3496/16.5T9CSC.L1-5 - Tribunal da Relação de Lisboa

A falta de indicação de factos integradores, seja do tipo objectivo de ilícito, seja do tipo subjectivo de ilícito, implicando assim o não preenchimento de todos os elementos consttutivos do tipo de ilícito incriminador, deve, forçosamente, conduzir à absolvição do arguido, se verificada em audiência de julgamento, não produzindo o despacho de recebimento da acusação caso julgado formal

Acordam, em conferência, na 5.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:

I.

No processo comum n.º 3496/16.5T9CSC do Juízo Local Criminal de Cascais, Comarca de Lisboa Oeste foi a arguida C. submetida a julgamento, após ter sido acusada particularmente, no que o Ministério Público acompanhou, da prática, em concurso efectivo de um crime de injúrias e um crime de difamação contra o Assistente CR , previsto e punido pelos artigos 180.º e 181.º do Código Penal e de um crime de difamação contra a Assistente EM , previsto e punido pelo artigo 180.º, do Código Penal.

Pelos assistentes foram deduzidos pedidos de indemnização civil contra a arguida, peticionando Assistente EM , a sua condenação no pagamento de 2000 € (dois mil euros), a título de danos não patrimoniais, e, o Assistente CR , a sua condenação no pagamento da quanta de 2039 € (dois mil e trinta e nove euros), a título de danos não patrimoniais.

Realizada a audiência, foi decidido absolver a arguida dos crimes de que se encontrava particularmente acusada e, julgando improcedente o pedido de indemnização civil deduzido pelos assistentes, absolver a demandada arguida do pedido de indemnização civil contra si deduzido.

Inconformado com a decisão, veio a assistente interpor recurso da mesma, com os fundamentos constantes da respectiva motivação que aqui se dá por reproduzida em que conclui:

“1- Em 24 de Setembro e 2018, O Tribunal proferiu despacho de recebimento de acusação, despacho que transitou em julgado.

2- Está assim vedado ao Tribunal, em sede de Sentença e após a realização da audiência de julgamento, produzida prova vir a rejeitar a acusação como questão prévia, como veio a suceder.

3- O despacho proferido nos termos do artigo 311.° do Código de Processo Penal, destina-se à pronúncia de nulidades e outras questões prévias ou incidentais que obstem à apreciação do mérito da causa e, nos casos aí previstos, de rejeição/não aceitação da acusação, não se configurando, de modo algum, como de mero expediente.

4- Prolatado esse despacho, o poder jurisdicional sobre a aceitação/rejeição da acusação ficou esgotado, no sentido de que se não possa alterar o decidido nessa matéria.

5- Não tinha assim o Tribunal fundamento válido para apreciação de uma questão prévia, contrariando o já antes decidido, tendo violado o princípio do caso julgado.

6- Deverá assim ser revogada a Sentença recorrida na parte em que decidiu rejeitar a acusação contra a arguida e determinar que seja substituída por outra que, sem prejuízo do que se entenda pertinente diligenciar, conheça e aprecie a acusação, proferindo decisão final e de mérito que a inclua.

7- Os pontos 24 e 39 da acusação, imputam à arguida uma actuação dolosa e o conhecimento da gravidade das imputações dirigidas aos Assistentes.

8- A consciência da ilicitude não é elemento constitutivo dos tipos criminais definidos pela lei penal.

9- Ao invés, é a inconsciência da ilicitude que, em certas circunstâncias que revelem que a mesma não pode ser censurada ao agente, pode excluir a culpa e, por essa via, a responsabilidade criminal.

10- No nosso ordenamento jurídico (vide artigos 14° e 17°, ambos do Código Penal), o conhecimento da ilicitude não integra o dolo do tipo mas antes a culpa (e, como assente, dolo do tipo e dolo da culpa não se confundem).

11- No caso em apreço estamos perante uma acusação particular que imputa à arguida a prática de dois crimes de difamação, previstos e punidos no artigO 180° do Código Penal, que constitui um crimes doloso, para os quais não se exige um qualquer dolo em especial.

12- Em crimes como os de difamação e injúrias, a consciência da ilicitude não tem de ser alegada e provada, dado que o comum dos cidadãos não ignora que é proibido imputar, directa ou indirectamente, factos ou juízos desonrosos a outrem.

