ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 1º JUÍZO LIQUIDATÁRIO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I. RELATÓRIO
Paula ..., interpôs no Tribunal Administrativo do Círculo de Coimbra uma Acção de Reconhecimento de Direito ou Interesse Legítimo, na qual pedia a condenação do Director-Geral de Viação, dos Ministros da Administração Interna e das Finanças “a reconhecer o direito da autora, de acordo com os DL’s nºs 81-A/96 e 195/97, (a) a candidatar-se ao concurso para integração aos serviços distritais da DGV, e (b) a ver concretizada a abertura do concurso de integração”.
Por sentença datada de 6-12-2002, o TAC de Coimbra julgou improcedente a acção [cfr. fls. 507/515 dos autos].
Inconformada, recorreu a autora para este TCA Sul, tendo nas respectivas alegações formulado as seguintes conclusões:
“I. Desde 6-9-94 a autora prestou serviço na DGV de Coimbra num período que ultrapassa os três anos, por força de um contrato designado de avença, celebrado entre a autora e a Direcção-Geral de Viação.
II. O trabalho desenvolvido pela autora, enquanto Jurista contratada, é uma função imprescindível e correspondente a necessidades permanentes da DGV, caracteriza-se pela existência de sujeição hierárquica e a sua prestação de trabalho é equivalente ao período normal de trabalho da função pública.
III. O Senhor Delegado Distrital da DGV de Coimbra e o Senhor Director dos Serviços de Viação do Centro reconheceram a necessidade permanente das funções exercidas pela autora para o bom funcionamento dos serviços em que se integra, bem como o facto de a prestação de trabalho da autora ser equivalente ao período normal de trabalho da função pública.
IV. A DGV impunha à autora 24 modelos de proposta de decisão pré estabelecidos completados em subordinação às directivas, instruções e critérios emanados do Director-Geral de Viação, Gabinete de Contencioso, Sub Directora Geral, Delegado Distrital ou Governador Civil.
V. Não houve qualquer Despacho fundamentado do Director-Geral de Viação a reconhecer formalmente a inexistência do requisito de satisfação de necessidades permanentes de serviço pela autora e que pudesse ser visto como definição unilateral e imperativa da sua situação [artigo 6º do DL nº 81-A/96, de 21/6].
VI. Os documentos juntos aos autos, que reconhecem a necessidade permanente das funções exercidas pela autora para o bom funcionamento dos serviços em que se integra, não foram impugnados pelos recorridos.
VII. "Consideram-se prorrogados até 30 de Abril de 1997, a título excepcional, os contratos de trabalho a termo certo em vigor em 10 de Janeiro de 1996 que comprovadamente visem satisfazer necessidades permanentes dos serviços";
VIII. "O pessoal sem vínculo jurídico adequado que em 10 de Janeiro de 1996 desempenhava funções que correspondem a necessidades permanentes dos serviços, com subordinação hierárquica e horário completo e que naquela data contava com mais de 3 anos de trabalho ininterrupto, é contratado a termo certo, a título excepcional, até 30 de Abril de 1997." [artigos 3º e 4º do DL nº 81-A/96, de 21/6].
IX. "Nos casos em que a relação de trabalho existente em 10 de Janeiro de 1996 subsista há menos de três anos, mas em que seja reconhecido, em proposta fundamentada do dirigente máximo de serviço e que obtenha concordância do membro do Governo da tutela,...que a prestação de serviço é indispensável ao regular funcionamento do serviço, pode ser celebrado contrato de trabalho a termo certo nos termos previstos no nº 1 do artigo 4º" [artigo 5º do DL nº 81-A/96, de 21/6].
X. Em 10 de Janeiro de 1996 a relação de trabalho da autora subsistia há menos de 3 anos e preenchia as condições para ser exigida a celebração de um contrato a termo certo, contratação que a título excepcional se prorrogaria até 30 de Abril de 1997.
XI. O DL nº 103-A/97, de 28/4, veio "prorrogar até 31 de Julho de 1997 os contratos a termo certo cuja prorrogação ou celebração foi permitida pelo DL nº 81-A/96, de 21/6, incluindo os contratos de pessoal que tenham desempenhado funções correspondentes a necessidades permanentes dos serviços em idênticas condições às referidas no nº 1 do artigo 4º do DL nº 81-A/96, de 21/6, e que foi dispensado antes de 10 de Janeiro de 1996 e posteriormente readmitido através de processo de selecção já em curso naquela data", "sendo o disposto ainda aplicável aos contratos a termo certo que venham a ser celebrados em execução do DL nº 81-A/96, de 21/6." [artigo 1º].
XII. O DL nº 195/97, de 31/7, veio "definir o processo e os prazos para a regularização da situação do pessoal da Administração Central, Regional e Local que, em 10 de Janeiro de 1996, desempenhava funções correspondentes a necessidades permanentes dos serviços, com sujeição hierárquica e horário completo, e que é abrangido pelo DL nº 81-A/96, de 21/6...", ou seja:
a) cujos contratos de trabalho a termo certo foram prorrogados nos termos do artigo 3º do DL nº 81-A/96, de 21/6;
b) contratados a termo certo nos termos dos artigos 4º e 5º do DL nº 81-A/96, de 21/6"
XIII. O DL nº 195/97 impõe:
a) Abertura de concurso, independentemente da existência de vagas, nos termos do DL nº 498/88, de 30/12, e DL nº 215/95, de 28/8;
b) Candidatura obrigatória do pessoal abrangido pelo diploma ao concurso aberto no respectivo serviço ou organismo;
c) Calendarização da abertura dos concursos estabelecidos
- Até ao final do mês de Setembro de 1997 para o pessoal que até 30 de Abril de 1997 conte mais de 3 anos de serviço;
- Durante os meses de Novembro de 1997 e de Fevereiro, Maio, Setembro e Dezembro de 1998 para o pessoal que entretanto tenha completado 3 anos de serviço;
- Durante o mês de Janeiro de 1999 para o pessoal que entretanto complete 3 anos de serviço [artigo 4º].
