Quem foi o relator do acórdão 047307?

O relator foi J Simões de Oliveira, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 047307?

O acórdão foi proferido em 07 de fevereiro de 2006.

047307 - STA

Sumário

I – Se a resposta ao recurso contencioso não for assinada pelo autor do acto, mas unicamente por advogado, não deve ser considerada e pode ser mandada desentranhar, pois o art. 26º, nº 2, da LPTA constitui uma disposição especial do contencioso administrativo pela qual se pretendeu que aquele fosse pessoalmente confrontado com a sustentação do acto e com a alternativa da sua revogação. II – Essa opção não ofende o direito ao patrocínio por advogado previsto no art. 20º, nº 2, da CRP, pois o órgão administrativo pode sempre ser assistido por aquele na preparação e elaboração da resposta, e além disso nada impede que a mesma seja assinada, também, por advogado; não constitui meio inadequado, ou desproporcionado, de conseguir as ditas finalidades; nem envolve violação do princípio da igualdade, pois o regime do art. 20º/1 possui um fundamento material bastante para justificar um regime diferente da regularização do mandato do recorrente. III – Todavia, ao decidir não admitir a resposta apresentada naquelas condições e ao ordenar o respectivo desentranhamento, o acórdão da subsecção violou o caso julgado formal constituído pelo despacho do relator do processo que, logo a seguir à apresentação da resposta assinada apenas por um advogado, por si e na qualidade de gestor de negócios do Primeiro-Ministro e de um ministro, mandou notificar os respondentes para ratificar o processado - o que eles vieram fazer.