13- Os elementos objectivos e subjectivos do tipo em questão estão perfeitamente indicados na acusação particular, pelo que nunca a mesma deveria ter sido rejeitada.

14- Deverá assim ser revogada a Sentença recorrida na parte em que decidiu rejeitar a acusação contra a arguida e determinar que seja substituída por outra que, sem prejuízo do que se entenda pertinente diligenciar, conheça e aprecie a acusação, proferindo decisão final e de mérito que a inclua.

15- O Tribunal deveria ter apreciado o pedido de indemnização civil formulado pelos Assistentes, porquanto estão elencados os factos que constituem a fonte do direito que se pretende ver tutelado, ou seja, que consubstanciam a causa de pedir - art°s 552.°, n.° 1, al. d) e 186.°, n.° 2, al. a), ambos, do Código de Processo Civil”.

16- Estão elencados os factos ilícitos (independentemente de constituírem ou não crime), culpa, o dano e o nexo de causalidade adequada entre o facto e o dano.

17- Deveria o Tribunal ter apreciado e condenado a arguida no pedido de indemnização civil, pois estavam reunidos todos os pressupostos para esse efeito, pelo que deve ser revogada a Sentença recorrida na parte em que decidiu não apreciar o pedido de indemnização civil deduzido contra rejeitar a arguida e determinar que seja substituída por outra que, sem prejuízo do que se entenda pertinente diligenciar, conheça e aprecie o pedido de indemnização civil.”

A recorrida arguida veio apresentar resposta ao recurso formulando a conclusão de que “o Tribunal decidiu em estrita obediência à Lei penal, a qual se demonstrou sensata, ponderada e sobretudo adequada ao caso em apresso, sendo que deve ser negado provimento ao recurso interposto, mantendo-se a mesma, na íntegra.”

O Digno Magistrado do Ministério Público respondeu concluindo:

“o Tribunal decidiu em estrita obediência à lei penal, e, porque nada se encontra que mereça censura na decisão ora recorrida, a qual nos parece sensata, ponderada e adequada ao caso concreto, deve ser negado provimento ao recurso interposto, mantendo-se a mesma, na íntegra.”

Neste Tribunal, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto apôs o seu visto.

II.

Colhidos os vistos legais, cumpre agora apreciar e decidir.

Da sentença recorrida consta o seguinte:

“…Factos provados:

(…)

Da acusação

1. A arguida, C. era, à data dos factos, a legal representante da sociedade CMI, UNIPESSOAL, LDA.

2. A sociedade CMI, UNIPESSOAL, LDA. foi administradora do CONDOMNIO DA …, na 590, ESTORIL, pessoa coletiva nº 901029645, sito na Av" … Estoril, pelo menos, até ao dia 07 de maio de 2016;

3. A 07 de Maio de 2016 foi realizada Assembleia Geral Ordinária de

Condóminos tendo sido eleito como administrador para o ano de 2016 o condómino ora assistente, CR ;

4. A Assistente Maria EM é, proprietária da fração P correspondente ao 2.0 F, andar do supra aludido prédio e, por conseguinte, tem a qualidade de condómina do referido Condomínio;

5. Por carta datada de 15 de junho de 2016, veio a arguida proceder a convocatória de Assembleia Geral Extraordinária de Condóminos do sobre dito

Condomínio para o dia 02 de julho de 2016;

6. No dia 02 de julho de 2016, a arguida C. , em representação da CMI , Lda., compareceu, acompanhada pela Sr." PP - colaboradora da sociedade -, na entrada do Edifício do Condomínio, na Avenida de … pelas 15h, com o intuito de realizar a Assembleia Geral Extraordinária de Condóminos;

7. Na referida data, compareceram na entrada do Edifício do Condomínio às 15h do dia 02 de julho de 2016 os seguintes Condóminos:

./ CR

./ MGN

./ JVC

./ PRR e esposa

8. Os Condóminos presentes não permitiram a realização da supra aludida assembleia, tendo em conta a eleição a que se reporta 3. dos factos provados;

9. O assistente CR informou a arguida de que não se

encontravam autorizadas a entrar no condomínio para a realização de qualquer assembleia;

10. Não obstante a oposição da generalidade dos Condóminos presentes, a arguida C. , introduziu-se no interior do Edifício e aí tendo permanecido;

