25.A reivindicação 3 diz especificamente respeito à "OLANZAPINA".
26. A reivindicação 4 é dependente das reivindicações 2 ou 3 e diz respeito à "OLANZAPINA" ou um seu sal de adição de ácido farmaceuticamente aceitável para utilização como fármaco.
27. As reivindicações 5 a 9 dizem respeito à utilização de "OLANZAPINA" ou um seu sal de adição de ácido farmaceuticamente aceitável na preparação de um medicamento para o tratamento de várias doenças (perturbação do sistema nervoso central, esquizofrenia, doença esquizofreniforme, mania aguda e estados de ansiedade ligeiros).
28. A reivindicação 10 diz respeito a uma composição farmacêutica contendo "OLANZAPINA" ou um seu sal de adição de ácido farmaceuticamente aceitável, juntamente com um diluente ou veículo farmaceuticamente aceitável.
29. As reivindicações 11 e 12 dizem respeito a formas de dosagem unitárias contendo "OLANZAPINA" ou um seu sal de adição de ácido farmaceuticamente aceitável (0,1 a 20 mg ou 0,5 a 10 mg).
30. A reivindicação 13 diz respeito a uma composição farmacêutica contendo "OLANZAPINA", juntamente com um diluente ou veículo farmaceuticamente aceitável.
31. As reivindicações 14 a 16 dizem respeito a composições farmacêuticas, na forma de cápsula ou comprimido, contendo "OLANZAPINA" (0,1 a 20 mg ou 0,5 a 10 mg ou 2,5 a5mg).
32. As reivindicações. 17 e 18 dizem respeito a injecções farmacêuticas, na forma de dosagem unitária, contendo "OLANZAPINA" (0,1 a 20 mg ou 0,5 a 10 mg).
33. A reivindicação 19 é dependente das reivindicações 17 ou 18 e explicita que se trata de uma formulação de libertação prolongada para injecção intramuscular.
34. A reivindicação 20 diz respeito a um processo para a preparação de "OLANZAPINA" ou um seu sal de adição de ácido, por reacção do composto
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em que Q é um grupo removível, com N-metilpiperazina ou, alternativamente, através do fecho" e anel do composto.
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35. A reivindicação 21 diz respeito ao intermediário do processo
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Em que Q é – NH2, -OH ou –SH, ou seus sais (quando Q é –NH2).
36. A reivindicação 22 é dependente da reivindicação 21 e explicita que Q é - NH2.
37. Encontra-se averbado no INPI um contrato de Licença de Exploração da PT 97 446 concedida pela 1ª requerente à 2a requerente.
38. Desde o seu lançamento em 1997 até 2007 as vendas em Portugal do medicamento Zyprexa ascenderam a 108.300.000,00€.
39. As futuras vendas de outras Olanzapinas, designadamente da Olanzapina CC, corresponderão a uma diminuição de vendas do Zyprexa.
40. A concessão de AIM tem como processo sequencial o pedido de aprovação de preço e a aprovação do mesmo por parte da Direcção Geral das Actividades Económicas.
41. Tal preço terá que ser, necessariamente, inferior ao do Zyprexa em 35%.
42. Para além duma eventual futura comercialização do Zyprexa a requerida comercializa outros medicamentos.
43. Enquanto não for atribuído preço ao medicamento a requerida está impedida de lançar no mercado a Olanzapina CC.
44. A requerida interrompeu o processo interno destinado à organização administrativa, publicitária e comercial relativo ao lançamento da Olanzapina CC.
45. Bem como suspendeu o recrutamento de pessoas para a promoção e venda deste medicamento genérico.
46. Bem como o fez relativamente à organização de uma área de negócio para a venda deste medicamento.
47. Não iniciou qualquer acção destinada a publicitar o lançamento de um novo medicamento, nomeadamente contactos com armazenistas ou médicos
48 . Zyprexa não é o único medicamento para a patologia referenciada.
49. Existem desde 2002 oito substâncias activas com o mesmo efeito terapêutico.
50. A Olanzapina figura em 2° lugar, atrás do medicamento contendo a risperidona como substância activa.
51. Desde 2002 que o mercado farmacêutico deste tipo de medicamentos vem aumentando, não obstante a entrada de novas moléculas no mercado.