Texto

Acordam no Pleno da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo: - I – O PRIMEIRO MINISTRO, o MINISTRO DAS FINANÇAS, o SECRETÁRIO DE ESTADO DAS OBRAS PÚBLICAS, a A... e outras recorrem para o Pleno da Secção do acórdão da 1ª Subsecção deste S.T.A., de fls. 245, que, no recurso contencioso interposto por B... e outras, constituintes do agrupamento Scutvias, anulou os seguintes actos: (i) a “deliberação” do CONSELHO DE MINISTROS que aprovou as bases da concessão e a minuta de contrato de concessão da concepção, projecto, construção, financiamento, exploração e conservação dos lanços de auto-estrada e conjuntos vários associados, designada por Concessão SCUT Interior Norte, a celebrar com a sociedade Norscut Concessionária de Auto-Estradas, publicada no 2º suplemento do D.R., nº 291, I série –B, de 19.12.00; (ii) o despacho do MINISTRO DAS FINANÇAS de 4.12.00 e (iii) o despacho do SECRETÁRIO DE ESTADO ADJUNTO E DAS OBRAS PÚBLICAS de 16.11.00. Nas suas alegações, os recorrentes públicos enunciaram as seguintes conclusões: “1. O regime do nº 2 do art. 26º da LPTA não deve ser interpretado, sob pena de inconstitucionalidade de tal interpretação, como uma excepção ao princípio geral da obrigatoriedade da representação por advogado de ambas as partes em processo contencioso administrativo; 2. Interpretar o nº 2 do art. 26º da LPTA como uma excepção a tal princípio representaria uma violação do princípio constitucionalmente fixado do direito ao patrocínio judiciário (art. 20º, nº 2, da CRP), sem que exista regra constitucional expressa que permita a sua derrogação ou restrição (art. 18º da CRP); 3. Mesmo que se pudesse entender que a limitação constitucional do direito ao patrocínio judiciário pode ser estabelecida a nível infra-constitucional, maxime pela LPTA, ainda assim tal limitação seria inconstitucional por violação dos princípios constitucionais da adequação e da proporcionalidade; 4. O direito ao patrocínio judiciário pode ser exercido por entes colectivos, maxime pela Administração Pública, perante os Tribunais, conforme decorre do art. 12º da CRP; 5. Mas, mesmo que assim não fosse, sempre o referido direito poderia ser exercido pelo autor ou autores físicos da decisão recorrida; 6. A Resposta a que se refere o nº 2 do art. 26º da LPTA não difere, material e formalmente, da contestação apresentada nos processos a que se refere o artigo 24º, alínea a), da LPTA ou de qualquer contestação apresentada em juízo por uma parte processual;7. Deve, assim, ser notificada a entidades recorrida para ratificar o processado quando a Resposta é subscrita por advogado com invocação dessa qualidade e da qualidade de gestor de negócios; 8. Não o fazer viola, além do mais, o princípio constitucional e processual da igualdade das partes em juízo, posto que o STA tem entendido que deve notificar recorrentes que apresentam petição em iguais circunstâncias para ratificarem o processado; 9. A interpretação do art. 26º, nº 2, da LPTA que está na base do desentranhamento ordenado no Acórdão recorrido da Resposta enferma, por isso, das inconstitucionalidades acima referidas e viola o principio processual da igualdade das partes em juízo; 10. A decisão de desentranhamento da Resposta viola, por outro lado, o caso julgado formal firmado nos autos, quanto à questão da subscrição da Resposta, pelo despacho de fls. 70 (proferido pelo Sr. Conselheiro Relator ao abrigo do art. 700º do CPC), integrado pelos requerimentos de fls. 74 e segs. e 80 e segs.; 11. A decisão de desentranhamento da Resposta padece, portanto, da nulidade que decorre dos art.s 668º, nº 1, alínea d), parte final, do CPC aplicável ex vi art. 1º da LPTA; 12. Constituindo, para além disso, uma “decisão surpresa" contrária ao principio da confiança integrante do principio do Estado de Direito democrático (art. 2º da CRP), gerando a nulidade de toda a decisão, nos termos dos nºs 1 e 2 do art. 201º do CPC, aplicável ex vi art. 1º da LPTA; 13. Em qualquer caso, não se confundindo a gestão de negócios com a delegação de competências deve, por isso mesmo, ser admitida no quadro do processo contencioso administrativo – em especial naquele regulado pelo nº 2 do art. 26º da LPTA – mesmo que se admita que interpretação possível e conforme à constituição daquela regra é a que proíbe a delegação de competências para efeitos de representação em juízo do autor do acto recorrido; 14. No concurso público dos autos, que incluía fase de negociações, a proposta inicial dos concorrentes seleccionados para essa fase podia ser alterada na proposta final, mesmo de forma que ultrapassasse os limites estabelecidos no Programa de Concurso, desde que a Administração não aceitasse negociar tal proposta, porque a regra do nº 34 do PC se dirige e baliza a actuação da Administração, não a dos particulares; 15. A ilegalidade por violação do nº 34 do PC só teria ocorrido se a Administração tivesse negociado, por sua iniciativa ou a iniciativa dos particulares, aspectos da proposta que não coubessem na definição daquela disposição concursal, facto que não se encontra alegado ou provado nos autos; 16. Dos 16 pedidos dirigidos pela Comissão de Análise de Propostas aos concorrentes ou só à recorrida particular, 15 não violam o disposto no nº 34 do PC, tratando-se de meros pedidos de clarificação ou correcção – de acordo com a Lei e as regras do concurso – de aspectos técnicos da proposta; 17. A 16ª solicitação, referente ao Nó do Aterro Sanitário, reporta-se a uma alteração da via a concurso que foi ditada pelo interesse público na sua construção; 18. A solicitação que foi, a seu propósito, enviada a ambos os concorrentes na fase de negociações cumpre o princípio da prossecução do interesse público, evitando ao Estado gastos maiores a incorrer mais tarde, se esse assunto não tivesse sido, como foi, logo suscitado no processo concursal; 19. O facto de a solicitação ter sido endereçada a ambos os concorrentes comprova que não houve qualquer violação dos princípios da transparência, da concorrência e da igualdade; 20. A apresentação, pela recorrida particular, de alterações não solicitadas à sua proposta, para além de não representar qualquer ilegalidade, foi objecto de avaliação, penalizadora num caso, indiferente noutro e positiva num terceiro, pela Comissão de Apreciação de Propostas, no estrito cumprimento do dever de avaliar todas as propostas apresentadas a concurso e que não sejam ilegais ou cuja avaliação não represente o uso ilegal de poderes da Administração”; Por seu turno, as recorrentes empresas, nas alegações apresentadas, formularam as seguintes conclusões: “1ª- O Acórdão recorrido anulou o acto de adjudicação aos ora recorrentes da concessão da concepção, construção, financiamento, conservação e exploração em regime de portagem sem cobrança aos utilizadores dos lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados, designada por “Concessão SCUT Interior Norte”, bem como o acto de aprovação da minuta do respectivo contrato, por considerar que o mesmo resultou de uma violação do ponto 34 do programa de concurso, já que teriam existido negociações com reflexos no critério E: “qualidade da proposta: concepção, projecto, construção c exploração”. 2ª- O que está em causa no presente processo é, assim, saber se poderia a entidade adjudicante, através da comissão, solicitar e aceitar alterações em ambas as propostas no que se refere a aspectos relativos ao traçado da Auto-Estrada e soluções construtivas (obras de arte, viadutos, etc.) ou se tal lhe estava vedado. 3ª- O Decreto-lei 267/99 que habilita o presente concurso e o seu programa estabelece que a concessão de Auto-Estradas SCUT será precedida de concursos públicos com uma fase de negociações com, pelo menos duas das melhores propostas e determina critérios de selecção e adjudicação que serão aplicados às propostas antes e depois de negociações, não restringindo – antes pelo contrário – as negociações a aspectos das propostas com reflexos apenas em parte dos critérios. Pretendia-se ai que as propostas fossem integralmente negociadas, com vista a garantir a melhor prossecução do interesse público. Deste modo, e para que o programa de concurso respeite ainda tal diploma legal, a disposição que nele limita a negociação a parte da proposta deve ser objecto de uma interpretação restritiva. 4ª- Deve considerar-se assente que neste processo apenas estão em causa supostas alterações ilegais às propostas no que concerne à concepção da Auto-estrada e soluções construtivas (alterações elencadas na parte final do Acórdão recorrido), e não qualquer alegada apresentação de uma proposta nova por parte dos ora recorrentes que a Instância “a quo” – e bem – não considerou ter ocorrido. 5ª- O concurso público aqui em questão tem a particularidade de constituir um concurso público de concepção, em que aos concorrentes é pedido que apresentem um projecto de Auto-Estrada. Por natureza, trata-se de um projecto inacabado que pode ser sempre objecto de concretização e desenvolvimento. Ora, não é possível detalhar um projecto desta natureza e dimensão sem apresentar “soluções técnicas novas” e, nesse sentido, sem fazer “alterações à proposta”. Para efeitos do artigo 34º do programa de concurso, todos esses melhoramentos a que ambos os concorrentes procederam devem considerar-se ainda incluídos no verbo “pormenorizar” (até porque, em bom rigor, não se negoceiam traçados de Auto-estrada, não se negoceia a segurança ou a qualidade...). 6ª - A regulamentação constante dos documentos patenteados a concurso, em especial os artigos 16º e seguintes do caderno de encargos, demonstra que a concepção da Auto-estrada – o seu traçado e soluções construtivas – só será decidida depois de celebrado o Contrato de Concessão, não tendo o programa de concurso pretensão de cpe ela venha a coincidir com aquela que consta da proposta adjudicada. 7ª- Seria, por isso, um absurdo entender que a Entidade Adjudicante, através da Comissão, estava proibida, em sede de negociações, de solicitar e aceitar melhoramentos nas propostas no referente à concepção da Auto-estrada – maximizando a concorrência c o respeito pelo princípio da igualdade -, e que teria de esperar pela celebração do contrato para solicitar ao Concessionário todas as alterações que entendesse (sujeitando-se em certos casos a ter de repor o equilíbrio financeiro). 8ª- Pelo contrário, no contexto da regulamentação deste concurso, a única resposta aceite pelo Direito e conforme aos princípios jurídicos que dão vida ao concurso público é a de admitir tais alterações logo em fase de negociações já que, assim, se maximiza o respeito pelos princípios da igualdade, da concorrência e da transparência, permitindo a dois concorrentes que melhorem as suas propostas, bem como se evita um prejuízo para o interesse público financeiro e um beneficio para um dos interessados – o concessionário - com reposições de equilíbrio financeiro por alterações do traçado depois de celebrado o contrato. 9ª - Admitir alterações à concepção da Auto-Estrada durante a fase de negociações, como sucedeu no presente caso, não implica qualquer subversão das regras do concurso pois não só se tratou de alterar aspectos das propostas que sempre estiveram na disponibilidade de todos os interessados, como de melhorar aspectos de propostas que tinham já sido consideradas as duas melhores propostas. Subversão existiria se as alterações só tivessem sido admitidas a um dos concorrentes, ou, ainda, se tivessem constituído uma forma de permitir a um deles ganhar o concurso. Ora, não só ambos os concorrente foram tratados de forma igual, como as alterações em causa foram absolutamente irrelevantes para determinar o adjudicatário. 10ª - Deve, assim, o Acórdão recorrido ser revogado quer porque se reconhece que o que se passou relativamente à concepção da Auto-estrada foi ainda a “pormenorização” das propostas admitida pelo artigo 34º do programa de concurso interpretado este em conformidade com o Decreto-Lei habilitante e com a restante regulamentação patenteada a concurso, quer porque se considere – em alternativa –, o que se admite sem conceder, que o artigo 34º deve ser pura e simplesmente considerado inaplicável às alterações na concepção da Auto-estrada (traçado e soluções construtivas), por exigência de respeito dos princípios que enformam o concurso e do próprio interesse público. Em qualquer caso trata-se de fazer uma interpretação contorne à regulamentação constante dos documentos concursais e aos princípios que a enformam e reconhecer que a solução que resulta do Acórdão recorrido construiria um contra-senso. 11ª- Ainda que se considere que se verifica o vicio que fundamenta o Acórdão recorrido – o que se admite sem conceder - sempre se há-de reconhecer a falta de relevância invalidante de tal vicio pois o único aspecto juridicamente relevante onde o mesmo se reflecte é nas classificações atribuídas, sendo certo que no que concerne ao critério referido na alínea e) do artigo 31.2. do programa de concurso ainda que estas classificações se tivessem mantido tal como foram atribuídas no relatório final da primeira fase (isto é, antes de negociações) nada se alteraria na hierarquização dos concorrentes, e o adjudicatário seria, em qualquer caso, a VIA TRANSNORTE. Razão também por que o acórdão recorrido deve ser revogado. 12º - A conclusão anterior mantém-se mesmo que se considere que no Relatório Final depois de negociações só poderiam ser alteradas as classificações atribuídas nos critérios a) e b) do artigo 31.2. do programa de concurso. Também nesse caso o adjudicatário se manteria”. Contra-alegaram as recorridas, tendo extraído as conclusões seguintes: “1ª Ao decidir no sentido do desentranhamento dos autos do articulado de resposta assinada por advogado, o douto acórdão recorrido em nada contende com a decisão proferida a fls. 70 dos autos, não enfermando a esse respeito de qualquer nulidade, pois uma coisa é saber se o subscritor da peça mandada desentranhar actuou ou não a coberto de mandato judicial, outra coisa é decidir sobre a admissibilidade da peça processual pelo mesmo junta aos autos, sendo aliás certo que a primeira questão se apresenta prejudicial relativamente à segunda. 2ª As autoridades recorridas vêm alegar que “jamais lhes foi dada a conhecer a “questão prévia” do desentranhamento, assim tendo tomado conhecimento da mesma por ocasião da notificação do acórdão ora recorrido” (v. pág. 9 das alegações), arguindo com esse fundamento a nulidade do douto acórdão recorrido (v. pág. 9 e 10 das alegações e conclusão 12ª dessas alegações), quando na verdade as mesmas não podem deixar de estar conscientes que se pronunciaram expressamente sobre tal estão a fls. 140 a 141 sendo por isso manifestamente inundada a invocada nulidade do acórdão recorrido. 