11. Neste contexto, a arguida, de viva voz e virada para o Assistente, e em

seguida para todos os presentes, aos berros e em tom ameaçador, em diversos momentos apelidou o Assistente de "vigarista, mentiroso e aldrabão" acusando-o de ter sido eleito de forma ilegal, e gritando que estavam ali para denunciar "a má gestão do Condomínio" executada pelo Assistente até à data,

12. Mais referiu a arguida que iriam ali "desmascarar" a assistente, EM (que não se encontrava presente e que havia exercido as funções de Condómina de ligação entre o Condomínio e a sociedade gerida pela arguida), acusando-a de "ser uma ladra e ter roubado o condomínio durante anos";

13. Proferindo por diversas vezes a seguinte expressão "estamos aqui para desmascarar a D. EM ";

14. Tendo a arguida por diversas gritado "a D.a EM é uma ladra" e acusado a mesma de "ter roubado as rendas da casa da porteira durante cinco anos" - período em que a queixosa fez a ligação entre o prédio e a administração;

15. Ante tais afirmações, o Condómino PRR questionou a arguida se, sendo esta administradora do prédio há mais de 15 anos e sabendo desta situação porque é que se manteve em silêncio e só agora é que vem expor a situação e desta forma;

16. A arguida ao imputar à Assistente EM o referido comportamento, está a imputar-lhe um juízo ofensivo da sua honra e consideração, agindo com a intenção de causar o resultado obtido;

17. A 14 de Julho de 2016, a arguida C. em representação

da CMI , Lda., enviou para todos os Condóminos uma carta, onde se lê:

"Não deixou que a sócia gerente falasse e esclarecesse os condóminos (utilizando capangas e força física impedindo a ex-administração de entrar no prédio), ameaças verbais e físicas foram proferidas à equipa da CMI ".

"A nova administração foi eleita através de representações, onde uma das condóminas detinha 6 delegações de poderes, o que por lei é ilegal, sendo considerado abuso de poder. Cada condómino, além de si próprio, pode fazer-se representar por mais 2(no máximo)",

"Uma das senhoras condóminas, que por motivos de saúde não pode estar presente, impugnou a Assembleia e fez chegar cópia da mesma a todos os Condóminos"

"Como devem calcular e depois de um acto deste abuso de poder, de uma auto-eleição recolhida através de recolha de delegações de poderes, ameaças físicas e

verbais ".

"A administração que se auto elegeu está a delapidar os fundos do prédio, a executar trabalhos desnecessários, como vitrificações já feitas, como cortarem uma linha de elevador tão necessária aos condóminos do prédio"

18. A arguida, ao imputar ao Assistente Carlos Araújo Ribeiro, na qualidade de Administrador do CONDOMINIO DA AV.a …, ESTORIL os adjetivos, atitudes e comportamentos descritos na carta, estão a imputar juízos ofensivos à sua honra e consideração, agindo a arguida com a intenção de causar o resultado;

Dos pedidos de indemnização civil:

19. O Assistente, em consequência das expressões proferidas pela arguida,

sentiu-se envergonhado, humilhado e perturbado;

20. A assistente sentiu-se desgostosa, triste, humilhada e perturbada;

Mais se provou que:

21. A arguida é consultora de gestão, auferindo 800 € mensais de rendimentos;

22. Vive sozinha, em casa própria, sendo o reembolso de empréstimo para a sua aquisição, pelo montante de 900 € mensais, suportado pela sua mãe;

23. Tem dois filhos, de 18 e 15 anos, que residem com o pai, e aos quais paga pensão de alimentos pelo montante de 250 €;

24. Como habilitações literárias, a arguida possui licenciatura em Relações Internacionais;

25. A arguida não possui antecedentes criminais.

3.2. Factos não provados:

a) Na data, hora e local dos factos, estavam presentes os condóminos

Joseph Baptista e esposa;

b) Em resposta à questão a que se reporta 15. dos factos provados, a arguida gritou "a Da EM é uma ladra que ficou com o Dinheiro das rendas dos últimos 5 anos sem que a administração do condomínio soubesse, tendo apenas tomado conhecimento desta situação com a saída do último inquilino em 2015";

c) As afirmações que constam da carta são vexatórias e atentatórias da dignidade, competência e brio profissional do Assistente, que é Revisor Oficial de Contas, pondo em causa a sua aptidão profissional junto dos restantes Condóminos;

