41247A - Supremo Tribunal Administrativo

I- No processo de execução dos julgados nos Tribunais Administrativos, cuja tramitação está prevista no DL 256-A/77, de 17/06, quando a Administração invocar "causa legítima de inexecução" e o interessado "concordar com a administração acerca da existência de causa dessa natureza" assiste ao interessado a faculdade de apresentar requerimento em tribunal solicitando "a fixação de indemnização dos prejuízos resultantes do acto anulado pela sentença e da inexecução desta" (artº 7º nº 1 "in fine" e artº 10º do DL 256-A/78).

II- Após as partes terem sido notificadas para, nos termos do artº 10º nº 1 do DL 256-A/77, "acordarem no montante da indemnização devida" caso não haja o mínimo acordo entre exequente e executado e se trate de matéria de complexa indagação, nomeadamente no tocante ao apuramento dos montantes que o exequente considera serem os devidos, terá o apuramento do prejuízo efectivamente sofrido de ser demonstrado na competente acção de indemnização, a intentar ao abrigo do DL 48.051, para a qual se deverá remeter o interessado, nos termos do artº 10º nº 4 do DL 256-A/77).

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO (3ª Subsecção):

1- A....; B...; e C..., vêm requerer, nos termos dos n.º 1 e 2 do artº 7º do DL nº 256-A/77, de 17 de Junho, a fixação de indemnização dos prejuízos resultantes da Resolução do CONSELHO DE MINISTROS nº 132-A/96, anulada pelo Ac. do STA (Pleno) de 02.05.01 (rec. 41.247 apenso), nos termos da qual apenas foi seleccionado para a fase da abertura e admissão de ofertas do concurso público relativo à reprivatização do Banco de ..., o agrupamento constituído ..., e

Dizem em síntese o seguinte:

Solicitaram ao Conselho de Ministros, em 3.8.2001, ao abrigo do disposto no artº 5º do DL 256-A/77, de 17 de Junho e no nº 1 do artº 96º da LPTA, a execução do julgado, por não ter sido espontaneamente executado pelo Conselho de Ministros e continua por executar.

Estando há muito totalmente executado o contrato de aquisição/alienação das acções do Banco de ..., que foi objecto daquele concurso público, a execução do acórdão, revela-se materialmente impossível já que, na sequência da anulação da Resolução do Conselho de Ministro nº 132-A/96, de 22 de Agosto, foram sendo criadas várias situações de facto que tornam hoje materialmente impossível, de uma forma absoluta e definitiva, a reconstituição da situação actual hipotética.

Aceitam por isso os requerentes que existe uma causa legítima de inexecução do referido Ac. de 2.05.01, pelo que lhes assiste, nos termos do artº 7º do DL 256-A/77, o direito à fixação de uma indemnização pelos prejuízos resultantes da identificada Resolução do Conselho de Ministros e da inexecução do Acórdão que a anulou.

Tal Resolução, ilegalmente determinou a exclusão do procedimento concursal do agrupamento constituído pelos requerentes, que os impediu de ter acesso à terceira e última fase do concurso, consistindo os seus prejuízos:

a) – Na perda de um direito - o direito de as requerentes permanecerem no concurso - direito esse cujo objecto (mediato) consiste na probabilidade de o agrupamento por eles constituídos vir a ser o vencedor do concurso;

b) – Nos custos de preparação e apresentação da respectiva proposta.

1.1- Dano correspondente à perda de uma chance (a probabilidade de vencer o concurso):

O anulado acto de exclusão do concurso causou na esfera jurídica das requerentes um dano certo e efectivo, não meramente eventual – indemnização pela perda de uma “chance” – indemnização pelos danos consistentes na privação de uma probabilidade ou possibilidade de obter um resultado.

E, a perda dessa probabilidade na obtenção de um resultado, constitui um dano certo e efectivo – valor do direito de permanecer no concurso.

Ao serem excluídas do concurso viram-se privadas da probabilidade condicionada de terem vindo a vencer o concurso e adquirir o direito de comprar 52 milhões de acções do ... pelo preço de 216.08 milhões de contos, decorrente da multiplicação desse número de acções pelo preço unitário de 2.701$00, por elas oferecido (por cada acção) na proposta que apresentaram para o efeito, proposta esta que, como se sabe hoje, era a que apresentava o preço mais alto (a do ... era de apenas 2.615$00), sendo seguro que a proposta apresentada pelas ora requerentes era a melhor colocada para ganhar o concurso.