3ª A circunstância das autoridades recorrentes constituírem órgãos do Estado não os exime dos deveres que são impostos pela lei à generalidade dos cidadãos, maxime o dever de litigar no respeito pelos deveres de verdade e probidade, pelo que o Tribunal não deixará de conhecer e julgar a invocada arguição de nulidade à luz do disposto no art. 456º do CPC, normativo aplicável subsidiariamente ao contencioso administrativo, por força do disposto no artigo 1.º da L.P.T.A – cfr., neste sentido, por todos, o Ac. do STA, de 06/16/2004, no Proc. nº 01492/03, in www.dgsi.pt. 4ª. Nos recursos contenciosos que, como sucede no caso dos autos, seguem a tramitação regulada pelo estabelecido na Lei Orgânica e no Regulamento do Supremo Tribunal Administrativo e respectiva legislação complementar (cfr. art. 24º/b) da LPTA), a lei prevê a notificação das autoridades recorridas para apresentação de resposta a subscrever por estas e não a sua citação para contestar através de advogado (cfr. arts. 43º a 47º e 50º da LPTA) – cfr., entre outros, ARTUR MAURÍCIO, DIMAS DE LACERDA e SIMÕES REDINHA, Contencioso Administrativo, pág. 122, SANTOS BOTELHO, Contencioso Administrativo 3ª Ed. Pág. 284, JOÃO CAUPERS e JOÃO RAPOSO, Contencioso Administrativo, 1994, pág. 144 e segts.. 5ª. Nos recursos contenciosos que seguem a tramitação regulada pelo estabelecido na Lei Orgânica e no Regulamento do Supremo Tribunal Administrativo e respectiva legislação complementar (cfr. Art. 24º/b) da LPTA), se a resposta ao recurso não se mostrar assinada pelo autor do acto impugnado deverá ser mandada desentranhar atenta a sua invalidade, tudo se passando como se tal resposta não tivesse sido apresentada, com a consequência prevista no artigo 50º da LPTA – cfr., por todos, o Ac. STA de 06.05.1996, no Proc. nº 037036, em que foi Relator o Ilustre Juiz Conselheiro Santos Botelho, in www.dgsi.pt). 6ª. Ao decidir mostrar-se “desrespeitado o disposto no artigo 26, n.º 2, da LPTA, não admitindo a junção aos autos da resposta subscrita pelo advogado das autoridades recorridas e ordenando o seu desentranhamento e entrega ao respectivo signatário, o acórdão recorrido fez interpretação e aplicação correcta das disposições legais aplicáveis, não enfermando de qualquer erro de julgamento. 10º. Ao concurso público são aplicáveis os princípios gerais da legalidade, da boa-fé e da confiança, da igualdade, da concorrência, da transparência e da publicidade consagrados em legislação nacional e ’comunitária (CPA, DL 59/99, de 2 de Mar., DL 404/93, de 10 de Dez., Tratado da União Europeia e Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993), que além do mais impõem que Administração na decisão de adjudicação respeite as regras pré-estabelecidas no programa de concurso e no caderno de encargos e publicitadas, estabelecendo-se com a entrega das propostas um vínculo de natureza contratual com os concorrentes, os quais deverão ser tomados em consideração em cada momento do procedimento e até à adjudicação. 7ª. Como vem sendo jurisprudência uniforme, o disposto no artigo 26, n.º 2, da LPTA não enferma de qualquer inconstitucionalidade material, tanto mais que não representa impedimento substancial à intervenção de advogado em processo administrativo, até porque "nada obsta à assistência desse mandatário na elaboração daquela peça processual no quadro do patrocínio judiciário exercido no processo (e no âmbito do qual a lei admite a plena representação por advogado em todos os demais actos processuais)" - cfr. Ac. T.C. nº 95-117-1, de 02/23/95, no Proc. 92-606, DR IIª. Série nº 96, de 04/24/95, pág. 4451 e www.dgsi.pt 8ª. Ao decidir pela procedência das conclusões 10ª e 11ª das alegações de recurso, anulando os actos impugnados com fundamento na sua ilegalidade por violação do disposto no ponto 34 do Programa de Concurso e dos princípios da legalidade, confiança, igualdade, concorrência e publicidade, o douto acórdão recorrido não enferma de qualquer vício ou ilegalidade, tendo procedido à correcta interpretação e aplicação do Direito. 9ª. O procedimento administrativo tendente à atribuição da concessão SCUT em discussão nos autos é, por imposição da legislação comunitária e da legislação nacional, um procedimento de concurso público internacional (v. arts. 1º/3 e 3º do DL 267/97, de 2 de Out.), comportando um "acto público”, “uma comissão de recepção e admissão de propostas”, outra para a “apreciação das propostas admitidas a concurso”, um “caderno de encargos" e um “programa de concurso" com critérios de atribuição da concessão e de avaliação das propostas (v. arts. 1º a 9º do DL 267/97). 10ª. Ao concurso público são aplicáveis os princípios gerais da legalidade, da boa-fé e da confiança, da igualdade, da concorrência, da transparência e da publicidade consagrados em legislação nacional e comunitária (CPA, DL 59/99, de 2 de Mar., DL 404/93, de 10 de Dez., Tratado da União Europeia e Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993), que além do mais impõem que Administração na decisão de adjudicação respeite as regras pré-estabelecidas no programa de concurso e no caderno de encargos e publicitadas, estabelecendo-se com a entrega das propostas um vínculo de natureza contratual com os concorrentes, os quais deverão ser tomados em consideração em cada momento do procedimento e até à adjudicação. 11ª. Considerando os princípios gerais aplicáveis em matéria de procedimentos administrativos pré-contratuais, para que um procedimento de concurso público possa comportar uma "fase de negociações" com alguns dos concorrentes antes da adjudicação, é imprescindível, para além de uma predeterminação clara no objecto negociável, que através das negociações não venham a alterar-se por qualquer forma os critérios de escolha e os parâmetros de decisão pré-estabelecidos e que o núcleo substancial ou essencial das propostas apresentadas a concurso fique excluído de qualquer transformação. 12ª. Atentos os princípios da publicidade, da transparência, da igualdade e da concorrência, é inadmissível que as propostas apresentadas a concurso venham a ser negociadas tornando-se mais desfavoráveis para a entidade adjudicante em qualquer uma das vertentes em que foram avaliadas e pontuadas com as demais propostas admitidas ao concurso. 13ª. Ao contrário do pressuposto pelas recorrentes, o disposto no Ponto 34 do Programa de Concurso deve ser interpretado no sentido de que o objecto da fase de negociações aí previsto se resumir, para além da pormenorização das propostas, aos aspectos das propostas materialmente relativos ao VAL e ao grau de risco associado (alíneas a) e b) do Ponto 31.2 do PC) e em qualquer caso abrangendo apenas e só a concertação de elementos acessórios ou secundários das propostas inicialmente apresentadas (avaliadas e pontuadas em conjunto com as demais propostas admitidas ao concurso), visando sempre a sua melhoria. 14ª. O disposto no Ponto 34 do Programa de Concurso impossibilita que da fase de negociações resultem quaisquer alterações aos aspectos das propostas com influência nos critérios da "Data de entrada em serviço", da "Solidez da estrutura financeira, empresarial e contratual e grau de compromisso", da Qualidade da proposta: concepção, projecto, construção e exploração" e dos "Níveis de qualidade de serviço e segurança", apenas permitindo quanto a estes a sua pormenorização. 15ª. Ao decidir anular os actos impugnados, o acórdão recorrido decidiu bem, pois durante a fase de negociações foram alterados, por solicitação da Comissão, alguns aspectos das propostas com influência nos critérios c), d), e) e f) do Ponto 31.2 do Programa de Concurso, nomeadamente através da apresentação de alterações aos traçados viários inicialmente propostos e da modificação das soluções construtivas apresentadas, transcendendo dessa forma o objecto possível e pré-definido para as negociações, em violação do disposto no ponto 34 do Programa de Concurso e dos princípios da legalidade, confiança, igualdade, concorrência e publicidade. 16ª. A proposta sobre a qual veio a recair a adjudicação sub judice corresponde verdadeiramente a uma proposta nova quando comparada com aquela que inicialmente havia sido apresentada ao concurso e comparada e avaliada juntamente com as demais, tendo a recorrida particular apresentado na fase de negociações, para além das alterações solicitadas pela Comissão "outros aspectos alterados em relação à proposta inicial"(cfr. fls. 8 do Relatório Final da Comissão de Avaliação de Agosto de 2000 - Instrutor), o que faz enfermar os actos recorridos de ilegalidade por violação do disposto no ponto 34 do Programa de Concurso e dos princípios da legalidade, confiança, igualdade, concorrência e publicidade, como bem decidiu o acórdão recorrido. 17ª. A adjudicação à proposta da recorrida particular, depois desta na fase de negociações ter vindo a alterar as soluções estruturais das "obras de arte" (pontes, viadutos, etc.) piorando nessa sede a sua proposta inicial (”piora, de forma generalizada, a proposta inicial" – cfr. fls. 8 do Relatório Final da Comissão de Avaliação de Agosto de 2000) sempre seria ilegal por violação do ponto 34 do PC e dos princípios gerais aplicáveis ao procedimento concursal, sendo certo que as negociações nunca poderiam conduzir à pioria da proposta em aspectos em que essa proposta havia sido comparada com as demais na primeira fase do concurso. 18ª Improcedem todas as conclusões dos recursos das recorrentes, devendo ser mantido o decidido pelo tribunal a quo no douto acórdão recorrido”. O Ministério Público entende que os recursos jurisdicionais merecem provimento. O processo foi aos vistos, cumprindo agora decidir. - II – A matéria de facto a levar em conta na decisão do presente recurso jurisdicional é a constante do acórdão recorrido a fls. 107/108, para onde se remete nos termos do preceituado no nº 6 do art. 713º do C.P.C. O acórdão recorrido anulou os actos de adjudicação deste concurso para a concessão SCUT (Interior Norte) com fundamento na violação do nº 34 do Programa de Concurso - alterações às propostas iniciais durante a fase de negociações abrangendo aspectos que não são de pormenor. Nas suas alegações, o 1º Ministro e os demais recorrentes começam por dirigir o seu ataque ao acórdão recorrido no passo em que resolve a questão prévia da assinatura da resposta ao recurso das entidades recorridas no sentido da sua não admissão e desentranhamento. Esta matéria corresponde, nas mesmas alegações, às conclusões 1ª a 13ª. Trata-se de questão prioritária, uma vez que, a ter sido decidida incorrectamente, a resposta terá de ser levada em conta em novo julgamento do recurso, sendo susceptível de conduzir a uma decisão diferente quanto ao respectivo mérito. A fls. 256, o acórdão recorrido abordou-a e decidiu-a como se transcreve: “Quanto à questão suscitada pela recorrente relativa à assinatura da resposta das recorridas, que pede o desentranhamento da dita peça processual uma vez que a mesma, em violação do artigo 26, n.º 2, da LPTA, se encontra assinada apenas por advogado que a subscreve como mandatário do Secretário de Estado das Obras Públicas, como gestor de negócios do Primeiro Ministro (que veio ratificar o processado, incluindo a resposta subscrita pelo advogado – fls. 81) e como gestor do Ministro das Finanças (que se limita a ratificar o processado fls. 76) – ver fls. 70 a 81. Não está em causa a intervenção processual do advogado sem mandato, mas a falta de assinatura da resposta pelo autor do acto recorrido, pelo que não são aplicáveis as regras do C. P. Civil relativas à falta, insuficiência ou irregularidade do mandato forense. Na verdade, como decorre do n.º 2 do artigo 26 da LPTA, “a resposta ao recurso só pode ser assinada pelo próprio autor do acto recorrido...”. Não estando assinada a resposta apresentada por nenhum dos autores do acto impugnado, não sendo admissível em processo contencioso administrativo a figura do gestor de negócios – pois existe norma especial que impõe a intervenção da entidade administrativa que proferiu o acto impugnado ou a que lhe haja sucedido na respectiva competência – mostrando-se, assim, desrespeitado o disposto no artigo 26, n.º 2, da LPTA não pode ser admitida como tal pelo que se ordena o seu desentranhamento e entrega ao respectivo signatário”. Contra o assim decidido, os recorrentes públicos lançam três vertentes argumentativas, a saber: a) A interpretação do art. 26º, nº 2, da LPTA feita no acórdão viola o direito ao patrocínio judiciário (art. 20º, nº 2, da CRP), ou em alternativa os princípios constitucionais da adequação e proporcionalidade, e bem assim o princípio da igualdade das partes em juízo, por confronto com a situação do recorrente, sempre admitido a ratificar o processado em iguais circunstâncias; b) O acórdão viola o caso julgado formal firmado nos autos quanto à questão da subscrição da resposta pelo despacho do relator do processo, a fls. 70. c) E constitui uma decisão-surpresa, contrária ao princípio da confiança, pelo que é nulo (art. 201º, nºs 1 e 2 do C.P.C.). Vejamos: O art. 26º, nº 2, da LPTA estabelece o seguinte: “A resposta ao recurso só pode ser assinada pelo próprio autor do acto recorrido ou por quem haja sucedido na respectiva competência”. Este nº 2 funciona como uma excepção ao nº 1, onde se permite que a generalidade dos actos processuais que têm lugar no recurso contencioso seja praticada, do lado da entidade recorrida, por “advogado constituído ou por licenciado em Direito com funções de apoio jurídico designado para aquele efeito”. E vale para os recursos contenciosos a que se reporta a al. b) do art. 24º da LPTA, em que o contraditório do recorrido público é assegurado pela faculdade de apresentar uma resposta. Como se explicava no Ac. deste S.T.A. de 25.10.90, proc.º nº 26.678, “pretendeu, desta forma, o legislador que a defesa do interesse público ou colectivo, que o acto atacado presumivelmente realiza, fosse pessoalmente confiada à entidade a quem conferiu poderes cujo fim é o de prosseguir tal interesse. Definida, em face da petição, a posição, no processo, da autoridade administrativa ou do órgão da pessoa pública, assumem carácter mais técnico-jurídico a prática dos actos subsequentes e o exercício dos poderes processuais, o que explica, então, a representação da parte pública por técnicos juristas, melhor preparados para esse efeito”. O que não quer dizer – acrescente-se agora – que na preparação da resposta o respondente não possa socorrer-se da assistência e colaboração de advogado ou de jurista dos serviços, que obviamente é sempre possível. De qualquer modo, a ideia que dimana do art. 26º, nº 2, é a de obrigar à prática de um acto pessoal, seja na sustentação do acto impugnado, seja com vista a potenciar o poder revogatório que nesta fase processual a lei reserva à entidade recorrida, e para o qual é especialmente advertida, nos termos dos arts. 44º e 47º da LPTA. Daí que a Jurisprudência deste S.T.A. sempre tenha entendido que a disposição em causa se mostra concebida como uma disposição especial do contencioso administrativo, que prevalece sobre outras com as quais pudesse, à partida, estar em conflito. E, com base nisso, o Tribunal tem vindo a decidir que não é de admitir e, por “inválida”, pode ser desentranhada a resposta assinada por advogado, sem a assinatura do autor do acto – v., nesse sentido, e além do aresto já citado, os Acs. de 6.5.96, proc.