52. O único medicamento no mercado contendo Olanzapina é o Zyprexa das requerentes.
53. A venda de Olanzapina CC não é inversamente proporcional à não venda de Zyprexa.
54. A requerida relativamente à Olanzapina CC já suportou:
- -€ 8.458,19 para obter o licenciamento junto do INFARMED;
- -50.000,00€ pela aquisição à empresa Galenicum do dossier relativo à Olanzapina.
Para cabalmente se equacionar e decidir da questão que constitui objecto do presente recurso, convirá recordar o que esteve na base da decisão da 2ª Instância, que concedeu provimento ao agravo, revogando a decisão recorrida e não decretando as providências requeridas.
Efectivamente, a Relação, depois de afirmar o seu entendimento no sentido de que se verifica, quanto ao direito invocado pelas Agravadas, o fumus boni juris, que, como é consabido, é um dos requisitos das providências cautelares, teceu as considerações que a seguir nos permitimos transcrever para maior comodidade de leitura e de análise, e que se reportam ao segundo requisito essencial dos procedimentos cautelares e que consiste no «periculum in mora».
Antes, porém, sublinhou que, quanto ao designado periculum in mora, tal depende da prova do fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável.
A partir de tal pressuposto, explanou a 2ª Instância as seguintes considerações:
«Da matéria apurada em primeira instância resulta que os danos que podem resultar para as Agravantes/Recorridas da violação do direito que invocam são materiais e de ordem pecuniária. Por outro lado, não resultou provado que tais danos sejam irreparáveis ou de difícil reparação. Nomeadamente que a Recorrente/Requerida não disponha de meios para proceder ao ressarcimento dos danos que possam resultar da sua actuação, caso a decisão da acção, de que depende o procedimento cautelar, seja favorável às Requerentes/Recorridas.
Assim, não se mostrando preenchido um dos requisitos das providências cautelares inominadas, o fundado receio de que a Recorrente/Requerida cause lesão grave e de difícil reparação, não devem as providências requeridas ser decretadas».
Em suma, não formulou a Relação um juízo de facto, a partir do acervo factual apurado mediante prova indiciária, sobre a existência de lesão grave e de difícil reparação, o que, sendo matéria de facto, a este Supremo Tribunal sempre estaria vedada a sua sindicância.
O que a Relação fez foi considerar que os danos apurados são materiais e de ordem pecuniária e, tendo em conta que não resultou provado que tais sejam irreparáveis ou de difícil reparação, recusou a providência peticionada, estribando-se essencialmente (nomeadamente) em não ter resultado provado que a CC Farmacêutica, SA «não disponha de meios para proceder ao ressarcimento dos danos que possam resultar da sua actuação, caso a decisão da acção, de que depende o procedimento cautelar, seja favorável às Requerentes/Recorridas».
Aliás, esta conclusão encontra melhor respaldo nas seguintes conclusões do Acórdão referido (fls. 591 do processo):
«Para que sejam decretadas providências cautelares inominadas é necessário que se verifiquem os seguintes requisitos (art°s. 381 e 387 do CPC):
- -a probabilidade séria de existência de um direito;
- -o fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável desse direito;
- -A lesão do direito não se afigura de difícil reparação se for de carácter material e pecuniário e as Requerentes das providências não demonstrarem que a Requerida não dispõe de meios para ressarcir os danos alegados».
Foram portanto razões de índole jurídica e não de facto, que pontificaram na decisão ora sob censura.
Ora o que está vedado ao Supremo Tribunal é a sindicância do juízo de facto, enquanto inferência lógica extraída a partir da matéria factual apurada, portanto, um juízo formulado no plano ôntico-naturalístico, mas já não a interpretação dos conceitos jurídico-normativos e o controlo da subsunção dos factos em tais conceitos, ou, por outras palavras, da aplicação das normas jurídicas aos factos provados.
Ressalvado sempre o respeito devido pelas posições adversas, não podemos concordar com o fundamento considerado pela Relação para denegar as providências requeridas e que haviam sido concedidas pela 1ª Instância, pelos fundamentos que, de seguida, passamos a indicar.