d) A carta andou a circular na empresa CMI para quem a quis ler e foi difundida de forma geral pelo menos pelos condóminos, sabendo que a mesma iria desta forma ser disseminada de forma generalizada para além do próprio condomínio;

e) O estado de perturbação que a arguida causou no assistente CR , reflectiu-se no seu ambiente familiar;

f) Tendo os seus filhos menores se apercebido da perda de alegria do seu pai, que até ali sempre fora atento, enérgico e participativo;

g) A conduta da arguida causou temor sério, exteriorizado pela instabilidade e intranquilidade visível no Assistente;

h) Em virtude dessa atitude da arguida, o assistente teve uma redução significativa do seu rendimento e desempenho profissional;

i) O estado de perturbação que a arguida causou na assistente Maria EM , reflectiu-se no seu ambiente familiar e nos demais Condóminos que bem conhecem a demandante.

IV. MOTIVAÇÃO:

Nos termos dos artigos 97.0 n." 5 e 374.0 n." 2, ambos do Código de Processo Penal, para a formação da sua convicção, o Tribunal procedeu ao exame crítico e conexo da prova constante dos autos e especificadamente analisada em audiência de discussão e julgamento.

Na formação da sua convicção relativamente aos factos provados, o Tribunal fundou-se no cotejo das declarações dos assistentes, EM e CR , dos depoimentos das testemunhas JVM, condómino do prédio dos autos e que esteve presente na data e local dos factos mas apenas aí compareceu já após o início do conflito, PRR, condómino do prédio dos autos e que esteve presente na data e local dos factos, CR, amiga da assistente que compareceu no dia, hora e local dos factos em sua representação, JGR, amigo do assistente, a quem acompanhava no dia, hora e local dos factos e CUR, condómina do prédio dos autos e que esteve presente na data e local dos factos, bem como das declarações da arguida C. , que confirmou ser a legal representante da sociedade à data dos factos e ter-se exaltado na data dos factos e proferido expressões que não se recorda com exactidão, apenas se recordando de ter apodado a assistente de "ladra" e de ter referido que a mesma se aproveitou da renda da casa da porteira.

Ouvidas cada uma das pessoas presentes em julgamento, das quais apenas assistente não esteve presente e cotejado o seu contributo, retira-se que tanto os assistentes como as testemunhas prestaram contributos sérios, credíveis e sinceros, não havendo uma coincidência concertada entre cada um dos seus relatos, o que atesta da sua credibilidade, mas tendo cada um deles, na medida em que apreendeu os factos ou os presenciou, logrado de reconstituir a sequência de eventos que a arguida não negou naquilo que consubstancia o objecto dos autos.

Em face do exposto e por tal resultar do contributo cotejado de cada uma das pessoas ouvidas e não infirmado pela arguida o Tribunal fundou a sua convicção relativamente à matéria dos pontos 1.,2.,6. a 15. dos factos provados que aquelas confirmaram.

A análise da prova documental junta aos autos, concretamente a acta de fls. 10-13, a carta de fls. 14, as pesquisas de fls. 123-124 e 244-248 e a carta de fls. 164-165 (cuja autoria a arguida confirmou), cotejadamente com as contribuições dos assistentes EM e CR e das testemunhas PRR e JGR e CUR, bem como as declarações da arguida C., permitiu ao Tribunal fundar a sua convicção acerca da matéria dos pontos 1. a 5. e 17. dos factos provados.

Relativamente à matéria dos pontos 16. e 18. dos factos provados, resulta da ponderação da matéria objectiva dada como provada, e da aptidão abstracta das palavras proferidas, à luz das regras de experiência comum e na perspectiva de qualquer homem médio colocado na situação dos autos, tendo a arguida admitido ter-se excedido nas palavras proferidas.

A convicção do Tribunal quanto à matéria dos pontos 19. a 20. dos factos provados resulta da ponderação das declarações dos assistentes e dos depoimentos das testemunhas, PRR, CCR e JGR.

As condições sociais da arguida, tal como reflectidas de pontos 21. a 24. dos factos provados, resultam das declarações pela mesma prestadas em audiência e que o Tribunal valorou por credíveis.