º nº 37.036, e 26.4.01, proc.º nº 46.497. Não há razões para alterar esta posição – designadamente perante os argumentos aduzidos pelos recorrentes. A exigência de que a resposta venha assinada pelo autor do acto, não valendo se for apenas subscrita pelo advogado, em nada atenta contra o direito ao patrocínio judiciário, nem por qualquer forma limita o respectivo exercício. Primeiro, porque uma das dimensões desse patrocínio é o aconselhamento e a assistência jurídica na preparação e na elaboração da resposta, que o Ministro não está impedido de obter, independentemente de depois lhe apor a sua assinatura. Em segundo lugar, a resposta pode perfeitamente ser assinada, também, pelo advogado ou jurista designado, pois só numa interpretação que atendesse exclusivamente à literalidade da norma é que essa intervenção estaria vedada. O que é necessário é que o autor do acto seja confrontado com a sustentação do acto (e com a alternativa da sua revogação), manifestando-o perante o tribunal na forma da aposição da sua assinatura na peça (cf. o cit. Ac. de 26.4.01). Doutro modo, deixaria de alcançar-se o objectivo que levou o legislador a introduzir neste contencioso a regra do art. 26º, nº 2. Não há, por conseguinte, que falar em limitação do patrocínio forense, nem sequer da sua desvalorização ou apoucamento – com a consequente violação das normas e princípios constitucionais invocados pelos recorrentes. Como não poderia deixar de ser, o art. 20º, nº 2, da CRP remete para o legislador ordinário a regulamentação do patrocínio judiciário, nada impedindo que este, na sua liberdade conformadora, exija, para a validade de certo acto processual, que ele seja pessoalmente praticado pelo interventor processual, ou mesmo que o patrocínio seja pontualmente dispensado. Por outro lado, a especial disciplina do art. 26º, nº 2, mostra-se perfeitamente consentânea com as finalidades em vista, à luz de critérios de adequação e proporcionalidade. Tão pouco envolve quebra alguma do princípio da igualdade, pois possui um fundamento e uma justificação material que especializa a hipótese regulada e a torna manifestamente desigual da regularização do mandato do recorrente (art. 40º do C.P.C.). Sendo assim, pode e deve receber tratamento legislativo diferente. Por outro lado – e passando ao terceiro argumento aduzido pelos recorrentes – não colhe a tese de que a decisão em causa constituiu uma decisão-surpresa, pela simples razão de que os recorrentes tiveram ensejo de, nas contra-alegações apresentadas no tribunal a quo (fls. 140 e 141), tomar posição sobre a questão prévia do desentranhamento da resposta, que fora levantada pelas recorridas particulares nas alegações de fls. 104. Resta então o fundamento precedentemente sumariado em b), ou seja, o acórdão atentaria contra o caso julgado formal constituído pelo despacho de fls. 70. Convém recordar que a resposta em causa, que se encontra a fls. 69: 1) Foi apresentada como sendo a resposta “do Primeiro Ministro, do Secretário de Estado das Obras Públicas e do Ministro das Finanças”; 2) Era assinada unicamente por um advogado, “que assina igualmente como gestor de negócios do Sr. Primeiro Ministro, na qualidade de representante do Conselho de Ministros, e do Ministro das Finanças”; 3) Era acompanhada apenas de uma procuração forense passada pelo Secretário de Estado das Obras Públicas. Logo que o processo foi concluso ao relator, este proferiu o seguinte despacho (fls. 70): “Sendo a resposta das autoridades recorridas subscrita por advogado, contra o disposto no art. 26º nº 2 da LPTA, notifique as mesmas autoridades para ratificarem os processados”. Notificado o despacho, vieram aos autos os ora recorrentes, por requerimento (fls. 74) juntar 3 procurações forenses em favor, entre outros, do advogado signatário da resposta conjunta, declarando em cada uma delas que ratificavam todo o processado no recurso contencioso pendente no S.T.A., e identificado por referência ao concurso em apreço. Posto isto, logo se entrevê que assiste razão aos recorrentes. O despacho do relator do processo, de fls.70, manifestamente que não adoptou a solução que já se viu ser a que resulta da lei: considerar a resposta apresentada como inválida e mandar logo desentranhá-la. Em vez disso, optou por uma decisão alternativa, qual fosse a de convidar os recorrentes a sanar a irregularidade cometida, ratificando o processado. Considerou, de modo implícito, que a irregularidade cometida era sanável, podendo a resposta valer se fosse ratificada pelos membros do Governo em nome dos quais fora apresentada. Parece evidente o antagonismo entre a posição assumida neste despacho e a adoptada no acórdão recorrido – muito embora ele seja omisso quanto à existência, nos autos, do despacho em causa. São duas decisões inconciliáveis, a de considerar que a resposta poderia satisfazer a exigência legal desde que fosse objecto de um ulterior acto de ratificação (que veio a ser praticado), e a de decidir que “não pode ser admitida” e deve ser mandada desentranhar. É absolutamente inaceitável o argumento da ora recorrida (contra-alegações, conclusão 1ª) de que não há colisão entre o acórdão e o despacho em virtude de neste só se ter decidido que o advogado actuou a coberto de mandato judicial, e não que a peça processual que fora junta era admissível. A pronúncia emitida pelo despacho extravasa claramente do âmbito da mera regularização do mandato, pois logo começa por centrar a questão no desrespeito pela norma do art. 26º, nº 2 (“contra o disposto no art. 26º nº 2 da LPTA”, diz peremptoriamente). Pese embora o desacerto da solução que seguidamente passa a dar ao problema, o certo é que este ficara bem delimitado e não se circunscrevia a uma genérica capacidade para o mandatário praticar actos processuais; validava-se, em concreto, a apresentação da resposta de fls. 69, apesar da sua detectada disfunção. Disfunção essa que, para o próprio despacho, resultava, não do enquadramento da situação à luz das normas sobre patrocínio obrigatório, mas especificamente do comando do art. 26º, nº 2, da LPTA. Essa questão, de contornos bem delimitados, ficou resolvida no processo, na condição de os ora recorrentes virem, como vieram, ratificar o processado. Não tendo sido impugnada, tal decisão passou, pois, a constituir caso julgado formal nos presentes autos, nos precisos termos do art. 672º do C.P.C.. Não podia, assim, o tribunal, por sua iniciativa, voltar a pronunciar-se sobre a matéria já apreciada, desvinculando-se da anterior decisão (cf. Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, p. 572). A tal não obsta a circunstância de poder tratar-se de julgado implícito – no sentido de que o convite aos ora recorrentes para ratificar o processado levava implícita a decisão de que com essa ratificação considerar sanada a apresentação da resposta sem a assinatura do autor do acto, contra o preceituado no art. 26º, nº 2. Crê-se que, no caso presente, o despacho representa mais do que uma decisão implícita, pois o relator soluciona a questão que ele próprio começa por isolar, ainda que a mesma fique dependente da prática de acto posterior. Seja como for, a existência de julgados implícitos e a sua força vinculativa são pacíficas na doutrina e sempre foram admitidas por este S.T.A. Ponto é que seja possível reconstituir o pensamento do juiz, embora indirectamente manifestado, e que uma questão seja um prius lógico ou necessário doutra que foi decidida de forma explícita – cf. Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, p. 58 e segs. e Acs. deste S.T.A. de 8.1.76, proc.º nº 9476, 20.7.83 (Pleno), proc.º nº 13.478, 27.10.83, proc.º nº 12.922, 16.4.91, proc.º nº 29.030 e 15.11.94, proc.º nº 32.402. Não podia, assim, o acórdão recorrido mandar desentranhar a resposta dos recorridos e ora recorrentes sem violar, como violou, o apontado caso julgado formal. É decisão que não pode subsistir, quer porque não pode prevalecer-se duma hipotética supremacia das sentenças sobre os despachos que a lei recusa, tratando-os por igual (art. 672º do C.P.C.), quer porque, em caso de conflito entre decisões, a lei manda que se cumpra “a que passou em julgado em primeiro lugar” (art. 675º, nº 1), acrescentando o nº 2 que “é aplicável o mesmo princípio à contradição existente entre duas decisões que, dentro do processo, versem sobre a mesma questão concreta da relação processual”. Fica prejudicado o conhecimento da restante matéria dos recursos jurisdicionais, pois os autos terão de voltar à subsecção para julgamento do mérito do recurso contencioso incluindo a ponderação das razões apresentadas na resposta dos ora recorrentes. Nestes termos, acordam em conceder provimento ao recurso dos recorrentes públicos, revogando o acórdão recorrido e determinando que os autos baixem à subsecção para os apontados fins. Custas pelas recorridas. Taxa de justiça: 450,00€. Procuradoria: 50%. Lisboa, 7 de Fevereiro de 2006. – J Simões de Oliveira (relator) – Costa Reis – Adérito Santos – António Samagaio – Azevedo Moreira – Rosendo José – Angelina Domingues – Pais Borges – Jorge de Sousa (vencido conforme declaração junta). Voto de vencido (quanto à fundamentação) 1 — O caso julgado formal constitui uma excepção dilatória [art. 494º, alínea i), do C.P.C.], que obsta ao conhecimento da questão relativamente à qual ele se formou (art. 493º, n.º 2, do mesmo Código), sendo, naturalmente, questão de conhecimento prioritário em relação a esta questão (se fosse necessário haver normas que impusessem esta conclusão, esse princípio resultaria dos arts. 510.º, nº 1, e 660º, n.º 1, do C.P.C. e também do n.º 1 do art. 57º da L.P.T.A.). Por isso, a questão da existência de caso julgado formal sobre a questão da possibilidade de sanação da irregularidade da resposta das entidades recorridas, deveria ser apreciada antes, e não depois, de se apreciar se podia ou não ser sanada a referida irregularidade. E, caso se entendesse, como se entendeu na tese que fez vencimento, que se havia formado caso julgado formal sobre o despacho que entendeu, implicitamente, que a sanação da irregularidade era possível, deveria o Tribunal abster-se de apreciar se era ou não legalmente admissível essa a regularização. 2 — Discordo também da posição assumida no acórdão quanto à solução dada à questão da possibilidade de regularização. A assinatura da autoridade recorrida na resposta ao recurso contencioso constitui de um requisito legal, exigido pelo art. 26.º, n.º 2, da L.P.T.A., aplicável por força do preceituado no n.º 1 do art. 4º do Decreto-Lei n.º 134/98, de 15 de Maio. A falta dos requisitos legais dos articulados constitui irregularidade, e à luz da nova e arejada filosofia pro actione que enforma a reforma do processo civil operada pelos Decretos-Lei n.ºs 329-A/95, de 12 de Dezembro, e 180/96, de 25 de Setembro, todas as irregularidades dos articulados são susceptíveis de sanação, sendo mesmo obrigatório para o juiz providenciar no sentido da sua sanação, através da formulação de um convite [art. 508.º, n.ºs 1, alínea a), e 2, do C.P.C., aplicável subsidiariamente, por força do disposto no art. 1º da L.P.T.A., com as adaptações que forem necessárias]. Assim, o despacho do Excelentíssimo Relator na Secção que formulou convite às autoridades recorridas para suprirem a irregularidade que constituía a falta de assinatura tinha cobertura legal naquele art. 508.º. Aliás, esse princípio da admissibilidade das correcções formais está mesmo explicitamente enunciado, para as deficiências da petição, no § 1º do art. 838.º do Código Administrativo, aplicável subsidiariamente aos recursos contenciosos englobáveis na alínea b) do art. 24.º da L.P.T.A., por força do disposto do art. 103.º do R.S.T.A. (Este art. 103.º do R.S.T.A. é a norma que indica a legislação complementar deste diploma. Por isso, tem de se entender que, em matéria de recursos contenciosos abrangidos pela alínea b) do art. 24.º da L.P.T.A. ele não foi revogado por esta Lei, pois é ela própria que exige a sua utilização para determinação da legislação complementar a que se reporta.) (Neste sentido, podem ver-se os seguintes acórdãos deste Supremo Tribunal Administrativo: - de 15-7-82, proferido no recurso n.º 17011, publicado em Apêndice ao Diário da República de 4-2-86, página 2908; - de 27-10-83, proferido no recurso n.º 14553, publicado em Apêndice ao Diário da República de 5-11-86, página 4064; - de 21-5-96. proferido no recurso n.º 38744, publicado em Apêndice ao Diário da República de 23-10-98, página 3831; - de 18-6-2003, proferido no recurso 1418/02; - de 24-11-2004, do Pleno de Secção, proferido no mesmo processo n.º 1418/02.) Porém, por força do princípio da igualdade, esta regra da admissibilidade de sanação de deficiências da petição de recurso, não pode deixar e ser aplicável, analogicamente, aos articulados apresentados pelas restantes partes no processo de recurso contencioso. Por isso, também por esta via se chegaria à conclusão de que se impunha a formulação de convite para sanação da referida Irregularidade da resposta. 3 — O despacho formulando o convite para correcção é uma decisão irrecorrível, por força do preceituado no n.º 6 do art. 508.º, pelo que não se coloca a questão da formação de caso julgado formal, pois o art. 672.º exclui desse âmbito os despachos que, por sua natureza, não admitirem recurso de agravo. No caso, é a natureza desse despacho e não qualquer circunstância estranha a ela (como o valor do processo ou a inexistência de tribunal superior) que determina a sua irrecorribilidade. (Independentemente de se entender ou não que ele é proferido no exercício de um poder discricionário, como defende FERNANDO AMÂNCIO FERREIRA, Manual dos Recursos em Processo Civil, página 89, na esteira de PALMA CARLOS.) No entanto, entendo, em sintonia com a posição defendida pelos recorridos contenciosos, que não podia ser desentranhada a resposta depois de a irregularidade estar sanada. Não por existir caso julgado sobre o despacho que ordenou a formulação de convite, que não se formou, mas, por um lado, por não se poder justificar a atribuição de relevância a irregularidades sanadas, como é princípio insistentemente revelado no C.P.C. (arts. 200.º, n.º 1, 202.º, 204.º, n.º 2, e 206.º, n.º 1), e, por outro lado, por a solução correcta ser a adoptada no referido despacho do Excelentíssimo Relator na Secção, como referi. 4 — Por isso, entendo que deveria dar-se provimento ao recurso das recorridas contenciosas, mas com esta fundamentação. Jorge Manuel Lopes de Sousa