Como é sabido, as providências ou procedimentos cautelares destinam-se a tutelar provisoriamente a aparência de um direito (fumus boni juris), mediante um processo expedito e simples (summaria cognitio) para evitar que se concretize ou actualize o risco ou perigo de prejuízo para o seu titular mediante a produção de danos, que a demora normal de uma acção definitiva pode acarretar (periculum in mora).
Recordamos aqui o ensinamento do nosso saudoso Mestre e insigne processualista que foi João de Castro Mendes, que afirmava:
«Esta demora na satisfação judicial do interesse protegido cria o risco de acarretar prejuízo ao seu titular (periculum in mora).
E por isso a lei permite que, através de um processo mais simples e rápido (summaria cognitio) – mas por isso mesmo menos seguro –, demonstrada uma mera probabilidade séria de existência do direito (fumus boni juris) – o tribunal possa decretar um composição provisória do litígio, que permite esperar pela composição definitiva» (Castro Mendes, Direito Processual Civil, Lições ao 4º ano jurídico de 1973-1974, com a colaboração do Assistente Dr. Ribeiro Mendes, ed. policopiada da AFDL, pg. 197).
A 1ª Instância, como se disse, considerou que todos estes requisitos das providências cautelares se verificam no caso em apreço, não apenas quanto às que são exigidas para o procedimento cautelar comum, como também quanto às respeitantes ao procedimento previsto no artº 338º, I do Código da Propriedade Industrial.
Já o mesmo entendimento não teve a Relação que, embora assentindo na existência do direito a tutelar, mediante o fumus boni juris que resulta da matéria indiciária apurada nos autos, considerou não demonstrado o «periculum in mora», como tudo melhor se colhe da seguinte passagem do Acórdão recorrido:
«Da matéria apurada em primeira instância resulta que os danos que podem resultar para as Agravantes/Recorridas da violação do direito que invocam são materiais e de ordem pecuniária. Por outro lado, não resultou provado que tais danos sejam irreparáveis ou de difícil reparação. Nomeadamente que a Recorrente/Requerida não disponha de meios para proceder ao ressarcimento dos danos que possam resultar da sua actuação, caso a decisão da acção, de que depende o procedimento cautelar, seja favorável às Requerentes/Recorridas.
Assim, não se mostrando preenchido um dos requisitos das providências cautelares inominadas, o fundado receio de que a Recorrente/Requerida cause lesão grave e de difícil reparação, não devem as providências requeridas ser decretadas».
Louvou-se a Relação nas seguintes palavras de Abrantes Geraldes, que transcreveu:
«Quanto aos prejuízos materiais o critério deve ser bem mais restrito do que o utilizado quanto à aferição dos danos de natureza física ou moral, uma vez que, em regra, aqueles são passíveis de ressarcimento através de um processo de reconstituição natural ou de indemnização substitutiva.
Além disso, não deve excluir-se, como aliás, a lei não exclui, a possibilidade de protecção antecipada do interessado relativamente a prejuízos de tal espécie, embora devam ser ponderadas as condições económicas do requerente e do requerido e a maior ou menor capacidade de reconstituição da situação ou de ressarcimento dos prejuízos eventualmente causados» (A. Geraldes, Temas da Reforma de Processo Civil, vol III, pg.101).
Porém, em primeiro lugar, o autor citado começa por advertir que, apesar da passagem acabada de transcrever, não deve excluir-se, como a lei não exclui, a possibilidade de protecção antecipada do interessado relativamente a prejuízos de tal espécie e, em segundo lugar, os eventuais danos que possam surgir da violação de tais direitos emergentes de patente não são de natureza exclusivamente patrimonial, mas também de natureza não patrimonial, dado que estão em causa também interesses de ordem imaterial.
A melhor doutrina já se tem pronunciado neste sentido, como, entre outros, se pode constatar no artigo de Ohen Mendes, publicado no livro de homenagem aos 20 anos da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa, no Porto, onde se lê:
«Em primeiro lugar, é preciso destacar a importância, unanimemente reconhecida, das providências cautelares em matéria de Direito Industrial. Os danos provocados pela efectiva violação de um direito de patente ou de um direito de marca são, como se sabe, de muito difícil quantificação e podem ser mesmo irreparáveis em grande parte da sua extensão. Após anos de violação consecutiva de um direito desta natureza, permitida pelo arrastar de um processo judicial complexo, onde estará a viabilidade de proceder à determinação de qual seria a posição económica do lesado se a lesão não se tivesse verificado? Quais os danos colaterais, por exemplo de imagem comercial, que o ilícito terá provocado ao longo de todo esse tempo? Onde estará então o prevaricador e qual será a sua capacidade para indemnizar?» (Ohen Mendes, «A Inversão do Ónus de prova na Violação das Patentes de Processo», in «“Juris et de Jure” – Nos 20 anos da Faculdade de Direito da UCP – Porto».