Antes de apresentar a sua proposta, as requerentes avaliaram as acções do ... num intervalo entre 236 e 257 milhões de contos, com um valor médio de 246 milhões de contos pelo que caso viessem a ganhar o concurso, teriam obtido, por esse simples facto, um ganho de cerca de 30 milhões de contos, montante correspondente à diferença positiva entre aquele valor e o preço de compra das acções (216,08 milhões de contos).

É necessário no entanto admitir como iguais as probabilidades de verificação e de não verificação da possibilidade de passarem à terceira fase do concurso e vencerem o concurso, ou seja, cumpre atribuir uma probabilidade de 0,5 a cada um desses eventos.

Com base nos referidos valores (avaliação efectuada pelas requerentes, proposta de compra apresentada, probabilidade de serem admitidas a concurso e de a sua proposta ser objecto de adjudicação) o valor da indemnização que lhes cabe pela ablação ilícita de permanecer no concurso (perda da chance de o ganharem), é de 7.601.924.100$00 (37.918.237,55 Euros).

1.2- Dano correspondente aos custos de preparação e apresentação da proposta:

As requerentes estimam em 167.723.241$00 (836.600 Euros) os custos em que incorreram para a elaboração e apresentação da proposta ao concurso público (doc. 4).

Termos em que requerem seja fixada uma indemnização pelos prejuízos resultantes da anulada Resolução do Conselho de Ministros nº 132-A/96, de 26 de Agosto e da inexecução do Ac. do STA de 02.05.01, consistente no pagamento às ora requerentes de uma quantia de 38.754.837,55 Euros.

2- O Conselho de Ministros, através do Ministro das Finanças, diz fundamentalmente o seguinte:

O Ac. em referência não foi executado porque, como reconhecem os requerentes, havia e há uma causa legítima de inexecução da sentença, já que, embora a sua execução seja teoricamente possível, mas sem quaisquer efeitos práticos, já que as acções do Banco de ... não existem, tendo sido todo o património daquele Banco ... no

Deste modo, se fosse agora cumprida a formalidade essencial da audiência dos interessados, esta não teria nenhuma utilidade prática, pois que os requerentes, na hipótese de saírem vitoriosos, hipótese aliás meramente académica, dado os termos em que vinha decorrendo o concurso, nunca poderiam ser adquirentes das acções do Banco de

Assim considera existir uma causa legítima de inexecução – impossibilidade jurídica e “de facto” de reconstituir a situação hipotética que se registaria se o acto anulado não tivesse sido praticado, que justifica não poder dar cumprimento ao Ac. de 02.05.2001.

No entanto sempre se dirá que a autoridade recorrida não reconhece, no caso concreto, nenhum dever de indemnizar.

3- Existindo acordo entre as partes sobre a existência de causa legítima de inexecução, foram as mesmas notificadas para, nos termos do artº 10º nº 1 do DL 256-A/77, “acordarem no montante da indemnização devida” (desp. de fls. 86).

4- Veio o Conselho de Ministros dizer que reconhece o dever de indemnizar os exequentes pelos prejuízos resultantes do acto anulado e da inexecução do acórdão que o anulou.

Porém, tais prejuízos ficam bastante aquém dos montantes peticionados pelos exequentes.

Entende apenas dever indemnizar os exequentes pelos encargos que tiveram com a elaboração da proposta apresentada ao concurso, e já não no que diz respeito às quantias requeridas a título de compensação pela “perte d´une chance”, cuja ressarcibilidade careceria de amplas indagações e rigorosos cálculos estatísticos, os quais se afiguram impossíveis de efectuar no caso vertente, atendendo à inexistência de uma “amostra” de dados minimamente comparáveis que pudessem fundar tais cálculos.

Por outro lado, as probabilidades de êxito do agrupamento protagonizado pelos exequentes no concurso de reprivatização do ... eram muito diminutas ou praticamente inexistentes.

Por estas e outras razões – as quais serão oportunamente desenvolvidas – entende o executado que, no caso em apreço, falecem os fundamentos de ressarcibilidade pela perda de uma chance, revelando-se, assim, impossível atingir um consenso entre as partes quanto ao montante indemnizatório devido.

5- O Mº Pº emitiu parecer a fls. 109, no sentido de, atenta a especial complexidade da questão suscitada, os autos deverem prosseguir os seus termos nos meios comuns, nos termos do artº 10º nº 4 “in fine” do DL 256-A/77, de 17/6.