Sumário

I- Se a resposta ao recurso contencioso não for assinada pelo autor do acto, mas unicamente por advogado, não deve ser considerada e pode ser mandada desentranhar, pois o art. 26º, nº 2, da LPTA constitui uma disposição especial do contencioso administrativo pela qual se pretendeu que aquele fosse pessoalmente confrontado com a sustentação do acto e com a alternativa da sua revogação.

II- Essa opção não ofende o direito ao patrocínio por advogado previsto no art. 20º, nº 2, da CRP, pois o órgão administrativo pode sempre ser assistido por aquele na preparação e elaboração da resposta, e além disso nada impede que a mesma seja assinada, também, por advogado; não constitui meio inadequado, ou desproporcionado, de conseguir as ditas finalidades; nem envolve violação do princípio da igualdade, pois o regime do art. 20º/1 possui um fundamento material bastante para justificar um regime diferente da regularização do mandato do recorrente.

III- Todavia, ao decidir não admitir a resposta apresentada naquelas condições e ao ordenar o respectivo desentranhamento, o acórdão da subsecção violou o caso julgado formal constituído pelo despacho do relator do processo que, logo a seguir à apresentação da resposta assinada apenas por um advogado, por si e na qualidade de gestor de negócios do Primeiro-Ministro e de um ministro, mandou notificar os respondentes para ratificar o processado - o que eles vieram fazer.

Texto Integral

Acordam no Pleno da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

- I –

O PRIMEIRO MINISTRO, o MINISTRO DAS FINANÇAS, o SECRETÁRIO DE ESTADO DAS OBRAS PÚBLICAS, a A... e outras recorrem para o Pleno da Secção do acórdão da 1ª Subsecção deste S.T.A., de fls. 245, que, no recurso contencioso interposto por B... e outras, constituintes do agrupamento Scutvias, anulou os seguintes actos: (i) a “deliberação” do CONSELHO DE MINISTROS que aprovou as bases da concessão e a minuta de contrato de concessão da concepção, projecto, construção, financiamento, exploração e conservação dos lanços de auto-estrada e conjuntos vários associados, designada por Concessão SCUT Interior Norte, a celebrar com a sociedade Norscut Concessionária de Auto-Estradas, publicada no 2º suplemento do D.R., nº 291, I série –B, de 19.12.00; (ii) o despacho do MINISTRO DAS FINANÇAS de 4.12.00 e (iii) o despacho do SECRETÁRIO DE ESTADO ADJUNTO E DAS OBRAS PÚBLICAS de 16.11.00.

Nas suas alegações, os recorrentes públicos enunciaram as seguintes conclusões:

“1. O regime do nº 2 do art. 26º da LPTA não deve ser interpretado, sob pena de inconstitucionalidade de tal interpretação, como uma excepção ao princípio geral da obrigatoriedade da representação por advogado de ambas as partes em processo contencioso administrativo;

2. Interpretar o nº 2 do art. 26º da LPTA como uma excepção a tal princípio representaria uma violação do princípio constitucionalmente fixado do direito ao patrocínio judiciário (art. 20º, nº 2, da CRP), sem que exista regra constitucional expressa que permita a sua derrogação ou restrição (art. 18º da CRP);

3. Mesmo que se pudesse entender que a limitação constitucional do direito ao patrocínio judiciário pode ser estabelecida a nível infra-constitucional, maxime pela LPTA, ainda assim tal limitação seria inconstitucional por violação dos princípios constitucionais da adequação e da proporcionalidade;

4. O direito ao patrocínio judiciário pode ser exercido por entes colectivos, maxime pela Administração Pública, perante os Tribunais, conforme decorre do art. 12º da CRP;

5. Mas, mesmo que assim não fosse, sempre o referido direito poderia ser exercido pelo autor ou autores físicos da decisão recorrida;

6. A Resposta a que se refere o nº 2 do art. 26º da LPTA não difere, material e formalmente, da contestação apresentada nos processos a que se refere o artigo 24º, alínea a), da LPTA ou de qualquer contestação apresentada em juízo por uma parte processual;7. Deve, assim, ser notificada a entidades recorrida para ratificar o processado quando a Resposta é subscrita por advogado com invocação dessa qualidade e da qualidade de gestor de negócios;

8. Não o fazer viola, além do mais, o princípio constitucional e processual da igualdade das partes em juízo, posto que o STA tem entendido que deve notificar recorrentes que apresentam petição em iguais circunstâncias para ratificarem o processado;

9. A interpretação do art. 26º, nº 2, da LPTA que está na base do desentranhamento ordenado no Acórdão recorrido da Resposta enferma, por isso, das inconstitucionalidades acima referidas e viola o principio processual da igualdade das partes em juízo;

10. A decisão de desentranhamento da Resposta viola, por outro lado, o caso julgado formal firmado nos autos, quanto à questão da subscrição da Resposta, pelo despacho de fls. 70 (proferido pelo Sr. Conselheiro Relator ao abrigo do art. 700º do CPC), integrado pelos requerimentos de fls. 74 e segs. e 80 e segs.;

11. A decisão de desentranhamento da Resposta padece, portanto, da nulidade que decorre dos art.s 668º, nº 1, alínea d), parte final, do CPC aplicável ex vi art. 1º da LPTA;

12. Constituindo, para além disso, uma “decisão surpresa" contrária ao principio da confiança integrante do principio do Estado de Direito democrático (art. 2º da CRP), gerando a nulidade de toda a decisão, nos termos dos nºs 1 e 2 do art. 201º do CPC, aplicável ex vi art. 1º da LPTA;

13. Em qualquer caso, não se confundindo a gestão de negócios com a delegação de competências deve, por isso mesmo, ser admitida no quadro do processo contencioso administrativo – em especial naquele regulado pelo nº 2 do art. 26º da LPTA – mesmo que se admita que interpretação possível e conforme à constituição daquela regra é a que proíbe a delegação de competências para efeitos de representação em juízo do autor do acto recorrido;

14. No concurso público dos autos, que incluía fase de negociações, a proposta inicial dos concorrentes seleccionados para essa fase podia ser alterada na proposta final, mesmo de forma que ultrapassasse os limites estabelecidos no Programa de Concurso, desde que a Administração não aceitasse negociar tal proposta, porque a regra do nº 34 do PC se dirige e baliza a actuação da Administração, não a dos particulares;

15. A ilegalidade por violação do nº 34 do PC só teria ocorrido se a Administração tivesse negociado, por sua iniciativa ou a iniciativa dos particulares, aspectos da proposta que não coubessem na definição daquela disposição concursal, facto que não se encontra alegado ou provado nos autos;

16. Dos 16 pedidos dirigidos pela Comissão de Análise de Propostas aos concorrentes ou só à recorrida particular, 15 não violam o disposto no nº 34 do PC, tratando-se de meros pedidos de clarificação ou correcção – de acordo com a Lei e as regras do concurso – de aspectos técnicos da proposta;

17. A 16ª solicitação, referente ao Nó do Aterro Sanitário, reporta-se a uma alteração da via a concurso que foi ditada pelo interesse público na sua construção;

18. A solicitação que foi, a seu propósito, enviada a ambos os concorrentes na fase de negociações cumpre o princípio da prossecução do interesse público, evitando ao Estado gastos maiores a incorrer mais tarde, se esse assunto não tivesse sido, como foi, logo suscitado no processo concursal;

19. O facto de a solicitação ter sido endereçada a ambos os concorrentes comprova que não houve qualquer violação dos princípios da transparência, da concorrência e da igualdade;

20. A apresentação, pela recorrida particular, de alterações não solicitadas à sua proposta, para além de não representar qualquer ilegalidade, foi objecto de avaliação, penalizadora num caso, indiferente noutro e positiva num terceiro, pela Comissão de Apreciação de Propostas, no estrito cumprimento do dever de avaliar todas as propostas apresentadas a concurso e que não sejam ilegais ou cuja avaliação não represente o uso ilegal de poderes da Administração”;

Por seu turno, as recorrentes empresas, nas alegações apresentadas, formularam as seguintes conclusões:

“1ª O Acórdão recorrido anulou o acto de adjudicação aos ora recorrentes da concessão da concepção, construção, financiamento, conservação e exploração em regime de portagem sem cobrança aos utilizadores dos lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados, designada por “Concessão SCUT Interior Norte”, bem como o acto de aprovação da minuta do respectivo contrato, por considerar que o mesmo resultou de uma violação do ponto 34 do programa de concurso, já que teriam existido negociações com reflexos no critério E: “qualidade da proposta: concepção, projecto, construção c exploração”.

2ª O que está em causa no presente processo é, assim, saber se poderia a entidade adjudicante, através da comissão, solicitar e aceitar alterações em ambas as propostas no que se refere a aspectos relativos ao traçado da Auto-Estrada e soluções construtivas (obras de arte, viadutos, etc.) ou se tal lhe estava vedado.

3ª O Decreto-lei 267/99 que habilita o presente concurso e o seu programa estabelece que a concessão de Auto-Estradas SCUT será precedida de concursos públicos com uma fase de negociações com, pelo menos duas das melhores propostas e determina critérios de selecção e adjudicação que serão aplicados às propostas antes e depois de negociações, não restringindo – antes pelo contrário – as negociações a aspectos das propostas com reflexos apenas em parte dos critérios. Pretendia-se ai que as propostas fossem integralmente negociadas, com vista a garantir a melhor prossecução do interesse público. Deste modo, e para que o programa de concurso respeite ainda tal diploma legal, a disposição que nele limita a negociação a parte da proposta deve ser objecto de uma interpretação restritiva.

4ª Deve considerar-se assente que neste processo apenas estão em causa supostas alterações ilegais às propostas no que concerne à concepção da Auto-estrada e soluções construtivas (alterações elencadas na parte final do Acórdão recorrido), e não qualquer alegada apresentação de uma proposta nova por parte dos ora recorrentes que a Instância “a quo” – e bem – não considerou ter ocorrido.

5ª O concurso público aqui em questão tem a particularidade de constituir um concurso público de concepção, em que aos concorrentes é pedido que apresentem um projecto de Auto-Estrada. Por natureza, trata-se de um projecto inacabado que pode ser sempre objecto de concretização e desenvolvimento. Ora, não é possível detalhar um projecto desta natureza e dimensão sem apresentar “soluções técnicas novas” e, nesse sentido, sem fazer “alterações à proposta”. Para efeitos do artigo 34º do programa de concurso, todos esses melhoramentos a que ambos os concorrentes procederam devem considerar-se ainda incluídos no verbo “pormenorizar” (até porque, em bom rigor, não se negoceiam traçados de Auto-estrada, não se negoceia a segurança ou a qualidade...).

6ª A regulamentação constante dos documentos patenteados a concurso, em especial os artigos 16º e seguintes do caderno de encargos, demonstra que a concepção da Auto-estrada – o seu traçado e soluções construtivas – só será decidida depois de celebrado o Contrato de Concessão, não tendo o programa de concurso pretensão de cpe ela venha a coincidir com aquela que consta da proposta adjudicada.

7ª Seria, por isso, um absurdo entender que a Entidade Adjudicante, através da Comissão, estava proibida, em sede de negociações, de solicitar e aceitar melhoramentos nas propostas no referente à concepção da Auto-estrada – maximizando a concorrência c o respeito pelo princípio da igualdade -, e que teria de esperar pela celebração do contrato para solicitar ao Concessionário todas as alterações que entendesse (sujeitando-se em certos casos a ter de repor o equilíbrio financeiro).

8ª Pelo contrário, no contexto da regulamentação deste concurso, a única resposta aceite pelo Direito e conforme aos princípios jurídicos que dão vida ao concurso público é a de admitir tais alterações logo em fase de negociações já que, assim, se maximiza o respeito pelos princípios da igualdade, da concorrência e da transparência, permitindo a dois concorrentes que melhorem as suas propostas, bem como se evita um prejuízo para o interesse público financeiro e um beneficio para um dos interessados – o concessionário - com reposições de equilíbrio financeiro por alterações do traçado depois de celebrado o contrato.