XIV. "… dúvida alguma se coloca quanto ao carácter subordinado em que os juristas prestam funções...", "... resultando evidente que se destina à satisfação de necessidades permanentes da DGV ...".
XV. Em 10-1-96 a autora desempenhava funções que correspondiam a necessidades permanentes dos serviços, com subordinação hierárquica, horário de trabalho completo e há menos de três anos, enquadrando-se a situação no artigo 5º do DL nº 81-A/96, de 21/6.
XVI. "É expressamente proibido o recurso a formas de trabalho precário para satisfazer necessidades permanentes dos serviços" [artigo 11º do DL nº 195/97, de 31/7].
XVII. A autora está abrangida pelos dispositivos legais que invoca e que necessariamente se lhe aplicam.
XVIII. A abertura de concurso que se peticiona na presente acção obedece ao imperativo constitucional do concurso como regime regra no acesso à função pública.
XIX. Deve ser aberto concurso no âmbito da calendarização prevista no artigo 4º do DL nº 195/97, de 31/7, nº 1 e 2, alínea b),
XX. Sob pena de violação dos artigos 3º, 4º e 5º do DL nº 81-A/96, de 21/6, DL nº 103-A/97, de 28/4, e artigos 1º, 2º, 3º e 4º, nºs 1 e 2, alínea b), do DL nº 195/97, de 31/7, deve a sentença ser revogada reconhecendo-se o direito peticionado pela autora”.
O Director-Geral de Viação apresentou contra-alegações, nas quais concluiu nos seguintes termos:
“1ª Na douta sentença recorrida procedeu o Meritíssimo Juiz à correcta aplicação do direito ao caso subjudice de acordo com a matéria considera provada.
2ª A autora em 6 de Setembro de 1994 celebrou um contrato de prestação de serviços e não um contrato de trabalho subordinado.
3ª A contratação e actividade prestada pela autora não visou a satisfação de necessidades permanentes dos serviços da Direcção-Geral de Viação.
4ª A autora nunca esteve obrigada nem cumpriu horário de trabalho.
5ª Na vigência do contrato celebrado entre a autora e a DGV, a mesma nunca esteve sujeita a subordinação hierárquica ou jurídica, de facto ou de direito.
6ª Por outro, ao executar a prestação de serviços simultaneamente para duas entidades distintas entre si – a DGV e o Governador Civil de Coimbra – não estava nem podia estar subordinada hierarquicamente a qualquer uma delas.
7ª A 10 de Janeiro de 1996 a autora não contava três anos de trabalho ininterrupto.
8ª Assim, à autora não pode ser reconhecido o direito que pretende porque não preenche os requisitos constantes do DL nº 81-A/96, de 21 de Junho, e legislação complementar”.
A Senhora Ministra de Estado e das Finanças também contra-alegou, tendo concluído nos seguintes termos:
“[…]
3- Mas, salvo o devido respeito, entende-se que, para além de não ser assacado qualquer vício à douta sentença recorrida, não será de aplicar, no caso, o regime de regularização do pessoal contratado irregularmente e estabelecido nos diplomas referidos na alínea c) do número anterior, desde logo por se considerar que a autora-recorrente, não satisfez com o seu trabalho necessidades permanentes do serviço, mas antes necessidades temporárias.
4- Com efeito, a necessidade de pessoal, de que a Administração teve de lançar mão, para fazer face ao regular andamento dos processos de contra-ordenação, surgidos na sequência da entrada em vigor do CE, de 1994, foi urgente naquela face inicial mas não estava delimitada no tempo. Daí o recurso aos contratos de AVENÇA por parte da Direcção-Geral de Viação.
5- Como quer que seja, o pretendido acesso da recorrente à Função Pública, sem ser pela via do concurso, esbarraria sempre com o preceituado no artigo 47º, nº 2, da Constituição da República.
6- É que, em boa verdade, o direito especial de igualdade de acesso à Função Pública, torna inadmissível que, tão-só pela circunstância de ter sido ultrapassado o limite máximo de duração fixado na lei geral para os contratos de trabalho a termo certo, um contrato deste tipo, possa converter-se em contrato de trabalho sem termo. Tal só poderá conceber-se em violação do falado artigo 47º da Constituição da República, como bem se salienta na douta sentença recorrida.
7- Acresce referir que o contrato de avença, celebrado entre a Direcção-Geral de Viação do Centro e a aqui recorrente, nos termos do disposto no nº 1 do artigo 17º do DL nº 41/84, de 3/2, não constitui qualquer modalidade de contrato administrativo [cfr. artigo 815º, § 2º do Cód. Administrativo], de provimento ou outro, mas antes um contrato que se rege pelas normas do direito privado [artigo 1154º do Cód. Civil].
8- Aliás, inexistindo uma relação jurídica de direito administrativo mas antes uma relação jurídica de direito privado, torna-se por demais evidente que tal tipo de contrato de prestação de serviços, referente a profissionais liberais – como é aqui o caso – não se configura como contrato administrativo ou, até, como contrato de trabalho.
9- Como quer que seja, a autora, ao celebrar um contrato de avença, na sua qualidade de advogada, não pode ver qualificado aquele contrato como sendo um contrato de trabalho a termo certo por forma a ver-se inserida no regime geral definido no DL nº 195/97, de 31/7.
10- Por isso, não se enquadrando a autora na previsão dos artigos 3º a 5º do DL nº 81-A/96, e artigos 1º e 2º do DL nº 195/97, de 31/7, não pode, por esta via, vir a ser integrada nos quadros do pessoal da Direcção-Geral de Viação”.