Relativamente à ausência de antecedentes criminais, o Tribunal formou a sua convicção pela análise do CRC juntos aos autos.

No que tange aos factos não provados, o Tribunal não logrou de formar a sua convicção uma vez que quando a esses factos não foi efectuada qualquer prova e, no caso dos factos constante da al. b), foram tais factos negados quer pelo assistente CR , quer pela testemunha PRR.”

A questão concretamente posta no recurso mostra-se apontada á possibilidade de o tribunal, após o julgamento e em sede de sentença final, declarar que a acusação não contém todos os elementos integradores dos ilícitos imputados à arguida, depois de tal acusação ter sido recebida e designada data para julgamento ao abrigo do art.º 311º CPP, mais especificamente denotando a ausência de indicação de consciência da ilicitude da conduta por parte da arguida.

Importa trazer para a discussão e elucidação da questão posta o argumento desenvolvido pelo tribunal:

“Os crimes em apreço, de injúrias e difamação, como crimes de mera actividade e doloso que são, têm como elementos constitutivos, objectivamente, a acção adequada a produzir um resultado consubstanciado na ofensa à honra ou consideração de outrém, e, subjectivamente, o dolo, constituído pelo conhecimento dos elementos objectivos do tipo e pela vontade de agir por forma a preenchê-los - cfr. art. 13.º e 14.º do C. Penal.

Quanto ao elemento subjectivo destes tipos de crime bastará o dolo genérico, em qualquer uma das suas formas (cfr. art. 14.º do C.Penal), para integrar o elemento subjectivo da infracção, i.é., não se exige especial propósito de ofender, bastando a consciência por parte do agente de que a sua conduta é susceptível de produzir ofensa da honra e considerações alheias. Não é, portanto, exigível qualquer dolo específico ou especial.

O dolo, ou elemento volitivo da acção desvalorativa e do acto injusto, manifesta-se através dos actos exteriores ou factos demonstrativos de que o agente pretendeu e quis com a sua conduta atingir um fim ou resultado lesivo da honra e consideração de alguém, não se tomando necessário que o agente apregoe ou deixe anunciada a sua vontade de ofender alguém, mas tão só que dos factos que praticou resulte, objectivamente, que quem agru daquele modo não poderia, à luz dos padrões médios de valoração social, querer outra coisa que não ofender aquela concreta pessoa na sua honra e consideração.

Difamar é imputar a outra pessoa, mesmo sob a forma de suspeita, um facto, ou formular sobre ela um juízo, ofensivos da sua honra ou consideração, entendida aquela como o elenco de valores éticos que cada pessoa humana possui, tais como o carácter, a lealdade, a probidade, a rectidão, ou seja a dignidade subjectiva, o património pessoal e interno de cada um, e, esta última, como sendo o merecimento que o indivíduo tem no meio social, isto é, bom-nome, o crédito, a confiança, a estima, a reputação, ou seja a dignidade objectiva, o património que cada um adquiriu ao longo da sua vida, o juízo que a sociedade faz de cada cidadão, em suma a opinião pública.

A honra concerne às qualidades (morais, intelectuais, físicas, psíquicas, etc.) caracterizadoras do valor da pessoa humana, constituindo-se como direito inviolável do homem; trata-se de um atributo originário da pessoa humana como tal e enquanto tal, constituindo um valor intrínseco com a mesma força da própria dignidade da pessoa humana e, portanto, objectivamente tutelado; pertence intrinsecamente a cada homem, sendo igual para todos, desde o início ao fim da vida; enquanto valor da pessoa humana enforma valores constitucionalmente significativos e outros valores jurídicos ou sócio-culturais; assume-se funcionalmente como salvaguarda da dignidade da pessoa humana, vedando a qualquer sujeito, privado ou público, a expressão de um juízo de indignidade.

A consideração, por seu turno, repercute-se no conceito socialmente adquirido, no juízo que a sociedade faz da pessoa, enformado pelos vectores do bom nome, do crédito, da estima e da reputação.

No sentido do supra exposto, vide Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 17-12-2008, proc. n.º 377/07.7TACNT.C1, in www.dgsi.pt.

Na situação vertente temos como provado que a arguida dirigiu ao assistente CR as expressões vigarista, mentiroso e aldrabão, referindo-se à sua pessoa e imputando-lhe a conduta de estar a delapidar os fundos do prédio, mais imputando à assistente EM ser uma ladra e ter roubado o condomínio durante anos por ter roubado as rendas da casa da porteira durante cinco anos.

