0213/09 - Supremo Tribunal Administrativo

Não pode tomar-se conhecimento do recurso que, embora formalmente interposto de decisão que julgou improcedente arguição de nulidade invocada contra o Acórdão do tribunal recorrido, visa impugnar a decisão tomada pelo Tribunal em segundo grau de jurisdição, da qual não cabe recurso desde que foi extinta no contencioso tributário o terceiro grau de Jurisdição (Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais), na redacção do D.L. n.º 229/96, de 29 de Novembro).

- Relatório - Acordam na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo: 1 – A…, com os sinais dos autos, recorre para este Supremo Tribunal do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 28 de Outubro de 2008, que julgou improcedente a arguição de nulidade por si deduzida contra o Acórdão do mesmo Tribunal de 2 de Outubro de 2007, apresentando as seguintes conclusões: O presente recurso jurisdicional vem interposto do douto Acórdão proferido nos autos referidos em epígrafe, aos 28 de Outubro de 2008, que negou provimento à arguição de nulidade do processo por violação do disposto no art. 3.º do Código de Processo Civil (CPC). A questão objecto dos autos de Impugnação Judicial, e que mereceu o Acórdão proferido aos 2 de Outubro de 2007 relativamente ao qual foi arguida a mencionada nulidade do processo, consiste em saber se a recorrente tinha ou não direito a deduzir (ou obter reembolso) o IVA suportado nas obras realizadas no Hotel Algarve e nos espaços adjacentes onde foi instalado um casino. Os espaços destinados ao casino foram objecto de um contrato de arrendamento, tendo também sido cedida a exploração comercial do hotel. Ambas as partes em litígio – a Administração fiscal e a recorrente – entendem que a SIIPR passou a ser sujeito passivo misto de IVA, desde a celebração dos contratos de arrendamento e de cessão de exploração. Tanto a Administração fiscal como a recorrente entendem que a SIIPR desenvolve simultaneamente duas actividades: a de cessão de exploração comercial de um hotel (que gera rendimentos sujeitos e não isentos a IVA) e a de arrendamento do Casino (que gera rendimentos isentos, atendendo à isenção aplicável à actividade de arrendamento). Veio, todavia, o ilustre TCA Sul, através do douto Acórdão proferido aos 2 de Outubro de 2007, “corrigir” os pressupostos de direito em que se fundaram quer a Administração fiscal quer a recorrente na análise à questão em juízo. O douto Acórdão afirma peremptoriamente que “tanto a Administração Tributária como a recorrente incorrem numa imprecisão quando referem que a recorrente, a partir de 10.04.1997 – data da celebração do contrato promessa de cessão de exploração do hotel e do contrato promessa de arrendamento do Casino – ficou num regime misto relativamente ao IVA, isto é, regime de sujeição quanto à cessão de exploração e de isenção quanto ao arrendamento do Casino”. Portanto, o ilustre Tribunal vem reenquadrar a recorrente em sede de IVA para, com base nesse “novo” enquadramento, ou melhor, fundamento, indeferir a pretensão da recorrente. Ora, salvo o devido respeito, tal argumento é ilegal e irrelevante, uma vez que é inadmissível a fundamentação sucessiva ou a posteriori. Para além de que, nos termos do artigo 3.º do CPC , aplicável ex vi art. 2.º do CPPT , “O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta necessidade, decidir questões de direito e de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem”. Ora, no douto Acórdão proferido aos 2 de Outubro de 2007, o Tribunal veio introduzir uma nova questão de direito – a do enquadramento em sede de IVA da recorrente, ancorada numa específica “classificação” da cessão de exploração de estabelecimento comercial. Considerando que as partes não foram instadas a pronunciar-se sobre este novo fundamento, não podia o Tribunal decidir sobre a causa precisamente com tal fundamento, sob pena de nulidade processual com a consequente contaminação com o mesmo vício dos termos subsequentes, designadamente do Acórdão, tal como prescreve o art. 201.º do CPC (n.ºs 1 e 2), aplicável ex vi art.º 2.º do CPPT . É inequívoco o vício incorrido pelo douto Acórdão, não restando à recorrente, nos termos do artigo 205.º do CPC , aplicável ex vi art.º 2.