Finalmente, o Secretário de Estado da Administração Interna também apresentou contra-alegações, nas quais concluiu nos seguintes termos:
“1ª Os contratos celebrados entre a Direcção-Geral de Viação e a autora/recorrente, embora porventura pouco precisos na expressão literal dos seus clausulados, tiveram como objecto a aquisição de serviços de consultadoria jurídica, a prestar com autonomia científica e técnica, e visaram fazer face a necessidades meramente transitórias – não permanentes – de departamentos dependentes daquela Direcção-Geral ou com ela relacionados;
2ª O âmbito de aplicação do regime jurídico especial, instituído pelos Decretos-Leis nºs 81-A/96 e 195/97, foi expressamente restringido àqueles que, sem título adequado, trabalhavam para satisfazer necessidades permanentes dos serviços do Estado, em regime de horário diário completo e de subordinação hierárquica [cfr. o artigo 3º, nº 1, e os artigos 1º e 2º, respectivamente, daqueles diplomas], o que não foi, manifestamente, o caso da autora/recorrente;
3ª Quer se aceite a qualificação jurídica do Supremo Tribunal Administrativo quer se aceite a qualificação jurídica do Supremo Tribunal de Justiça, nunca os contratos invocados pela autora/recorrente poderiam constituir fundamento para ela poder ser abrangida pelo regime especial referido na conclusão anterior, face à doutrina firmada pelo Tribunal Constitucional”.
Neste TCA Sul, o Digno Magistrado do Ministério Público emitiu parecer, no qual concluiu nos seguintes termos:
“Vem interposto o presente recurso jurisdicional da sentença proferida pelo TAC de Coimbra [fls. 507 a 515], que julgou improcedente a acção para reconhecimento de direito, intentada contra o Senhor Director-Geral da Direcção-Geral de Viação e os Senhores Ministros da Administração Interna, Adjunto e das Finanças, em que reclamava o direito à abertura de concurso para lhe ser permitida a integração nos serviços distritais da DGV, ao abrigo do disposto pelo DL nº 81-A/96, de 21 de Junho, e pelo DL nº 195/97, de 31 de Julho.
Porém, estes diplomas visaram regularizar a situação do pessoal contratado irregularmente [via "recibos verdes"] para satisfazer necessidades permanentes dos serviços do Estado.
E o contrato, celebrado entre a ora recorrente e a DGV, visou satisfazer necessidades temporárias, face a um acréscimo repentino e pontual do volume de serviço na Direcção Regional de Viação, decorrente da entrada em vigor do Código da Estrada de 1994, que atribuiu a competência sancionatória e a instrução dos processos à DGV e aos Governos Civis, determinando a necessidade urgente de pessoal qualificado para o efeito, na fase inicial.
Consequentemente, à recorrente não é aplicável o regime de regularização estampado naqueles DL’s nºs 81-A/96 e 195/97.
De resto, sobre a situação idêntica à da ora recorrente já o Tribunal Constitucional se pronunciou, no Acórdão nº 683/99, de 21-12-99, publicado no DR, II Série, de 3-2-2000, pág. 2362, no sentido de que «o ingresso do Autor na função pública pela forma pretendida também seria gerador de desigualdade em relação aos restantes trabalhadores que para o efeito têm de fazer concurso público».
E no Acórdão nº 172/01, de 18-4-2001, in DR, II Série, de 7-6-2001, onde se diz que «o direito especial de igualdade no acesso à função pública – acesso que em regra se deve fazer mediante concurso [cfr. o artigo 47º, nº 2, da Constituição] – torna inadmissível que, tão-só pela circunstância de ter sido ultrapassado o limite máximo de duração fixado na lei geral para os contratos de trabalho a termo certo, um contrato deste tipo, celebrado pelo Estado, se possa converter em contrato de trabalho sem termo ...".
O que é dizer que seriam inconstitucionais, por violação do nº 2 do artigo 47º da Constituição da República Portuguesa, as normas daqueles DL’s nºs 81-A/96 e 195/97, convocadas pela recorrente, se interpretadas no sentido por esta pretendido.
Pelo exposto, somos de parecer que a decisão recorrida deve manter-se por ter interpretado e aplicado correctamente a lei e, por isso, ao presente recurso jurisdicional deve ser negado provimento”.
Colhidos os vistos legais, vêm os autos à conferência para julgamento.
II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A sentença recorrida considerou assente a seguinte matéria de facto:
i. Em Agosto de 1994 a autora foi convidada para realizar tarefas de natureza jurídica na Direcção-Geral de Viação no âmbito da aplicação do Código da Estrada, convite que aceitou;
ii. Em 6-9-94 a autora celebrou com a DGV contrato de avença com a duração de 3 meses, renováveis, cujo objecto era a análise e emissão de pareceres sobre os processos contra-ordenacionais em que houvesse reclamação a autuações no âmbito do Código da Estrada e regulamentos;
iii. No desempenho das suas funções analisou, estudou e elaborou propostas de decisão e proferiu decisões nos processos de contra-ordenações, desempenhando tais actividades nas instalações que a DGV indicava e usando material por esta fornecido;
iv. No decurso de 1997 celebrou novo contrato a termo com a DGV;
v. Por requerimento entrado nos serviços da Direcção-Geral de Viação em 29-9-97, a autora requereu que a sua situação profissional fosse enquadrada no regime estatuído nos DL’s nºs 81-A/96 e 195/97.
III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Sendo esta a factualidade relevante, há agora que proceder ao respectivo enquadramento jurídico, tendo em conta o(s) pedido(s) formulado(s) pela autora.
Como se disse acima, aquela pedia a condenação dos réus a reconhecerem o seu direito a, de acordo com os DL’s nºs 81-A/96 e 195/97, poder candidatar-se ao concurso para integração aos serviços distritais da DGV, e a ver concretizada a abertura do concurso de integração. No fundo, bastaria a procedência do pedido de reconhecimento do direito a ver concretizada a abertura do concurso de integração para dar integral cumprimento ao regime instituído pelo DL nº 81-A/96, de 21/6, sendo a sua candidatura ao mesmo mera decorrência daquele.