Tais expressões são, em abstracto, adequadas a ofender a honra e consideração dos visados, posto que lhe imputam juízos desvaliosos, imputações essas, no caso da assistente EM e, no caso do assistente CR e tendo por referência a carta enviada aos condóminos com aptidão, em abstractos, de macular a consideração social dos assistentes perante terceiros, posto que roubar é, na linguagem corrente do cidadão comum, subtrair, isto é, praticar uma actuação censurável e ilícita sobre o património de outrém, tendo a imputação de delapidação do património conteúdo de idêntico desvalor implícito.

As expressões através das quais a arguida apodou pessoalmente o assistente CR são suficientes para ofender o mesmo na sua honra e consideração, porquanto se traduzem num juízo de desmerecimento pessoal do visado.

Sucede porém que, ao nível do elemento subjectivo, a acusação particular não procede a qualquer imputação no que se refere ao crime de injúrias e, no que concerne à totalidade dos crimes, não procede a qualquer indicação do conhecimento da ilicitude da conduta e vontade de actuar ainda assim.

Não resultou, assim, provado o elemento subjectivo dos crimes em questão, sendo que os factos integrantes da consciência da ilicitude, enquanto dolo da culpa, teriam necessariamente de ser alegados na acusação, o que não sucedeu.

Dispõe o art. 283.0, n." 3, al. b), do Código de Processo Penal, que a acusação deve conter, sob pena de nulidade, "A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se passivei, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada;".

Tal norma legal exige que a acusação contenha, com a máxima precisão, a descrição dos factos da vida real, os que configuram o acontecimento histórico que teve lugar e que correspondam aos elementos constitutivos do tipo legal de crime, tanto os do tipo objectivo do ilícito, como os do tipo subjectivo.

De facto, os elementos objectivos do ilícito definem o conteúdo ou objecto da acção/omissão tipificadas como crime, e os elementos subjectivos definem a relação do agente ou omitente com essa acção/omissão, a sua particular ligação com elas, com o facto objectivo praticado ou omitido.

Aliás, a norma legal está, como referiu o Supremo Tribunal de Justiça, "[ ... ] impregnada de referências aos elementos subjectivos, pois, ao falar dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança, está a abarcar tanto os factos de carácter objectivo, como os de natureza subjectiva, e ao falar de motivação da prática dos factos, do grau de participação que o agente neles teve e de quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção, é da particular relação do agente perante o facto que está a falar, incluindo a modalidade de culpa, as circunstâncias que conferem ao facto, através da personalidade do agente, maior ou menor carga de censura ético-social e ético-jurídica e de reprovação da sua conduta actuante ou omitente. Na verdade, todas estas circunstâncias têm influência decisiva na determinação da sanção?",

Assim, a acusação, enquanto delimitadora do objecto do processo, tem que descrever os elementos em que se analisa o dolo, ou seja, o conhecimento (ou representação, ou, ainda, consciência em sentido psicológico) de todas as circunstâncias do facto, de todos os elementos descritivos e normativos do tipo objectivo do ilícito; a intenção de realizar o facto, se se tratar de dolo directo, ou a precisão do resultado danoso ou a criação de perigo (nos crimes desta natureza) como consequência necessária da sua conduta (tratando-se de dolo necessário), ou ainda a previsão desse resultado ou da criação desse perigo como consequência possível da mesma conduta, conformando-se o agente com a realização do evento (se se tratar de dolo eventual). A acrescer a esses elementos, temos o elemento emocional, traduzido na atitude de indiferença, contrariedade ou sobreposição da vontade do agente aos valores protegidos pela norma e fazendo parte do tipo de culpa doloso.

1 Cfr, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n." 1/2015, de 20.11.2014, D.R. n." 18, Série I, de 27.01.2015.

Tem ainda a acusação que alegar a consciência da ilicitude e a vontade de actuação em violação da norma e não obstante aquele conhecimento.