Também Carlos Olavo, clara e expressamente considera que «a propriedade industrial corresponde à necessidade de ordenar a liberdade de concorrência, feita essencialmente por duas formas: por um lado, pela atribuição da faculdade de utilizar, de forma exclusiva ou não, certas realidades imateriais, e, por outro, pela imposição de determinados deveres no sentido de os vários agentes económicos que operam no mercado procederem honestamente.
A primeira das duas indicadas abrange os chamados direitos privativos da propriedade industrial.
Na segunda, integra-se a repressão da concorrência desleal» (Carlos Olavo, A Propriedade Industrial, Almedina, 1997, pg. 143/144, sendo o sublinhado nosso).
Por sua vez, também a Jurisprudência não se tem afastado, na sua faixa maioritária, desta posição, como se colhe da seguinte passagem do Acórdão da Relação de Coimbra de 4 de Março de 2008, cuja certidão com nota de trânsito os Recorrentes juntaram aos autos:
«Quanto à questão dos prejuízos decorrentes para as agravantes da eventual violação da patente, por parte da agravada, numa primeira aproximação, poderá pensar-se que tudo se reconduzirá à fixação de uma indemnização. Mas esta é uma visão simplista, já que seria muito difícil contabilizar os lucros que as agravantes deixariam de auferir, caso tivessem de enfrentar a concorrência do medicamento que a requerida pretende vir a comercializar, quer por via da diminuição da procura, resultante da existência do novo fármaco, quer pela via da redução do preço induzida pelo facto de o genérico ter de ser 35% mais barato, «ex vi» do art. 9° do Dec.-Lei n° 65/2007, de 14/111 - diploma que regula a fixação do preço dos medicamentos. Por outro lado, há que ponderar os prejuízos indirectos que poderão resultar do facto de a receada violação da patente, pela requerida, poder constituir um mau exemplo a ser seguido por outros concorrentes das agravantes. Ainda, ante o valor anual do negócio, não despiciendo recear que a requerida não tenha condições de ressarcir, na íntegra, esses prejuízos - convém atentar que, em dez anos, só em Portugal, as agravantes obtiveram um lucro de 108.300.000,00 € (uma média de 10.830.000,00 €/ano).
Mais, a violação dos direitos conferidos por uma patente, tal como a dos direitos autorais, encerra em si mesma um desvalor que vai para além do estritamente económico» (sublinhado nosso).
Para além destes interesses imateriais que estariam em risco de ser sacrificados, note-se que os prejuízos que adviriam às Recorrentes, de natureza patrimonial, seriam de montante muito elevado pois, como acertadamente havia decidido a 1ª Instância, «ninguém duvida da gravidade que a lesão, a ocorrer, provocaria nas Requerentes: note-se que resultou provado que, tanto a nível mundial, como a nível nacional, o medicamento cuja substância activa é comercializada pela Requerente em exclusivo, corresponde a 1/3 das suas vendas».
Repare-se ainda que, com cristalina evidência, ressalta do acervo factual provado, tal conclusão, ainda que indiciariamente como é próprio da prova perfunctória exigível nos procedimentos cautelares, sobejamente escorada nos seguintes factos recenseados no acervo factual apurado:
A actividade da L… implica avultados investimentos, quer ao nível da investigação de novos fármacos, quer ao nível da estratégia comercial relativa à sua difusão no mercado, sendo que o custo do programa de Investigação e Desenvolvimento da L…, em 2006, ascendeu a 3.000.000.000,00 US$ (facto 6º)
O medicamento Zyprexa constitui um dos principais produtos farmacêuticos da Lilly, representando cerca de 1/3 da facturação mundial e da facturação da 2a requerente em Portugal. (facto 12º)
A nível nacional o volume de vendas do medicamento Zyprexa atingiu, em 2006, cerca de 21.000.000,00€. (facto 13º).