Porém, o Tribunal “a quo” denegou tal pretensão, no essencial, por entender que dado o panorama existente na altura, as razões invocadas pelos réus eram aceitáveis, lógicas e explicavam, completamente, que todas aquelas pessoas entradas para a DGV visassem satisfazer necessidades temporárias, e isto porque na altura nem sequer se poderia falar de necessidades permanentes, porque não se sabia, nem estava em condições de saber, quais elas eram, concluindo por isso não ser aplicável à autora o regime de regularização constante dos DL’s nºs 81-A/96 e 195/97.
Contudo – escreveu-se ainda na sentença recorrida – se tal regime fosse aplicável, certamente teria que se concluir estar-se perante diplomas inconstitucionais, visto que o Tribunal Constitucional, mais concretamente sobre a situações dos contratados pela DGV, manifestou-se, no acórdão nº 172/2001, proferido no âmbito do processo nº 642/2000, no sentido de que "o direito especial de igualdade no acesso à função pública – acesso que em regra se deve fazer mediante concurso [cfr. o artigo 47º, nº 2, da Constituição] – torna inadmissível que, tão-só pela circunstância de ter sido ultrapassado o limite máximo de duração fixado na lei geral para os contratos de trabalho a termo certo, um contrato deste tipo, celebrado pelo Estado, se possa converter em contrato de trabalho sem termo...” e que “...na regra da igualdade no acesso á função pública...se contém a proibição de se constituírem relações jurídico-laborais de duração indefinida com o Estado e que essa proibição impede, inclusive, que um contrato de trabalho celebrado a termo certo se possa converter em contrato de trabalho de duração indeterminada, designadamente como era o caso...".
Assim, a procedência do presente recurso jurisdicional desdobra-se na análise das seguintes questões:
a) A contratação da autora destinava-se ou não a satisfazer necessidades permanentes dos serviços distritais da DGV ?
b) Na afirmativa, tem a autora direito a ver-lhe aplicado o regime excepcional constante dos DL’s nºs 81-A/96, de 21/6, e 195/97, de 31/7 ?
Relativamente à primeira questão enunciada, já tivemos oportunidade de tomar posição no Acórdão deste TCA Sul, de 23-3-2006, proferido no âmbito do Processo nº 6613/2002, por nós relatado, nos seguintes termos:
“Significa isto que para determinar a existência do apontado vício – violação de lei, por erro sobre os pressupostos de facto – há que formular e dar resposta às seguintes questões: o contrato celebrado entre o recorrente e a DGV, não obstante a denominação que lhe foi dada, pode ser qualificado como “contrato de avença” ? E o serviço prestado pelo recorrente, ou seja, para que foi contratado, destinava-se ou não a satisfazer necessidades permanentes da Delegação Distrital de Viação de Braga ?
A resposta a tais questões já foi dada, ainda que indirectamente, em vários arestos, nomeadamente do Tribunal Constitucional [Acórdão nº 172/2001, de 18-4-2001], do Supremo Tribunal Administrativo [Acórdãos de 27-5-98, da 3ª Subsecção, proferido no âmbito do recurso nº 43.855, e de 28-4-99, do Pleno, proferido no âmbito do recurso nº 44.616], e do Tribunal de Conflitos [Acórdão de 27 de Janeiro de 2004, proferido no âmbito do recurso nº 018/03].
Com efeito, no já aludido Acórdão do Pleno do STA, de 28 de Abril de 1999, proferido no âmbito do recurso nº 44.616, escreveu-se, a propósito de situação em tudo idêntica à dos presentes autos, que pela pertinência de que se reveste para a apreciação do mérito do presente recurso, tomamos a liberdade de transcrever, o seguinte:
“[…]
Face ao teor das cláusulas do anúncio transcrito, impõe-se, desde logo, a conclusão de que, apesar das menções em contrário dele constantes, o contrato a celebrar entre a Administração e os juristas seleccionados não pode ser qualificado como contrato de avença.
Este contrato está definido no artigo 17º do DL nº 41/84, de 23 de Fevereiro, na redacção dada pelo DL nº 299/95, de 29 de Julho, que, sob a epígrafe contratos de tarefa e de avença, dispõe:
"1- Os serviços e organismos poderão celebrar contratos de tarefa e de avença sujeitos ao regime previsto na lei geral quanto a despesas públicas em matéria de aquisição de serviços.
2- (...)
3- O contrato de avença caracteriza-se por ter como objectivo prestações sucessivas no exercício de profissão liberal, apenas podendo os serviços recorrer a tal tipo de contrato quando no próprio serviço não existam funcionários ou agentes com as qualificações adequadas ao exercício das funções objecto da avença.
(...)."
Idêntica definição do contrato de avença é dada no nº 3 do artigo 7º do DL nº 409/91, de 17 de Outubro, que procedeu à aplicação à administração local autárquica do regime de constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego na Administração Pública definida pelo DL nº 427/89, de 7 de Dezembro.
Ora, nos termos do artigo 53º, nº 1, do Estatuto da Ordem dos Advogados, aprovado pelo DL nº 84/84, de 16 de Março, "só os advogados e advogados estagiários com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados podem, em todo o território nacional e perante qualquer jurisdição, instância, autoridade ou entidade pública ou privada, praticar actos próprios da profissão e, designadamente, exercer o mandato judicial ou funções de consulta jurídica em regime de profissão liberal remunerada".
Daqui resulta que, embora aos candidatos ao concurso em causa fosse exigida a licenciatura em Direito, o facto de não ser exigida a qualidade de advogado ou de advogado estagiário com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados desde logo impede que as funções de consultadoria jurídica que por eles venha a ser exercida possa ser qualificada como exercício de profissão liberal, o que inexoravelmente afasta a possibilidade de qualificação dos contratos a celebrar como contratos de avença, pois estes – como se viu – pressupõem que o prestador do serviço o faça no exercício de profissão liberal.