Tudo isso, que tradicionalmente se engloba nos elementos subjectivos do crime, costuma ser expresso na acusação por uma fórmula em que se imputa ao agente o ter actuado de forma livre (isto é, podendo ele agir de modo diverso, em conformidade com o direito ou o dever-ser jurídico), voluntária ou deliberadamente (querendo a realização do facto) e conscientemente (isto é, tendo representado na sua consciência todas as circunstâncias do facto) e sabendo que a sua conduta é proibida e punida por lei (consciência da proibição como sinónimo de consciência da ilicitude).

Por outras palavras, a acusação tem que conter os elementos subjectivos do crime, nomeadamente os que caracterizam o dolo (quer o dolo do tipo, quer o dolo do tipo de culpa), englobando a consciência ética ou consciência dos valores e a atitude do agente pela prática do facto, podendo ele agir de modo diverso; o conhecimento ou representação de todas as circunstâncias do facto (tanto as de carácter descritivo, como as de carácter normativo), e a vontade ou intenção de realizar a conduta típica - apesar de conhecer todas aquelas circunstâncias -, ou, na falta de intenção - a representação do evento como consequência necessária (dolo necessário) ou a representação desse evento como possível, conformando-se o agente com a sua produção (dolo eventual), actuando, assim, conscientemente contra o direito.

Face ao exposto, qual a consequência da acusação não conter todos os elementos subjectivos?

A propósito da falta dos factos subjectivos do crime, o Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 1/201522, decidiu que: "A falta de descrição, na acusação, dos elementos subjectivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no art. 358.º do Código de Processo Penal,".

2 Cfr, o citado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n." 1/2015.

Temos, assim, que a falta dos elementos subjectivos não pode ser suprida nos termos do disposto no art. 358.°, do Código de Processo Penal, em sede de audiência de discussão e julgamento.

Mas, não pode, igualmente, ser suprida através do mecanismo previsto no art. 359.°, do Código de Processo Penal, em sede de audiência de discussão e julgamento, por tal consubstanciar a transformação de uma conduta atípica numa conduta típica.

Com efeito, e pela pertinência para os autos, transcreve-se o seguinte excerto de tal Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, com o qual concordamos: "No caso, o acrescento dos elementos constitutivos do tipo subjectivo do ilicito, compreendendo aqui também o tipo de culpa, corresponde a uma alteração fundamental, de tal forma que alguma da jurisprudência inventariada (supra, ponto 9.2.2.) considera que tal alteração equivale a transformar uma conduta atípica numa conduta típica e que essa operação configura uma alteração substancial dos factos. O mecanismo adequado a uma tal alteração não seria, pois, o do art. 358.º mas o do art. 359. º n.ºs 1 e 2 do CPP, implicando o acordo entre o Ministério Público, o assistente e o arguido para o prosseguimento da audiência por esses factos, como única forma de evitar a anulação do princípio do acusatório, ou, na falta desse acordo, a comunicação ao Ministério Público para procedimento criminal pelos novos factos, se eles fossem autonomizáveis. [ ... ]

Porém, se não é aplicável, nestas situações, o mecanismo do art. 358. ° do CPP, também não será caso de aplicação do art. 359. ~ pois, correspondendo a alteração à transformação de uma conduta não punível numa conduta punível (e, nesse sentido, substancial), ou, como querem alguns, uma conduta atípica numa conduta típica, a verdade é que ela não implica a imputação ao arguido de crime diverso. Pura e simplesmente, os factos constantes da acusação (aqueles exactos factos) não constituem crime, por não conterem todos os pressupostos essenciais de que depende a aplicação ao agente de uma pena ou medida de segurança criminais.

Por isso, ponderados estes factos, acabamos por concordar com o parecer contido nas alegações da Sra. Procuradora-Geral Adjunta: «A falta de indicação de factos integradores, seja do tipo objectivo de ilícito, seja do tipo subjectivo de ilícito, implicando assim o não preenchimento, a perfeição, do tipo de ilícito incriminador, deve, forçosamente, conduzir à absolvição do arguido, se verificada em audiência de julgamento.

«Ora, a consabida razão de ser do regime que decorre das normas dos artigos 1. º alinea j), 358.º e 359.º situa-se num plano diverso, que tem como pressuposto que na acusação, ou na pronúncia, se encontravam devidamente descritos os factos que integravam, quer todos os elementos do tipo objectivo de ilícito, quer todos os elementos do tipo subjectivo de ilícito, respeitantes ao tipo de ilícito incriminador pelo qual o arguido fora sujeito a julgamento.