º do CPPT , apresentar a presente arguição atendendo a que de tal vício só tomou conhecimento com a notificação do Acórdão. Acresce, todavia, que era inadmissível a fundamentação deduzida no douto Acórdão. O objecto do processo de impugnação está limitado e circunscrito pela Fundamentação. Os argumentos da Fundamentação podem ser desenvolvidos ou aperfeiçoados. Não se podem, porém, introduzir novos argumentos a posteriori (não constantes da Fundamentação), quer sejam inseridos pela Administração fiscal ou pelo Juiz. A fundamentação sucessiva ou à posteriori não é admissível. É este o pacífico entendimento da Jurisprudência do STA (cfr. Ac. Pleno do STA de 11/2/93, Apêndices do DR de 16/10/95,p. 103 e Ac. STA de 4/11/93 e de 3/2/94, Apêndices do DR de 15/10/96,p. 6007 e de 20/12/96, p. 791, respectivamente, Ac. STA de 1/2/79,proc. n.º 011415, Ac. STA de 3/3/88, proc. n.º 018236, Ac. STA de 20/1/83, proc. n.º 017462, Ac. STA de 3/2/94, proc. n.º 032325, ac. STA de 28/5/96, proc. n.º 029015, publicados em www.dgsi.pt ). Se os argumentos forem introduzidos ex novo pelo Juiz estaremos diante de uma violação do princípio constitucional da Separação de Poderes e reserva da Administração (na determinação e definição primárias do conteúdo do acto), ou seja, perante uma usurpação de competência Administrativa pelo poder Judicial (cfr. art.ºs 2.º e 111.º, 202.º e 266.º todos da CRP) – inconstitucionalidade que se suscita nesta sede. Não se pode sustentar a legalidade de uma liquidação, apenas com base em argumentos não constantes da Fundamentação, tanto mais quando, do mesmo passo, se sanciona a irrelevância da retórica da Fundamentação. Ora, é isto mesmo que sucede in casu. O Acórdão proferido aos 2 de Outubro de 2007 consagra a irrelevância do único argumento aduzido na Fundamentação. De facto, ficou provado que as obras da Recorrente foram realizadas no Hotel … e nos espaços adjacentes onde foi instalado um casino. O Acórdão introduziu um novo argumento – o da recorrente não ser um sujeito passivo misto para efeitos de IVA – com base no qual, exclusivamente, funda o seu juízo de improcedência do Recurso. Ora tal fundamentação sucessiva ou a posteriori traduz-se em argumentos novos – de facto e de direito – não abordados, nem aflorados ou sequer sugeridos na Fundamentação. Não estamos aqui a curar de pormenores ou bagatelas. A Fundamentação (seus requisitos e conteúdo) condensam, bem ao invés, a tutela de elementares e básicas garantias do contribuinte com dignidade e assento constitucional (n.º 3 do artigo 268.º da CRP). O contribuinte tem direito a conhecer a Fundamentação e esta tem de conter todos os motivos que justificam o acto. A segurança do contribuinte e o valor da Fundamentação seriam reduzidos a zero se os argumentos aí inseridos pudessem ser livremente modificados, criados ou alterados na pendência do processo, o que seria ainda mais grave – como sucede in casu – no caso de não ser dado cumprimento ao princípio basilar do contraditório. O acórdão proferido aos 2 de Outubro de 2007 é precedido de uma manifesta nulidade processual que contaminou os subsequentes termos, designadamente o próprio Acórdão que é por isso ilegal ( art.º 3.º do CPC , aplicável ex vi art.º 2.º do CPPT ), a que acrescem as ilegalidades associadas à fundamentação à posteriori (por violação do art.º 36.º do CPPT e art.º 77.º da LGT ) e inconstitucionalidades (por violação do Princípio da Separação de Poderes e da reserva do poder administrativo e Direito à Fundamentação (art.º 2.º e 111.º, 202.º e 266.º e n.º 3 do art.º 268.º da CRP). Vindo agora o ilustre TCA Sul, através de Acórdão proferido aos 28 de Outubro de 2008, sustentar que “basta ler a decisão em causa” para afastar a razão que assiste à ora recorrente na arguição da nulidade do processo, obriga a recorrente a arguir, novamente, e nos memos termos, a mencionada nulidade processual. Pois se a conclusão a que a recorrente chegou resultou, justamente, da leitura da decisão, o indeferimento da pretensão de que seja reconhecido tal vício e que se escuda na remissão para o Acórdão nos termos já referenciados, não pode gerar outra reacção por parte da ora recorrente. Uma vez que tal nulidade processual presiste (sic) ao negar-se o seu reconhecimento, com os demais efeitos legais expressamente invocados na arguição indeferida. A alegada nulidade do processo dimana da circunstância do Acórdão do TCA Sul, proferido a 2 de Outubro de 2007, ter vindo “corrigir” os pressupostos de direito em que se fundaram quer a administração fiscal quer a recorrente na análise à questão em juízo nos autos de impugnação judicial. DEVE ASSIM O PRESENTE RECURSO PROCEDER NOS TERMOS EXPOSTOS; COM TODAS AS CONSEQUÊNCIAS LEGAIS. 