Afastada a qualificação dos contratos como contratos de avença, surge como mais adequada à definição do regime do contrato, tal como ele resulta do teor do anúncio do respectivo concurso, a sua qualificação, não como contrato de prestação de serviço [designadamente na modalidade de contrato de tarefa], mas como contrato de trabalho a termo certo, que, a par da nomeação do contrato administrativo de provimento, é uma das formas de constituição de relação Jurídica de emprego na Administração Pública [cfr. artigos 3º e 14º do DL nº 427/89, de 7/12], e que o nº 1 do artigo 18º do mesmo diploma define como "o acordo bilateral pelo qual uma pessoa não integrada nos quadros assegura, com carácter de subordinação, a satisfação de necessidades transitórias dos serviços de duração determinada que não possam ser asseguradas nos termos do artigo 15º" [relativo ao contrato administrativo de provimento].
Como é sabido [cfr. acórdão de 5-12-95, processo nº 37.780], a distinção entre contrato de prestação de serviço e contrato de trabalho radica fundamentalmente na autonomia do prestador do primeiro, que apenas está obrigado a certo resultado do seu trabalho [artigo 115º do Cód. Civil], enquanto o objecto do contrato de trabalho é a própria actividade desenvolvida em situação de subordinação jurídica e económica [artigos 1152º do Cód. Civil, e 1º do Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho, aprovado pelo DL nº 49.408, de 24-11-69].
Como se salienta no citado acórdão de 5 de Maio de 1998, processo nº 43.338 [publicado em Cadernos de Justiça Administrativa, nº 11, págs. 50-55], "a subordinação, que é a pedra de toque dos contratos de trabalho, consiste em a entidade patronal poder, de algum modo, orientar a actividade em si mesma, quanto mais não seja no tocante ao lugar e momento da sua prestação", mas este "requisito de subordinação jurídica tem de definir-se com bastante latitude e flexibilidade de modo a abranger as variadíssimas graduações de que é susceptível", já que "o trabalhador subordinado pode ser um empregado altamente qualificado e com funções directivas ou um operário que realize labor predominantemente manual, pode estar submetido a estrita direcção ou gozar de autonomia técnica, trabalhar em exclusivo para uma entidade patronal ou para várias, achar-se ou não sujeito a horário, etc.". É que, "com a evolução do direito do trabalho, cada vez a subordinação jurídica apresenta maior gama de cambiantes e se maleabiliza mais no seu conteúdo".
Também Francisco Liberal Fernandes, em anotação publicada no citado número dos Cadernos de Justiça Administrativa, págs. 56-59, alude à "erosão das fronteiras entre o contrato de trabalho e o contrato de prestação de serviço", derivada, por um lado, da desactualização do estereótipo da subordinação do operário da fábrica e da crescente flexibilidade e elasticidade das relações laborais que leva a que a afirmação do vínculo de subordinação caracterizador do contrato de trabalho radica cada vez mais a nível as obrigações acessórias que recaem sobre o trabalhador, como, por exemplo, a existência de um horário de trabalho ou a fixação do local de trabalho pela entidade empregadora, e, por outro lado, do facto de, no contrato de prestação de serviço, o credor gozar de poderes para fixar condições que interferem com o modo de actuação do devedor, restringindo-lhe assim a respectiva liberdade de execução do serviço contratado [artigo 1161º do Cód. Civil, “ex vi” artigo 1156º do mesmo Código] situação que de certa forma, aproxima aquela figura do contrato de trabalho.
Apesar dessas eventuais dificuldades de diferenciação entre as duas figuras, no presente caso são evidentes os sinais da existência de uma subordinação, jurídica e económica, dos juristas contratados à Administração, que permitem qualificar os contratos em causa como contratos de trabalho [a termo certo].
"Com efeito – como salienta Liberal Fernandes, na aludida anotação –, tal como vem identificada a obrigação que é objecto das relações laborais a constituir, pode concluir-se que o referido anúncio não procede propriamente à individualização de trabalhos ou serviços concretos a realizar pelos contratados, antes contém uma definição genérica do conteúdo de uma certa actividade laboral. Ou seja, daquele texto decorre que a obrigação que recai sobre os contratados não visa proporcionar àquela Direcção-Geral um certo resultado [obrigação de meios], mas tem por objecto o exercício de determinada prestação de trabalho obrigação de facere".
Acresce que as funções que, segundo o nº 2 do anúncio do concurso, lhes competem são perfeitamente similares às que os numerosos juristas em funções na Administração nos diversos serviços de apoio e de consultadoria jurídica existentes prestam aos órgãos administrativos decidentes: análise e estudo dos processos administrativos, feitura de propostas de decisões administrativas, análise formal dos processos para remessa a juízo e elaboração de pareceres sobre recursos das decisões administrativas.
Competirá naturalmente aos dirigentes das delegações distritais da Direcção-Geral de Viação a organização e distribuição das tarefas a executar pelos diversos juristas afectos a cada delegação, isto é, estes ficarão subordinados, no desempenho concreto do seu trabalho, à direcção de um órgão de administração.
Eles ficam ainda sujeitos à fiscalização da mesma entidade administrativa no que concerne à assiduidade e comparência no local de trabalho, sendo obrigados a justificar as faltas em caso de impossibilidade de comparência e sendo-lhes vedado retirar os processos das respectivas instalações.
E também a menção do anúncio [embora em termos apenas de preferência na selecção] ao não exercício de qualquer actividade dependente da entidade pública ou privada [nº 7.1] surge como condicionante mais própria do contrato de trabalho [garantindo a exclusividade da dedicação do trabalhador à respectiva entidade patronal] do que dos contratos de prestação de serviço.
Como se constatou no citado acórdão de 5 de Maio de 1998, "o recorrente é candidato a uma contratação a prazo certo, renovável, para prestar trabalho, sob as ordens e fiscalização da autoridade recorrida, perante a qual tem que justificar as respectivas faltas, em local e em tempo por esta designados para exercer as funções que lhe são atribuídas e para que está tecnicamente habilitado, determinadas pela entidade empregadora, visando preparar, no âmbito do serviço daquela entidade e dentro da organização por ela estabelecida para o bom funcionamento desse serviço, as respectivas decisões sobre assuntos da competência da mesma entidade empregadora, percebendo uma remuneração mensal certa".