9ª Admitir alterações à concepção da Auto-Estrada durante a fase de negociações, como sucedeu no presente caso, não implica qualquer subversão das regras do concurso pois não só se tratou de alterar aspectos das propostas que sempre estiveram na disponibilidade de todos os interessados, como de melhorar aspectos de propostas que tinham já sido consideradas as duas melhores propostas. Subversão existiria se as alterações só tivessem sido admitidas a um dos concorrentes, ou, ainda, se tivessem constituído uma forma de permitir a um deles ganhar o concurso. Ora, não só ambos os concorrente foram tratados de forma igual, como as alterações em causa foram absolutamente irrelevantes para determinar o adjudicatário.

10ª Deve, assim, o Acórdão recorrido ser revogado quer porque se reconhece que o que se passou relativamente à concepção da Auto-estrada foi ainda a “pormenorização” das propostas admitida pelo artigo 34º do programa de concurso interpretado este em conformidade com o Decreto-Lei habilitante e com a restante regulamentação patenteada a concurso, quer porque se considere – em alternativa –, o que se admite sem conceder, que o artigo 34º deve ser pura e simplesmente considerado inaplicável às alterações na concepção da Auto-estrada (traçado e soluções construtivas), por exigência de respeito dos princípios que enformam o concurso e do próprio interesse público. Em qualquer caso trata-se de fazer uma interpretação contorne à regulamentação constante dos documentos concursais e aos princípios que a enformam e reconhecer que a solução que resulta do Acórdão recorrido construiria um contra-senso.

11ª Ainda que se considere que se verifica o vicio que fundamenta o Acórdão recorrido – o que se admite sem conceder - sempre se há-de reconhecer a falta de relevância invalidante de tal vicio pois o único aspecto juridicamente relevante onde o mesmo se reflecte é nas classificações atribuídas, sendo certo que no que concerne ao critério referido na alínea e) do artigo 31.2. do programa de concurso ainda que estas classificações se tivessem mantido tal como foram atribuídas no relatório final da primeira fase (isto é, antes de negociações) nada se alteraria na hierarquização dos concorrentes, e o adjudicatário seria, em qualquer caso, a VIA TRANSNORTE. Razão também por que o acórdão recorrido deve ser revogado.

12º A conclusão anterior mantém-se mesmo que se considere que no Relatório Final depois de negociações só poderiam ser alteradas as classificações atribuídas nos critérios a) e b) do artigo 31.2. do programa de concurso. Também nesse caso o adjudicatário se manteria”.

Contra-alegaram as recorridas, tendo extraído as conclusões seguintes:

“1ª Ao decidir no sentido do desentranhamento dos autos do articulado de resposta assinada por advogado, o douto acórdão recorrido em nada contende com a decisão proferida a fls. 70 dos autos, não enfermando a esse respeito de qualquer nulidade, pois uma coisa é saber se o subscritor da peça mandada desentranhar actuou ou não a coberto de mandato judicial, outra coisa é decidir sobre a admissibilidade da peça processual pelo mesmo junta aos autos, sendo aliás certo que a primeira questão se apresenta prejudicial relativamente à segunda.

2ª As autoridades recorridas vêm alegar que “jamais lhes foi dada a conhecer a “questão prévia” do desentranhamento, assim tendo tomado conhecimento da mesma por ocasião da notificação do acórdão ora recorrido” (v. pág. 9 das alegações), arguindo com esse fundamento a nulidade do douto acórdão recorrido (v. pág. 9 e 10 das alegações e conclusão 12ª dessas alegações), quando na verdade as mesmas não podem deixar de estar conscientes que se pronunciaram expressamente sobre tal estão a fls. 140 a 141 sendo por isso manifestamente inundada a invocada nulidade do acórdão recorrido.

3ª A circunstância das autoridades recorrentes constituírem órgãos do Estado não os exime dos deveres que são impostos pela lei à generalidade dos cidadãos, maxime o dever de litigar no respeito pelos deveres de verdade e probidade, pelo que o Tribunal não deixará de conhecer e julgar a invocada arguição de nulidade à luz do disposto no art. 456º do CPC, normativo aplicável subsidiariamente ao contencioso administrativo, por força do disposto no artigo 1.º da L.P.T.A – cfr., neste sentido, por todos, o Ac. do STA, de 06/16/2004, no Proc. nº 01492/03, in www.dgsi.pt.

4ª Nos recursos contenciosos que, como sucede no caso dos autos, seguem a tramitação regulada pelo estabelecido na Lei Orgânica e no Regulamento do Supremo Tribunal Administrativo e respectiva legislação complementar (cfr. art. 24º/b) da LPTA), a lei prevê a notificação das autoridades recorridas para apresentação de resposta a subscrever por estas e não a sua citação para contestar através de advogado (cfr. arts. 43º a 47º e 50º da LPTA) – cfr., entre outros, ARTUR MAURÍCIO, DIMAS DE LACERDA e SIMÕES REDINHA, Contencioso Administrativo, pág. 122, SANTOS BOTELHO, Contencioso Administrativo 3ª Ed. Pág. 284, JOÃO CAUPERS e JOÃO RAPOSO, Contencioso Administrativo, 1994, pág. 144 e segts

5ª Nos recursos contenciosos que seguem a tramitação regulada pelo estabelecido na Lei Orgânica e no Regulamento do Supremo Tribunal Administrativo e respectiva legislação complementar (cfr. Art. 24º/b) da LPTA), se a resposta ao recurso não se mostrar assinada pelo autor do acto impugnado deverá ser mandada desentranhar atenta a sua invalidade, tudo se passando como se tal resposta não tivesse sido apresentada, com a consequência prevista no artigo 50º da LPTA – cfr., por todos, o Ac. STA de 06.05.1996, no Proc. nº 037036, em que foi Relator o Ilustre Juiz Conselheiro Santos Botelho, in www.dgsi.pt).

6ª Ao decidir mostrar-se “desrespeitado o disposto no artigo 26, n.º 2, da LPTA, não admitindo a junção aos autos da resposta subscrita pelo advogado das autoridades recorridas e ordenando o seu desentranhamento e entrega ao respectivo signatário, o acórdão recorrido fez interpretação e aplicação correcta das disposições legais aplicáveis, não enfermando de qualquer erro de julgamento. 10º. Ao concurso público são aplicáveis os princípios gerais da legalidade, da boa-fé e da confiança, da igualdade, da concorrência, da transparência e da publicidade consagrados em legislação nacional e ’comunitária (CPA, DL 59/99, de 2 de Mar., DL 404/93, de 10 de Dez., Tratado da União Europeia e Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993), que além do mais impõem que Administração na decisão de adjudicação respeite as regras pré-estabelecidas no programa de concurso e no caderno de encargos e publicitadas, estabelecendo-se com a entrega das propostas um vínculo de natureza contratual com os concorrentes, os quais deverão ser tomados em consideração em cada momento do procedimento e até à adjudicação.

7ª Como vem sendo jurisprudência uniforme, o disposto no artigo 26, n.º 2, da LPTA não enferma de qualquer inconstitucionalidade material, tanto mais que não representa impedimento substancial à intervenção de advogado em processo administrativo, até porque "nada obsta à assistência desse mandatário na elaboração daquela peça processual no quadro do patrocínio judiciário exercido no processo (e no âmbito do qual a lei admite a plena representação por advogado em todos os demais actos processuais)" - cfr. Ac. T.C. nº 95-117-1, de 02/23/95, no Proc. 92-606, DR IIª. Série nº 96, de 04/24/95, pág. 4451 e www.dgsi.pt

8ª Ao decidir pela procedência das conclusões 10ª e 11ª das alegações de recurso, anulando os actos impugnados com fundamento na sua ilegalidade por violação do disposto no ponto 34 do Programa de Concurso e dos princípios da legalidade, confiança, igualdade, concorrência e publicidade, o douto acórdão recorrido não enferma de qualquer vício ou ilegalidade, tendo procedido à correcta interpretação e aplicação do Direito.

9ª O procedimento administrativo tendente à atribuição da concessão SCUT em discussão nos autos é, por imposição da legislação comunitária e da legislação nacional, um procedimento de concurso público internacional (v. arts. 1º/3 e 3º do DL 267/97, de 2 de Out.), comportando um "acto público”, “uma comissão de recepção e admissão de propostas”, outra para a “apreciação das propostas admitidas a concurso”, um “caderno de encargos" e um “programa de concurso" com critérios de atribuição da concessão e de avaliação das propostas (v. arts. 1º a 9º do DL 267/97).

10ª Ao concurso público são aplicáveis os princípios gerais da legalidade, da boa-fé e da confiança, da igualdade, da concorrência, da transparência e da publicidade consagrados em legislação nacional e comunitária (CPA, DL 59/99, de 2 de Mar., DL 404/93, de 10 de Dez., Tratado da União Europeia e Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993), que além do mais impõem que Administração na decisão de adjudicação respeite as regras pré-estabelecidas no programa de concurso e no caderno de encargos e publicitadas, estabelecendo-se com a entrega das propostas um vínculo de natureza contratual com os concorrentes, os quais deverão ser tomados em consideração em cada momento do procedimento e até à adjudicação.

11ª Considerando os princípios gerais aplicáveis em matéria de procedimentos administrativos pré-contratuais, para que um procedimento de concurso público possa comportar uma "fase de negociações" com alguns dos concorrentes antes da adjudicação, é imprescindível, para além de uma predeterminação clara no objecto negociável, que através das negociações não venham a alterar-se por qualquer forma os critérios de escolha e os parâmetros de decisão pré-estabelecidos e que o núcleo substancial ou essencial das propostas apresentadas a concurso fique excluído de qualquer transformação.

12ª Atentos os princípios da publicidade, da transparência, da igualdade e da concorrência, é inadmissível que as propostas apresentadas a concurso venham a ser negociadas tornando-se mais desfavoráveis para a entidade adjudicante em qualquer uma das vertentes em que foram avaliadas e pontuadas com as demais propostas admitidas ao concurso.

13ª Ao contrário do pressuposto pelas recorrentes, o disposto no Ponto 34 do Programa de Concurso deve ser interpretado no sentido de que o objecto da fase de negociações aí previsto se resumir, para além da pormenorização das propostas, aos aspectos das propostas materialmente relativos ao VAL e ao grau de risco associado (alíneas a) e b) do Ponto 31.2 do PC) e em qualquer caso abrangendo apenas e só a concertação de elementos acessórios ou secundários das propostas inicialmente apresentadas (avaliadas e pontuadas em conjunto com as demais propostas admitidas ao concurso), visando sempre a sua melhoria.

14ª O disposto no Ponto 34 do Programa de Concurso impossibilita que da fase de negociações resultem quaisquer alterações aos aspectos das propostas com influência nos critérios da "Data de entrada em serviço", da "Solidez da estrutura financeira, empresarial e contratual e grau de compromisso", da Qualidade da proposta: concepção, projecto, construção e exploração" e dos "Níveis de qualidade de serviço e segurança", apenas permitindo quanto a estes a sua pormenorização.

15ª Ao decidir anular os actos impugnados, o acórdão recorrido decidiu bem, pois durante a fase de negociações foram alterados, por solicitação da Comissão, alguns aspectos das propostas com influência nos critérios c), d), e) e f) do Ponto 31.2 do Programa de Concurso, nomeadamente através da apresentação de alterações aos traçados viários inicialmente propostos e da modificação das soluções construtivas apresentadas, transcendendo dessa forma o objecto possível e pré-definido para as negociações, em violação do disposto no ponto 34 do Programa de Concurso e dos princípios da legalidade, confiança, igualdade, concorrência e publicidade.