2 - Não foram apresentadas contra-alegações. 3 - O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal emitiu parecer nos seguintes termos: A nosso ver o acórdão recorrido não é passível de recurso, pelo que deve ser rejeitado. É que, no caso, os fundamentos do recurso acabam por integrar impugnação da decisão tomada pelo Tribunal Central administrativo Sul em segundo grau de jurisdição. Sucede que o Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, na redacção do D.L. n.º 229/96, de 29 de Novembro extinguiu, no contencioso tributário, o terceiro grau de jurisdição, pese embora tivesse salvaguardado, o art. 120.º daquele diploma legal, que tal extinção “apenas produz efeitos relativamente aos processos instaurados após a sua entrada em vigor”. Assim, relativamente aos processos iniciados anteriormente ao início da vigência (que ocorreu em 15.09.1997 – art.114.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais e portaria n.º 398/97 de 18 de Junho) do Decreto-Lei n.º229/96 , manteve-se a possibilidade de recurso para a secção de contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo de decisões do Tribunal Central Administrativo proferidas em segundo grau de jurisdição – vide neste sentido Jorge Lopes de Sousa, Código de Procedimento e de Processo Tributário, 4.ª edição, pag. 1077 e Acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 08.10.2003,processo 0458/03, in www.dgsi.pt: «Das decisões do TCA proferidas em segundo grau de jurisdição em processos pendentes aquando da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 229/96 de 29/11, que deu nova redacção ao art. 120.º do ETAF, continua a ser admissível o terceiro grau de jurisdição». Não é, porém, o caso já que o processo de impugnação deu entrada em 10.04.2000. Nestes termos, considerando que o despacho de admissão do recurso não vincula este Tribunal – n.º 4 do artigo 687.º do Código de Processo Civil , somos de parecer que o presente recurso deve ser rejeitado. 4 – Notificadas as partes para, querendo, se pronunciarem sobre o Parecer do Ministério Público, nada vieram dizer. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. - Fundamentação - 5 – Questão prévia: Da admissibilidade do recurso O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal, no seu parecer junto aos autos e supra transcrito, pugna pela rejeição do recurso. Notificadas as partes do parecer do Ministério Público, estas nada disseram. Importa, pois, decidir da questão prévia da admissibilidade do recurso, pois que apenas haverá que decidir das que no recurso se suscitam se este for de conhecer. Vejamos. É sabido que a admissibilidade do recurso pelo Tribunal recorrido não vincula este Tribunal ( artigo 685.º-C n.º 5 do Código de Processo Civil ), que dele não tomará conhecimento caso entenda não ser este admissível. É o que se passa no caso dos autos, pois que, como bem diz o Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal no seu parecer, embora formalmente interposto da decisão do Tribunal Central Administrativo Sul que julgou improcedente a arguição de nulidade invocada contra o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 2 de Outubro de 2007, proferido nos presentes autos, os fundamentos do recurso acabam por integrar impugnação da decisão tomada pelo Tribunal Central Administrativo Sul em segundo grau de jurisdição , da qual não cabe recurso desde que foi extinta no contencioso tributário o terceiro grau de Jurisdição (Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF/84) , na redacção do D.L. n.º 229/96, de 29 de Novembro), sendo certo que a impugnação que está na origem dos presentes autos – instaurada em 10 de Abril de 2000 (cfr. carimbo aposto na petição inicial, a fls. 2 dos autos) - , porque posterior à entrada em vigor deste Decreto-Lei n.º 229/96 de 29 de Novembro, não se pode considerar abrangida pela ressalva estabelecida para os processos pendentes pelo artigo 120.º do ETAF/84, na redacção do Decreto-Lei n.º 229/96 . Não deve, pois, este Tribunal conhecer do recurso. - Decisão - 6 - Termos em que, face ao exposto, acordam o juízes da Secção de Contencioso do Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, em não tomar conhecimento do presente recurso. Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça devida em 6 UCs. Lisboa, 1 de Julho de 2009. - Isabel Marques da Silva (relatora) - Pimenta do Vale - Miranda de Pacheco .