«Por isso, a ausência ou deficiência de descrição na acusação dos factos integradores do respectivo tipo de ilícito incriminador - no caso, descrição dos factos atinentes aos elementos do tipo subjectivo de ilícito - conduz, se conhecida em audiência, à absolvição do arguido.»" (sublinhado nosso).

Neste sentido e em situação similar (se bem quem em fase processual diversa a do autos) se pronunciou o Tribunal da Relação de Coimbra no seu acórdão de 13-09-2017, proc. n." 146/16.3 PCCBR.C1, disponível e, www.dgsi.pt: "Limitando-se a assistente a alegar, na acusação particular deduzida e em termos de factos relativos ao preenchimento dos elementos subjetivos, que ao dirigir-lhe as palavras mencionadas, o arguido "visou e conseguiu humilhar e vexar a Assistente ", sendo que o mesmo "agiu voluntária e conscientemente, bem sabendo que as afirmações por si proferidas eram suscetiveis de atingir a honra e consideração da Assistente ", verifica-se completa omissão em relação aos elementos integrantes da consciência da ilicitude, o que torna a acusação manifestamente infundada e é causa de rejeição da mesma. "

Assim, as frases proferidas pela arguida e dadas como provadas em 11., 12., 13., 14. e 17. dos factos provados não constituem crime, por não conter a acusação todos os pressupostos essenciais de que depende a aplicação ao agente de uma pena, pelo que a arguida terá de ser absolvida dos crimes que se lhe mostram imputados.”

No tocante ao aspecto inicial das consequências de, no âmbito do art.º 311º CPP, a acusação particular ter sido recebida e não ter sido detectada qualquer nulidade da acusação por falta de algum elemento que dela devesse constar, a assistente recorrente entende que uma vez que tal despacho havia transitado em julgado, a sentença não poderia manifestar-se quanto á omissão detectada.

A argumentação da recorrente assenta num pressuposto que não se verifica, qual seja, a de que tal tipo de despacho constitui caso julgado formal.

Na realidade, tal como o M.º P.º indica na sua resposta, a natureza desse despacho e as consequências que dele se extraem mostram-se referidas no Ac. STJ n.º 2/95, in DR/I de 12.06.1995, em que se decidiu: “A decisão judicial genérica transitada e proferida ao abrigo do artigo 311.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, sobre a legitimidade do Ministério Público, não tem o valor de caso julgado formal, podendo até à decisão final ser dela tomado conhecimento.”

Apesar de a questão ali tratada se dirigir ao aspecto formal da legitimidade do M.º P.º para acusar naquele procedimento criminal, essa legitimidade ter sido afirmada no despacho do art.º 311º CPP e ter sido infirmada na sentença final, o contributo que importa relevar para o presente caso é a natureza de despacho que não constitui caso julgado formal, por essa via, a questão da incompletude da acusação pode ser sempre aferida em momento posterior ao do referido despacho, mais especificamente e em termos finais na sentença final.

Tal é o caso nos autos.

O outro aspecto, dirigido especificamente à necessidade de figurar na acusação a alegação da consciência da ilicitude e a vontade de actuação em violação da norma por parte da arguida quando empreendeu o comportamento objectivo relatado naquela acusação, sendo notado, no caso concreto, que essa indicação ali não consta.

Como consta da citação supra da apreciação de mérito inserida na sentença recorrida, o Tribunal entendeu da necessidade dessa alegação com base no ac. STJ n.º 1/2015, in DR 18 SÉRIE I de 2015-01-27, e com apoio também no ac. da Relação de Coimbra de 13.09.2017, in www.dgsi.pt, existindo uma completa omissão em relação aos elementos integradores da consciência da ilicitude e não sendo essa omissão suprível em julgamento, por recurso o disposto no art.º 358º ou 359º ambos do CPP, nenhum reparo merece a decisão recorrida e é, por isso, de confirmar a decisão absolutória proferida, limitando-nos, nos termos do disposto no art.º 425.º, n.º 5, do CPP, a remeter para a respectiva fundamentação.

III.

Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso interposto pela assistente EM , confirmando-se a sentença recorrida.

Custas a cargo do recorrente, fixando a taxa de justiça em 4 UC.

Lisboa, de 10 de Novembro de 2020.

João Carrola

Luís Gominho