Cumpre decidir:

6- Com interesse para decisão, resulta dos autos o seguinte:

A- Por Ac. do STA de 02.05.01 (rec. 41.247 apenso), com fundamento em vício de forma – falta de audiência dos interessados prevista no artº 100º nº 1 do CPA - foi anulada a Resolução do CONSELHO DE MINISTROS nº 132-A/96, de 22 de Agosto de 2001, nos termos da qual apenas foi seleccionado para a fase da abertura e admissão de ofertas do concurso público relativo à reprivatização do Banco de ..., o agrupamento constituído ... – ..., e ... – ..., com a consequente exclusão do procedimento concursal do agrupamento constituído pelos requerentes.

7- Como resulta dos autos, o acto cuja execução ora vem requerida, foi anulado por vício de forma – preterição de formalidade prevista no artº 100º nº 1 do CPA.

Face a tal anulação, competia à Administração dela extrair as devidas consequências, reconstituindo a situação actual hipotética, que se verificaria caso a ilegalidade não tivesse ocorrido.

A anulação dos actos designados por renováveis – em especial, os inquinados de vício de forma – não obrigam a Administração a praticar um acto de sentido contrário nem ela fica impedida de renovar o acto contenciosamente anulado, contanto que não reincida no vício que determinou a anulação (cfr. Freitas do Amaral ”in” a execução das Sentenças dos Tribunais Administrativos, 108/111).

No entanto, na situação, todos os intervenientes processuais reconhecem que, se fosse cumprida agora a formalidade essencial da audiência dos interessados que determinou a anulação do acto, essa renovação não traria qualquer utilidade prática e, ainda que os requerentes viessem eventualmente a sair vitoriosos no concurso, nunca poderiam vir a adquirir as acções do Banco de ..., nomeadamente por essas acções já não existirem neste momento, existindo por conseguinte uma causa legítima que justifica a inexecução da sentença.

Existindo acordo entre as partes sobre a existência de causa legítima de inexecução, pretendem agora os exequentes, nos termos do invocado no requerimento inicial, lhes seja fixada indemnização pelos prejuízos resultantes da Resolução do Conselho de Ministros, anulada pelo Ac. proferido nos autos apensos.

Efectivamente, no processo de execução dos julgados nos Tribunais Administrativos quando a Administração invocar “causa legítima de inexecução” e o interessado “concordar com a administração acerca da existência de causa dessa natureza” assiste ao interessado a faculdade de apresentar requerimento em tribunal solicitando “a fixação de indemnização dos prejuízos resultantes do acto anulado pela sentença e da inexecução desta” (artº 7º nº 1 “in fine” e artº 10º do DL 256-A/78).

Convém no entanto salientar que, face à posição dos intervenientes processuais traduzida de forma sumária no relato que antecede, é notório que quanto aos prejuízos reivindicados pelos requerentes, embora se reconheça que lhes assiste o direito a uma indemnização pelos prejuízos consequentes do acto ilícito da Administração, anulado pelo Ac. cuja execução se pretende, não existe no entanto o mínimo acordo, nomeadamente quanto ao montante desses prejuízos.

Aliás, a entidade Administrativa reconhece o dever de indemnizar os exequentes pelos prejuízos resultantes do acto anulado e da inexecução do acórdão que o anulou. Porém, no entender do executado, “tais prejuízos ficam bastante aquém dos montantes peticionados pelos exequentes”. Reconhece todavia que “não será este o local para desenvolver as razões pelas quais o Executado entende não serem procedentes os – aliás doutos – argumentos expendidos a este propósito pelos Exequentes”. E acrescenta: “Por estas e outras razões - as quais serão oportunamente desenvolvidas – entende o exequente que, no caso em apreço, falecem os fundamentos da ressarcibilidade pela «perte d´une chance», revelando-se – assim – impossível atingir um consenso entre as partes quanto ao montante indemnizatório devido”.

Deste modo, atentas as divergências existentes, nomeadamente quanto ao apuramento dos montantes que os exequentes alegam serem devidos, o seu apuramento irá certamente implicar a realização de diligências instrutoras complexas e eventual produção de prova testemunhal ou mesmo pericial, sendo notório que estamos em presença de matéria de complexa indagação que só poderá ser possível levar a cabo em eventual acção de indemnização.

Assim o interessado terá que demonstrar o prejuízo efectivamente sofrido, na competente acção de indemnização, a intentar ao abrigo do DL 48.051, para a qual se remete (cfr. artº 10º nº 4 do DL 256-A/77).

Termos em que ACORDAM:

Nos termos do artº 10º nº 4 do DL 256-A/77, de 17 de Julho, remeter as partes para a acção de indemnização.

Sem custas.

Lisboa, 3 de Dezembro de 2003.

Edmundo Moscoso – Relator – Isabel Jovita – J Simões de Oliveira