16ª A proposta sobre a qual veio a recair a adjudicação sub judice corresponde verdadeiramente a uma proposta nova quando comparada com aquela que inicialmente havia sido apresentada ao concurso e comparada e avaliada juntamente com as demais, tendo a recorrida particular apresentado na fase de negociações, para além das alterações solicitadas pela Comissão "outros aspectos alterados em relação à proposta inicial"(cfr. fls. 8 do Relatório Final da Comissão de Avaliação de Agosto de 2000 - Instrutor), o que faz enfermar os actos recorridos de ilegalidade por violação do disposto no ponto 34 do Programa de Concurso e dos princípios da legalidade, confiança, igualdade, concorrência e publicidade, como bem decidiu o acórdão recorrido.

17ª A adjudicação à proposta da recorrida particular, depois desta na fase de negociações ter vindo a alterar as soluções estruturais das "obras de arte" (pontes, viadutos, etc.) piorando nessa sede a sua proposta inicial (”piora, de forma generalizada, a proposta inicial" – cfr. fls. 8 do Relatório Final da Comissão de Avaliação de Agosto de 2000) sempre seria ilegal por violação do ponto 34 do PC e dos princípios gerais aplicáveis ao procedimento concursal, sendo certo que as negociações nunca poderiam conduzir à pioria da proposta em aspectos em que essa proposta havia sido comparada com as demais na primeira fase do concurso.

18ª Improcedem todas as conclusões dos recursos das recorrentes, devendo ser mantido o decidido pelo tribunal a quo no douto acórdão recorrido”.

O Ministério Público entende que os recursos jurisdicionais merecem provimento.

O processo foi aos vistos, cumprindo agora decidir.

- II –

A matéria de facto a levar em conta na decisão do presente recurso jurisdicional é a constante do acórdão recorrido a fls. 107/108, para onde se remete nos termos do preceituado no nº 6 do art. 713º do C.P.C.

O acórdão recorrido anulou os actos de adjudicação deste concurso para a concessão SCUT (Interior Norte) com fundamento na violação do nº 34 do Programa de Concurso - alterações às propostas iniciais durante a fase de negociações abrangendo aspectos que não são de pormenor.

Nas suas alegações, o 1º Ministro e os demais recorrentes começam por dirigir o seu ataque ao acórdão recorrido no passo em que resolve a questão prévia da assinatura da resposta ao recurso das entidades recorridas no sentido da sua não admissão e desentranhamento. Esta matéria corresponde, nas mesmas alegações, às conclusões 1ª a 13ª.

Trata-se de questão prioritária, uma vez que, a ter sido decidida incorrectamente, a resposta terá de ser levada em conta em novo julgamento do recurso, sendo susceptível de conduzir a uma decisão diferente quanto ao respectivo mérito.

A fls. 256, o acórdão recorrido abordou-a e decidiu-a como se transcreve:

“Quanto à questão suscitada pela recorrente relativa à assinatura da resposta das recorridas, que pede o desentranhamento da dita peça processual uma vez que a mesma, em violação do artigo 26, n.º 2, da LPTA, se encontra assinada apenas por advogado que a subscreve como mandatário do Secretário de Estado das Obras Públicas, como gestor de negócios do Primeiro Ministro (que veio ratificar o processado, incluindo a resposta subscrita pelo advogado – fls. 81) e como gestor do Ministro das Finanças (que se limita a ratificar o processado fls. 76) – ver fls. 70 a 81.

Não está em causa a intervenção processual do advogado sem mandato, mas a falta de assinatura da resposta pelo autor do acto recorrido, pelo que não são aplicáveis as regras do C. P. Civil relativas à falta, insuficiência ou irregularidade do mandato forense.

Na verdade, como decorre do n.º 2 do artigo 26 da LPTA, “a resposta ao recurso só pode ser assinada pelo próprio autor do acto recorrido...”.

Não estando assinada a resposta apresentada por nenhum dos autores do acto impugnado, não sendo admissível em processo contencioso administrativo a figura do gestor de negócios – pois existe norma especial que impõe a intervenção da entidade administrativa que proferiu o acto impugnado ou a que lhe haja sucedido na respectiva competência – mostrando-se, assim, desrespeitado o disposto no artigo 26, n.º 2, da LPTA não pode ser admitida como tal pelo que se ordena o seu desentranhamento e entrega ao respectivo signatário”.

Contra o assim decidido, os recorrentes públicos lançam três vertentes argumentativas, a saber:

a) A interpretação do art. 26º, nº 2, da LPTA feita no acórdão viola o direito ao patrocínio judiciário (art. 20º, nº 2, da CRP), ou em alternativa os princípios constitucionais da adequação e proporcionalidade, e bem assim o princípio da igualdade das partes em juízo, por confronto com a situação do recorrente, sempre admitido a ratificar o processado em iguais circunstâncias;

b) O acórdão viola o caso julgado formal firmado nos autos quanto à questão da subscrição da resposta pelo despacho do relator do processo, a fls. 70.

c) E constitui uma decisão-surpresa, contrária ao princípio da confiança, pelo que é nulo (art. 201º, nºs 1 e 2 do C.P.C.).

Vejamos:

O art. 26º, nº 2, da LPTA estabelece o seguinte:

“A resposta ao recurso só pode ser assinada pelo próprio autor do acto recorrido ou por quem haja sucedido na respectiva competência”.

Este nº 2 funciona como uma excepção ao nº 1, onde se permite que a generalidade dos actos processuais que têm lugar no recurso contencioso seja praticada, do lado da entidade recorrida, por “advogado constituído ou por licenciado em Direito com funções de apoio jurídico designado para aquele efeito”.

E vale para os recursos contenciosos a que se reporta a al. b) do art. 24º da LPTA, em que o contraditório do recorrido público é assegurado pela faculdade de apresentar uma resposta.

Como se explicava no Ac. deste S.T.A. de 25.10.90, proc.º nº 26.678, “pretendeu, desta forma, o legislador que a defesa do interesse público ou colectivo, que o acto atacado presumivelmente realiza, fosse pessoalmente confiada à entidade a quem conferiu poderes cujo fim é o de prosseguir tal interesse. Definida, em face da petição, a posição, no processo, da autoridade administrativa ou do órgão da pessoa pública, assumem carácter mais técnico-jurídico a prática dos actos subsequentes e o exercício dos poderes processuais, o que explica, então, a representação da parte pública por técnicos juristas, melhor preparados para esse efeito”.

O que não quer dizer – acrescente-se agora – que na preparação da resposta o respondente não possa socorrer-se da assistência e colaboração de advogado ou de jurista dos serviços, que obviamente é sempre possível.

De qualquer modo, a ideia que dimana do art. 26º, nº 2, é a de obrigar à prática de um acto pessoal, seja na sustentação do acto impugnado, seja com vista a potenciar o poder revogatório que nesta fase processual a lei reserva à entidade recorrida, e para o qual é especialmente advertida, nos termos dos arts. 44º e 47º da LPTA.

Daí que a Jurisprudência deste S.T.A. sempre tenha entendido que a disposição em causa se mostra concebida como uma disposição especial do contencioso administrativo, que prevalece sobre outras com as quais pudesse, à partida, estar em conflito. E, com base nisso, o Tribunal tem vindo a decidir que não é de admitir e, por “inválida”, pode ser desentranhada a resposta assinada por advogado, sem a assinatura do autor do acto – v., nesse sentido, e além do aresto já citado, os Acs. de 6.5.96, proc.º nº 37.036, e 26.4.01, proc.º nº 46.497.

Não há razões para alterar esta posição – designadamente perante os argumentos aduzidos pelos recorrentes.

A exigência de que a resposta venha assinada pelo autor do acto, não valendo se for apenas subscrita pelo advogado, em nada atenta contra o direito ao patrocínio judiciário, nem por qualquer forma limita o respectivo exercício.

Primeiro, porque uma das dimensões desse patrocínio é o aconselhamento e a assistência jurídica na preparação e na elaboração da resposta, que o Ministro não está impedido de obter, independentemente de depois lhe apor a sua assinatura.

Em segundo lugar, a resposta pode perfeitamente ser assinada, também, pelo advogado ou jurista designado, pois só numa interpretação que atendesse exclusivamente à literalidade da norma é que essa intervenção estaria vedada. O que é necessário é que o autor do acto seja confrontado com a sustentação do acto (e com a alternativa da sua revogação), manifestando-o perante o tribunal na forma da aposição da sua assinatura na peça (cf. o cit. Ac. de 26.4.01). Doutro modo, deixaria de alcançar-se o objectivo que levou o legislador a introduzir neste contencioso a regra do art. 26º, nº 2.

Não há, por conseguinte, que falar em limitação do patrocínio forense, nem sequer da sua desvalorização ou apoucamento – com a consequente violação das normas e princípios constitucionais invocados pelos recorrentes. Como não poderia deixar de ser, o art. 20º, nº 2, da CRP remete para o legislador ordinário a regulamentação do patrocínio judiciário, nada impedindo que este, na sua liberdade conformadora, exija, para a validade de certo acto processual, que ele seja pessoalmente praticado pelo interventor processual, ou mesmo que o patrocínio seja pontualmente dispensado.

Por outro lado, a especial disciplina do art. 26º, nº 2, mostra-se perfeitamente consentânea com as finalidades em vista, à luz de critérios de adequação e proporcionalidade. Tão pouco envolve quebra alguma do princípio da igualdade, pois possui um fundamento e uma justificação material que especializa a hipótese regulada e a torna manifestamente desigual da regularização do mandato do recorrente (art. 40º do C.P.C.). Sendo assim, pode e deve receber tratamento legislativo diferente.

Por outro lado – e passando ao terceiro argumento aduzido pelos recorrentes – não colhe a tese de que a decisão em causa constituiu uma decisão-surpresa, pela simples razão de que os recorrentes tiveram ensejo de, nas contra-alegações apresentadas no tribunal a quo (fls. 140 e 141), tomar posição sobre a questão prévia do desentranhamento da resposta, que fora levantada pelas recorridas particulares nas alegações de fls. 104.

Resta então o fundamento precedentemente sumariado em b), ou seja, o acórdão atentaria contra o caso julgado formal constituído pelo despacho de fls. 70.

Convém recordar que a resposta em causa, que se encontra a fls. 69:

1) Foi apresentada como sendo a resposta “do Primeiro Ministro, do Secretário de Estado das Obras Públicas e do Ministro das Finanças”;

2) Era assinada unicamente por um advogado, “que assina igualmente como gestor de negócios do Sr. Primeiro Ministro, na qualidade de representante do Conselho de Ministros, e do Ministro das Finanças”;

3) Era acompanhada apenas de uma procuração forense passada pelo Secretário de Estado das Obras Públicas.

Logo que o processo foi concluso ao relator, este proferiu o seguinte despacho (fls. 70):

“Sendo a resposta das autoridades recorridas subscrita por advogado, contra o disposto no art. 26º nº 2 da LPTA, notifique as mesmas autoridades para ratificarem os processados”.

Notificado o despacho, vieram aos autos os ora recorrentes, por requerimento (fls. 74) juntar 3 procurações forenses em favor, entre outros, do advogado signatário da resposta conjunta, declarando em cada uma delas que ratificavam todo o processado no recurso contencioso pendente no S.T.A., e identificado por referência ao concurso em apreço.