Ou, como se refere na aludida anotação, "dos termos do concurso deduz-se igualmente que o cumprimento da actividade em causa fica sujeito à direcção e controlo da entidade empregadora; na verdade, sem prejuízo da autonomia técnica usufruída pelos trabalhadores a contratar – artigo 5º, nº 2, do Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho [DL nº 49.408, de 22 de Novembro de 1969] –, o anúncio determina que é da competência da entidade empregadora, designadamente: i) a atribuição e definição das funções que cada jurista deverá realizar – é o que decorre da forma como vem especificado o próprio objecto da relação contratada; ii) a determinação do respectivo local e tempo de trabalho – quando se impõe aos contratados um estrito dever de assiduidade [a comparência diária no local de trabalho], ainda que sem fixação prévia do respectivo horário de trabalho; iii) o controle do modo de exercício das funções in obligatio – ao proibir-se que os contratados possam trabalhar fora do local definido pela Direcção-Geral; iv) o exercício do poder disciplinar – ao exigir-se a justificação pela não comparência ao trabalho; v) o fornecimento dos instrumentos de trabalho pela entidade recrutadora".
Conclui-se, assim, que "a previsão de semelhante conjunto de condições – na verdade, o cumprimento da prestação exigida tem lugar sob a hierarquia e disciplina da Direcção-Geral de Viação, além de que fica sujeito a um horário de trabalho a definir por esta entidade – é de molde a conferir aos contratos postos a concurso uma natureza idêntica à que caracteriza a relação de emprego público, tal como vem definida (...) no artigo 3º, nº 1, do DL nº 184/89".
Atenta a similitude de situações – em ambos os processos referenciados está em causa a natureza jurídica do vínculo existente entre um determinado número de juristas, entre os quais se encontrava o aqui recorrente, e a DGV, independentemente do “nomen iuris” atribuído ao contrato celebrado entre aquelas partes – não vemos razão para concluir de forma diferente do aresto acima citado, ou seja, a de que a relação estabelecida entre a Direcção-Geral de Viação e o recorrente era, do ponto de vista substantivo, um contrato de trabalho a termo certo e não um contrato de avença.
E, sendo um verdadeiro contrato de trabalho a termo certo, destinava-se ou não o mesmo a satisfazer necessidades permanentes do serviço ?
A contratação do recorrente – bem como dos demais juristas – por parte da DGV teve a sua razão de ser na reforma do Código da Estrada, operada pelo DL nº 114/94, de 3 de Maio, cuja entrada em vigor ocorreu em 1-10-94.
Com efeito, as infracções estradais que até aí eram qualificadas como transgressões, passaram a qualificar-se como contra-ordenações, com a consequente desjudicialização do seu conhecimento, que passou para a esfera de competência da Administração, através dos serviços da DGV e dos Governos Civis, competindo ainda a esse primeiro organismo "assegurar o processamento e a gestão dos autos levantados por infracções ao Código da Estrada e legislação complementar".
Isso mesmo resulta inequívoco do próprio texto do contrato celebrado entre a DGV e o ora recorrente em 6-9-94, ou seja, a contratação deste último, bem como de todos os demais juristas seus colegas, de norte a sul do País, visou justamente o exercício de funções de consultadoria e de formulação de pareceres nos processos de contra-ordenação emergentes de infracções ao novo Código da Estrada.
Perante este quadro factual, o exercício dessa actividade por parte do recorrente não pode deixar de ser entendido como destinando-se a satisfazer necessidades permanentes e estruturais dos serviços da DGV, sendo mesmo aqueles elementos, então objecto de contratação pela DGV, indispensáveis ao seu regular funcionamento.
Com efeito, essa relação laboral – com subordinação hierárquica, económica e jurídica – subsistiu, no caso do recorrente, durante mais de oito anos e meio, dado que se mantiveram inalteradas as competências cometidas pelo Código da Estrada à Direcção-Geral de Viação.
Acresce que, durante esse período continuaram a ser abertos concursos para admissão de novos juristas – como o atesta o ponto iv. da parte II do presente acórdão [Fundamentação de Facto] –, por se ter verificado que o pessoal existente era manifestamente insuficiente para dar conta de todo o trabalho acumulado.
Ora, à semelhança do entendimento sufragado pelo recorrente, entendemos também que não pode haver necessidades transitórias de serviço que se arrastem e protelem por mais de 8 anos, visto que, perante o novo elenco de competências cometidas à DGV e decorrentes da aplicação do Código da Estrada, aprovado pelo DL nº 114/94, de 3/5, e regulamentado pelo DL nº 190/94, de 18/7, as necessidades em dotar as delegações distritais de viação de juristas, a fim de fazer face aos novos desafios impostos pela entrada em vigor daquele Código da Estrada, só podiam ser permanentes e não meramente temporárias, como resulta aliás, claramente, não só do despacho conjunto nº 119/97, de 20/6 [cfr. ponto v. da fundamentação de facto], como também do entendimento sufragado pela DGAP, e consubstanciado no ofício de 4-11-97, dirigido ao Chefe de Gabinete do Secretário de Estado da Administração Pública, junto por cópia a fls. 196/200 dos autos [cfr. ponto iii. da fundamentação de facto].
Donde e, em conclusão, o serviço prestado pelo recorrente na Delegação Distrital de Braga da Direcção-Geral de Viação, desde finais de 1994 até 2001, destinava-se a satisfazer necessidades permanentes de serviço, nomeadamente por força das competências àquela cometidas pelo Código da Estrada aprovado pelo DL nº 114/94, de 3/5.”.
A solução a dar ao caso dos presentes autos, como é evidente, não pode deixar de ser idêntica, já que a factualidade apurada na 1ª instância é inteiramente coincidente com aqueloutra que emerge do acórdão de 23-3-2006, que relatámos, proferido no âmbito do Processo nº 6613/2002, cujo entendimento veio entretanto a ter seguimento nos Acórdãos deste TCA Sul, de 11-10-2006 – Processo nº 11.881/03, de 9-11-2006 – Processo nº 11.991/03, e de 30-11-2006 – Processo nº 6756/03.
