botelho