Posto isto, logo se entrevê que assiste razão aos recorrentes.

O despacho do relator do processo, de fls.70, manifestamente que não adoptou a solução que já se viu ser a que resulta da lei: considerar a resposta apresentada como inválida e mandar logo desentranhá-la.

Em vez disso, optou por uma decisão alternativa, qual fosse a de convidar os recorrentes a sanar a irregularidade cometida, ratificando o processado. Considerou, de modo implícito, que a irregularidade cometida era sanável, podendo a resposta valer se fosse ratificada pelos membros do Governo em nome dos quais fora apresentada.

Parece evidente o antagonismo entre a posição assumida neste despacho e a adoptada no acórdão recorrido – muito embora ele seja omisso quanto à existência, nos autos, do despacho em causa. São duas decisões inconciliáveis, a de considerar que a resposta poderia satisfazer a exigência legal desde que fosse objecto de um ulterior acto de ratificação (que veio a ser praticado), e a de decidir que “não pode ser admitida” e deve ser mandada desentranhar.

É absolutamente inaceitável o argumento da ora recorrida (contra-alegações, conclusão 1ª) de que não há colisão entre o acórdão e o despacho em virtude de neste só se ter decidido que o advogado actuou a coberto de mandato judicial, e não que a peça processual que fora junta era admissível. A pronúncia emitida pelo despacho extravasa claramente do âmbito da mera regularização do mandato, pois logo começa por centrar a questão no desrespeito pela norma do art. 26º, nº 2 (“contra o disposto no art. 26º nº 2 da LPTA”, diz peremptoriamente). Pese embora o desacerto da solução que seguidamente passa a dar ao problema, o certo é que este ficara bem delimitado e não se circunscrevia a uma genérica capacidade para o mandatário praticar actos processuais; validava-se, em concreto, a apresentação da resposta de fls. 69, apesar da sua detectada disfunção.

Disfunção essa que, para o próprio despacho, resultava, não do enquadramento da situação à luz das normas sobre patrocínio obrigatório, mas especificamente do comando do art. 26º, nº 2, da LPTA.

Essa questão, de contornos bem delimitados, ficou resolvida no processo, na condição de os ora recorrentes virem, como vieram, ratificar o processado.

Não tendo sido impugnada, tal decisão passou, pois, a constituir caso julgado formal nos presentes autos, nos precisos termos do art. 672º do C.P.C.. Não podia, assim, o tribunal, por sua iniciativa, voltar a pronunciar-se sobre a matéria já apreciada, desvinculando-se da anterior decisão (cf. Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, p. 572).

A tal não obsta a circunstância de poder tratar-se de julgado implícito – no sentido de que o convite aos ora recorrentes para ratificar o processado levava implícita a decisão de que com essa ratificação considerar sanada a apresentação da resposta sem a assinatura do autor do acto, contra o preceituado no art. 26º, nº 2. Crê-se que, no caso presente, o despacho representa mais do que uma decisão implícita, pois o relator soluciona a questão que ele próprio começa por isolar, ainda que a mesma fique dependente da prática de acto posterior.

Seja como for, a existência de julgados implícitos e a sua força vinculativa são pacíficas na doutrina e sempre foram admitidas por este S.T.A. Ponto é que seja possível reconstituir o pensamento do juiz, embora indirectamente manifestado, e que uma questão seja um prius lógico ou necessário doutra que foi decidida de forma explícita – cf. Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, p. 58 e segs. e Acs. deste S.T.A. de 8.1.76, proc.º nº 9476, 20.7.83 (Pleno), proc.º nº 13.478, 27.10.83, proc.º nº 12.922, 16.4.91, proc.º nº 29.030 e 15.11.94, proc.º nº 32.402.

Não podia, assim, o acórdão recorrido mandar desentranhar a resposta dos recorridos e ora recorrentes sem violar, como violou, o apontado caso julgado formal. É decisão que não pode subsistir, quer porque não pode prevalecer-se duma hipotética supremacia das sentenças sobre os despachos que a lei recusa, tratando-os por igual (art. 672º do C.P.C.), quer porque, em caso de conflito entre decisões, a lei manda que se cumpra “a que passou em julgado em primeiro lugar” (art. 675º, nº 1), acrescentando o nº 2 que “é aplicável o mesmo princípio à contradição existente entre duas decisões que, dentro do processo, versem sobre a mesma questão concreta da relação processual”.

Fica prejudicado o conhecimento da restante matéria dos recursos jurisdicionais, pois os autos terão de voltar à subsecção para julgamento do mérito do recurso contencioso incluindo a ponderação das razões apresentadas na resposta dos ora recorrentes.

Nestes termos, acordam em conceder provimento ao recurso dos recorrentes públicos, revogando o acórdão recorrido e determinando que os autos baixem à subsecção para os apontados fins.

Custas pelas recorridas.

Taxa de justiça: 450,00€.

Procuradoria: 50%.

Lisboa, 7 de Fevereiro de 2006. – J Simões de Oliveira (relator) – Costa Reis – Adérito Santos – António Samagaio – Azevedo Moreira – Rosendo José – Angelina Domingues – Pais Borges – Jorge de Sousa (vencido conforme declaração junta).

Voto de vencido (quanto à fundamentação)

1- O caso julgado formal constitui uma excepção dilatória [art. 494º, alínea i), do C.P.C.], que obsta ao conhecimento da questão relativamente à qual ele se formou (art. 493º, n.º 2, do mesmo Código), sendo, naturalmente, questão de conhecimento prioritário em relação a esta questão (se fosse necessário haver normas que impusessem esta conclusão, esse princípio resultaria dos arts. 510.º, nº 1, e 660º, n.º 1, do C.P.C. e também do n.º 1 do art. 57º da L.P.T.A.).

Por isso, a questão da existência de caso julgado formal sobre a questão da possibilidade de sanação da irregularidade da resposta das entidades recorridas, deveria ser apreciada antes, e não depois, de se apreciar se podia ou não ser sanada a referida irregularidade. E, caso se entendesse, como se entendeu na tese que fez vencimento, que se havia formado caso julgado formal sobre o despacho que entendeu, implicitamente, que a sanação da irregularidade era possível, deveria o Tribunal abster-se de apreciar se era ou não legalmente admissível essa a regularização.

2- Discordo também da posição assumida no acórdão quanto à solução dada à questão da possibilidade de regularização.

A assinatura da autoridade recorrida na resposta ao recurso contencioso constitui de um requisito legal, exigido pelo art. 26.º, n.º 2, da L.P.T.A., aplicável por força do preceituado no n.º 1 do art. 4º do Decreto-Lei n.º 134/98, de 15 de Maio.

A falta dos requisitos legais dos articulados constitui irregularidade, e à luz da nova e arejada filosofia pro actione que enforma a reforma do processo civil operada pelos Decretos-Lei n.ºs 329-A/95, de 12 de Dezembro, e 180/96, de 25 de Setembro, todas as irregularidades dos articulados são susceptíveis de sanação, sendo mesmo obrigatório para o juiz providenciar no sentido da sua sanação, através da formulação de um convite [art. 508.º, n.ºs 1, alínea a), e 2, do C.P.C., aplicável subsidiariamente, por força do disposto no art. 1º da L.P.T.A., com as adaptações que forem necessárias].

Assim, o despacho do Excelentíssimo Relator na Secção que formulou convite às autoridades recorridas para suprirem a irregularidade que constituía a falta de assinatura tinha cobertura legal naquele art. 508.º.

Aliás, esse princípio da admissibilidade das correcções formais está mesmo explicitamente enunciado, para as deficiências da petição, no § 1º do art. 838.º do Código Administrativo, aplicável subsidiariamente aos recursos contenciosos englobáveis na alínea b) do art. 24.º da L.P.T.A., por força do disposto do art. 103.º do R.S.T.A. (Este art. 103.º do R.S.T.A. é a norma que indica a legislação complementar deste diploma.

Por isso, tem de se entender que, em matéria de recursos contenciosos abrangidos pela alínea b) do art. 24.º da L.P.T.A. ele não foi revogado por esta Lei, pois é ela própria que exige a sua utilização para determinação da legislação complementar a que se reporta.) (Neste sentido, podem ver-se os seguintes acórdãos deste Supremo Tribunal Administrativo:

- de 15-7-82, proferido no recurso n.º 17011, publicado em Apêndice ao Diário da República de 4-2-86, página 2908;

- de 27-10-83, proferido no recurso n.º 14553, publicado em Apêndice ao Diário da República de 5-11-86, página 4064;

- de 21-5-96. proferido no recurso n.º 38744, publicado em Apêndice ao Diário da República de 23-10-98, página 3831;

- de 18-6-2003, proferido no recurso 1418/02;

- de 24-11-2004, do Pleno de Secção, proferido no mesmo processo n.º 1418/02.) Porém, por força do princípio da igualdade, esta regra da admissibilidade de sanação de deficiências da petição de recurso, não pode deixar e ser aplicável, analogicamente, aos articulados apresentados pelas restantes partes no processo de recurso contencioso. Por isso, também por esta via se chegaria à conclusão de que se impunha a formulação de convite para sanação da referida Irregularidade da resposta.

3- O despacho formulando o convite para correcção é uma decisão irrecorrível, por força do preceituado no n.º 6 do art. 508.º, pelo que não se coloca a questão da formação de caso julgado formal, pois o art. 672.º exclui desse âmbito os despachos que, por sua natureza, não admitirem recurso de agravo.

No caso, é a natureza desse despacho e não qualquer circunstância estranha a ela (como o valor do processo ou a inexistência de tribunal superior) que determina a sua irrecorribilidade. (Independentemente de se entender ou não que ele é proferido no exercício de um poder discricionário, como defende FERNANDO AMÂNCIO FERREIRA, Manual dos Recursos em Processo Civil, página 89, na esteira de PALMA CARLOS.)

No entanto, entendo, em sintonia com a posição defendida pelos recorridos contenciosos, que não podia ser desentranhada a resposta depois de a irregularidade estar sanada.

Não por existir caso julgado sobre o despacho que ordenou a formulação de convite, que não se formou, mas, por um lado, por não se poder justificar a atribuição de relevância a irregularidades sanadas, como é princípio insistentemente revelado no C.P.C. (arts. 200.º, n.º 1, 202.º, 204.º, n.º 2, e 206.º, n.º 1), e, por outro lado, por a solução correcta ser a adoptada no referido despacho do Excelentíssimo Relator na Secção, como referi.

4- Por isso, entendo que deveria dar-se provimento ao recurso das recorridas contenciosas, mas com esta fundamentação. Jorge Manuel Lopes de Sousa

Referências Legais

Legislação Nacional

LPTA85 ART24 B ART26 N2 ART44 ART47.
CONST ART20 N2.
CPC67 ART40 ART672 ART675.

Jurisprudência Nacional

AC STA PROC26678 DE 1990/10/25.; AC STA PROC37036 DE 1996/05/06.; AC STA PROC46497 DE 2001/04/26.; AC STA PROC9476 DE 1976/01/08.; AC STAPLENO PROC13478 DE 1983/07/20.; AC STA PROC12992 DE 1983/10/27.; AC STA PROC29030 DE 1991/04/16.; AC STA PROC32402 DE 1994/11/15.

Doutrina

ALBERTO DOS REIS CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ANOTADO PAG58.
TEIXEIRA DE SOUSA ESTUDOS SOBRE O NOVO PROCESSO CIVIL PAG572.

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