Por conseguinte, a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento quando decidiu que todas aquelas pessoas entradas para a DGV – nelas se incluindo a aqui autora – visavam satisfazer necessidades temporárias, e isto porque na altura nem sequer se poderia falar de necessidades permanentes, porque não se sabia, nem estava em condições de se saber, quais elas eram, concluindo por isso não ser aplicável à autora o regime de regularização constante dos DL’s nºs 81-A/96 e 195/97.
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Aqui chegados, importa determinar se a autora – cujo serviço na Delegação Distrital de Coimbra da Direcção-Geral de Viação, desde finais de 1994 até à data da propositura da acção, se destinava efectivamente a satisfazer necessidades permanentes de serviço – tem ou não direito a que lhe seja aplicado o regime de regularização instituído pelo DL nº 81-A/96, de 21/6, e diplomas subsequentes, nomeadamente os DL’s nºs 103-A/97, de 28/4, 195/97, de 31/7, e 256/98, de 14/8.
Vejamos, pois.
O DL nº 81-A/96, de 21/6, como é sabido, veio iniciar um percurso legislativo com vista a suprimir a precariedade de emprego na Administração Pública. Para alcançar tal desiderato, o artigo 3º desse diploma determinou a prorrogação, até 30-4-97, dos contratos de trabalho a termo certo que estivessem em vigor em 10-1-96 e que comprovadamente visassem “satisfazer necessidades permanentes dos serviços”.
Por seu turno, o artigo 4º estabeleceu que o pessoal sem vínculo jurídico adequado que, em 10-1-96, desempenhasse funções correspondentes a necessidades permanentes dos serviços, com subordinação hierárquica e horário completo, e que então contasse com mais de três anos de trabalho ininterruptos, seria contratado a termo certo até 30-4-97.
Por sua vez, o artigo 5º, nº 1, do DL nº 81-A/96, dizia textualmente o seguinte: “nos casos em que a relação de trabalho existente em 10 de Janeiro de 1996 subsista há menos de três anos, mas em que seja reconhecido, em proposta fundamentada do dirigente máximo do serviço, que obtenha a concordância do membro do Governo da tutela, que a prestação de serviço é indispensável ao regular funcionamento do serviço, pode ser celebrado contrato de trabalho a termo certo, nos termos previstos no nº 1 do artigo anterior” – ou seja, um contrato “a termo certo, a título excepcional, até 30 de Abril de 1997”.
Como resulta da matéria de facto assente, a situação da autora encontrava acolhimento no artigo 5º do DL nº 81-A/96, de 21/5, já que tendo esta iniciado as suas funções ao serviço da DGV pelo menos em 6 de Setembro de 1994, estas não subsistiam há mais de três anos, tendo por referência o dia 10 de Janeiro de 1996.
Simplesmente, o dirigente máximo do serviço – o Director-Geral de Viação – nunca reconheceu, em proposta fundamentada, ou sequer submeteu à consideração do membro do Governo da tutela, que a prestação do serviço levada a cabo por aqueles juristas era indispensável – como concluímos que era – ao regular funcionamento dos serviços, permitindo assim a celebração de contratos de trabalho a termo certo, a título excepcional, até 30 de Abril de 1997, prazo esse posteriormente prorrogado até 31 de Julho de 1997 pelo DL nº 103-A/97, de 28/4 – cujo artigo 2º veio admitir que, no âmbito da execução do DL nº 81-A/96, continuava a haver contratos a termo certo por celebrar.
Mais tarde, o DL nº 195/97, de 31/7 – que entrou em vigor em 1-8-97 [cfr. o seu artigo 13º] – veio reconhecer que havia ainda pessoal abrangido pelos artigos 4º e 5º do DL nº 81-A/96 cujos contratos de trabalho a termo certo não estariam celebrados em 1-8-97 [cfr. a alínea a) do nº 2 do artigo 2º]; por isso, esse diploma dispôs, no seu artigo 9º, que esses contratos, a celebrar ulteriormente, se considerariam prorrogados até à data da nomeação do 1º classificado no concurso que viesse a ser aberto para o lugar correspondente às funções exercidas – isto no caso de o trabalhador contratado não vir a ser aprovado no concurso.
Refira-se que tais concursos, tendentes à integração do pessoal em situação precária, haveriam de ser abertos, o mais tardar, até Setembro de 2000 [cfr. o artigo 4º do mesmo DL nº 195/97, na redacção que lhe foi dada pelo artigo 1º do DL nº 256/98, de 14/8], sendo o pessoal abrangido por este diploma candidato obrigatório aos concursos abertos nos respectivos serviços.
Ora, no caso concreto, a DGV não só não procedeu à regularização intercalar dos juristas em situação irregular, mediante a celebração de contratos de trabalho a termo certo, como também nunca chegou a abrir qualquer concurso com vista à integração daqueles profissionais.
Por conseguinte, no caso dos autos, a ilegalidade consistiu no facto de, ao invés do aí pressuposto, o dirigente máximo do serviço – o Director-Geral de Viação – nunca ter considerado que a prestação do trabalho da autora e dos demais juristas avençados, ao serviço da DGV, era indispensável ao seu regular funcionamento e, como tal, se destinava a satisfazer necessidades permanentes de serviço.
Porém, como acima se deixou amplamente demonstrado, tal entendimento não tinha correspondência com a realidade dos factos, já que as funções exercidas pela autora – bem como pelos demais juristas “avençados” pela DGV – se destinavam efectivamente a satisfazer necessidades permanentes dos serviços distritais da DGV, resultantes das competências que o novo Código da Estrada havia transferido para os aludidos serviços, nomeadamente com a tramitação, acompanhamento e decisão dos processos de contra-ordenação levantados na sequência de infracções estradais.
Quais eram então as vinculações impostas à Administração pelos DL’s nºs 81-A/96, de 21/6, e 195/97, de 31/7 ?
Como acima referimos, a situação da autora encontrava-se prevista no artigo 5º do DL nº 81-A/96, já que a relação de trabalho, tal como acima foi qualificada, à data de 10 de Janeiro de 1996, subsistia há menos de três anos [recorde-se que a autora celebrou o 1º contrato de “avença” com a DGV em 6-9-94], pelo que, nos termos da citada disposição legal, impunha-se que o dirigente máximo do serviço – no caso, o Director-Geral de Viação –, após obter a concordância do membro do Governo da tutela – no caso, o Ministro da Administração Interna – reconhecesse, em proposta fundamentada, que a prestação do serviço era indispensável ao regular funcionamento da delegação distrital de Coimbra da DGV.
Só depois de verificados estes pressupostos, e, ainda assim, após a obtenção da necessária autorização por parte do Ministro das Finanças e do membro do Governo que tivesse a seu cargo a função pública [cfr. artigo 5º, nº 2 do DL nº 81-A/96], é que podia ser celebrado contrato de trabalho a termo certo.
E, porque o DL nº 81-A/96, de 21/6, não definiu o modo em que se iria processar a integração do pessoal que visou abranger, foi necessário publicar o DL nº 195/97, de 31/7 [posteriormente alterado pelo DL nº 256/98, de 14/8], cujos artigos 3º, 4º e 5º continham a regulamentação atinente às categorias de integração, processo de integração e regime dos concursos.
No que aqui releva, dispunha o artigo 4º do citado DL nº 195/97 que a integração nos quadros do pessoal dependia da aprovação em concurso, a ser aberto, durante os meses de Novembro de 1997, e de Fevereiro, Maio, Setembro e Dezembro de 1998, para o pessoal que entretanto tivesse completado três anos de serviço [caso da autora, que os completou em Setembro de 1997], referindo o nº 2 do artigo 5º que “só podem ser opositores a cada concurso os trabalhadores do respectivo serviço ou organismo, abrangidos pelo presente diploma, a desempenhar funções correspondentes à categoria para a qual o concurso é aberto”, prevendo-se assim, estranhamente, a abertura de um concurso interno de ingresso “limitado” [efectivamente, reconhece-se estranheza à opção do legislador, uma vez que há autores, como Paulo Veiga e Moura, que defendem que os concursos internos de ingresso têm necessariamente de assumir natureza geral – cfr. autor citado, “Função Pública”, 1º volume, Coimbra Editora, 1999, a págs. 98].
Contudo, como se viu, nenhum destes intrincados mecanismos foi desencadeado no caso da autora.
Obviamente que surge agora a questão de saber se, através do recurso ao presente meio processual, poderia a autora obter o pleno reconhecimento do direito a ver desencadeados todos os mecanismos acabados de citar.
Com efeito, pese embora se reconheça que na acção de reconhecimento de direitos é possível “a condenação plena da Administração”, “tanto perante actos administrativos concretos, como perante omissões”, temos por certo que o tribunal não pode impor à Administração a prática de actos essencialmente discricionários, ou seja, o tribunal não pode decidir, por antecipação, do conteúdo de actos essencialmente discricionários – como são, “in casu”, a concordância do membro do Governo da tutela, prevista no nº 1 do artigo 5º do DL nº 81-A/96, e o despacho conjunto autorizador por parte do Ministro das Finanças e do membro do Governo que tivesse a seu cargo a função pública, previsto no artigo 5º, nº 2 do DL nº 81-A/96 –, exactamente porque a sua prática envolve uma avaliação ou ponderação que apenas à Administração incumbe, das circunstâncias do momento em que os mesmos hão-de ser praticados, o que, como é óbvio, não pode ser antecipado nem pode ser suprido pelo Tribunal.
Por isso, constituindo a autonomia do poder administrativo o limite da extensão da tutela assegurada pelo presente meio jurisdicional [a acção de reconhecimento de direito ou interesse legítimo], tal limite exclui condenações que ponham em causa o exercício de poderes não estritamente vinculados [Cfr., neste sentido, José Carlos Vieira de Andrade, “A Justiça Administrativa – Lições”, Almedina, 1998, a págs. 112, Filipa Urbano Calvão, “Os Actos Precários e os Actos Provisórios no Direito Administrativo", Universidade Católica Portuguesa, 1998, a págs. 317].
Consequentemente, a satisfação dos pedidos formulados na presente acção implicava que o tribunal se substituísse à Administração na sua função administrativa, o que constituiria um desrespeito ao princípio da separação de poderes consagrado nos artigos 2º e 111º da CRP, além de não ter qualquer apoio legal [note-se que, presentemente, mesmo no quadro da acção especial para condenação na prática do acto devido, com expressa previsão nos artigos 66º e segs. do CPTA – e, em especial, o nº 2 do artigo 71º do CPTA –, há limites aos poderes de pronúncia do Tribunal – Neste sentido, cfr. Vieira de Andrade, em “A Justiça Administrativa”, 4ª edição, a págs. 212, e o acórdão do STA, de 14-12-2004, da 2ª Subsecção do CA, proferido no âmbito do recurso nº 0447/03].
Deste modo, ainda que acima se tenha considerado que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, quando considerou que as funções exercidas pela autora não se destinavam a satisfazer necessidades permanentes dos serviços distritais da DGV, tal conclusão não pode conduzir à procedência da presente acção, pelos fundamentos invocados.
IV. DECISÃO
Nestes termos, e pelo exposto, acordam em conferência no 1º Juízo Liquidatário deste TCA Sul em negar provimento ao recurso jurisdicional, julgando improcedente, embora com outros fundamentos, a presente acção para reconhecimento de direito ou interesse legítimo.
Custas a cargo da autora, fixando-se a taxa de justiça devida em € 120,00 e a procuradoria em € 40,00.
Lisboa, 25 de Janeiro de 2007
[Rui Belfo Pereira]
[Mário Gonçalves Pereira]
[Magda Geraldes]