A CC Farmacêutica S.A. requereu junto do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED) a Autorização de Introdução no Mercado (A.I.M.) do medicamento Olanzapina CC, A.I.M. essa que foi aprovada em 24 de Julho de 2007. (facto 16º).
As futuras vendas de outras Olanzapinas, designadamente da Olanzapina CC, corresponderão a uma diminuição de vendas do Zyprexa (facto 39º).
A concessão de AIM tem como processo sequencial o pedido de aprovação de preço e a aprovação do mesmo por parte da Direcção Geral das Actividades Económicas (facto 40º)
Tal preço terá que ser, necessariamente, inferior ao do Zyprexa em 35%.(facto 41º)
Para além duma eventual futura comercialização do Zyprexa a requerida comercializa outros medicamentos (facto 42º).
Enquanto não for atribuído preço ao medicamento a requerida está impedida de lançar no mercado a Olanzapina CC (facto 43º).
Como se decidiu no Acórdão deste Supremo Tribunal de 26.01.06 (Relator, Exmº Conselheiro Salvador da Costa): «O fundado receio que legalmente funciona como requisito da procedência do procedimento cautelar comum em análise exige que na altura da sua instauração ocorra uma situação de lesão iminente, isto é, que ainda não tenha ocorrido, ou que esteja em curso, ou seja, ainda não integralmente consumada, ou, no caso contrário, que indicie a ocorrência de novas lesões ao mesmo direito.
Assim, neste ponto, não exige a lei que se verifique, ao tempo da apresentação do requerimento do procedimento em juízo, um prejuízo concreto e actual, sendo suficiente o fundado receio que outrem cause ao requerente lesão grave ou de difícil reparação antes da instauração da acção principal ou durante a sua pendência.» (Pº 05B4206, disponível em www.dgsi.pt).
Não restam, pois, dúvidas de que, tendo sido dada como provada a factualidade que integra os conceitos jurídicos de lesão grave e de difícil reparação, verificam-se todos os requisitos para a concessão das providências requeridas, designadamente o «periculum in mora» que se articula nos dois falados pressupostos (lesão grave e difícil reparação), previsto no n.° l do art° 381.°do C.P.C, tal como havia sido decidido pela 1ª Instância.
Lesão grave, atento o montante de danos de natureza patrimonial que a factualidade atrás transcrita (factos 6º, 12º, 13º, 16º, 39º, 40º, 41º, 42º e 43º, entre outros) traduz claramente, e difícil reparação porque não é redutível a um simples ressarcimento pecuniário, uma vez que está em causa a exclusividade do fabrico, com o prestígio comercial inerente e as expectativas legítimas da comercialização do produto enquanto vigorar a patente, e a própria redução de tal comercialização, com a alteração da estratégia da planeada difusão no mercado relativamente a tal produto, como reza o facto 12º.
Com efeito, não só resultou demonstrado que «as futuras vendas de outras Olanzapinas, designadamente da Olanzapina CC, corresponderão a uma diminuição de vendas do Zyprexa (facto 39º)», como também que o preço do medicamento genérico contendo tal substância activa (olanzapina) terá de ser «inferior ao do Zyprexa em 35%.(facto 41º)».
Sofrendo o preço do produto genérico uma baixa de 35% em relação a um dos principais produtos de marca produzido e comercializado pelas Recorrentes, é de primeira evidência que tal redundará em prejuízos para as impetrantes, desde logo em termos de redução de vendas (como claramente se colhe do facto 12º) e outrossim em termos da inevitável alteração do seu planeamento e estratégia comercial, com o previsível cortejo de modificações estruturais que tal alteração sempre implica a diversos níveis, prejuízos esses, se não inquantificáveis, pelo menos, de difícil quantificação.
Portanto, a própria factualidade que foi apurada e fixada pelas Instâncias, designadamente pela Relação que não a modificou, espelha os requisitos legais do procedimento cautelar comum requerido.
Acresce dizer que nada na lei autoriza que se exija ao Requerente do procedimento cautelar comum que faça prova de que o Requerido não poderá pagar-lhe uma indemnização correspondente ao bem ou direito lesado, sob pena de recusa das providências requeridas.
A ser assim, ficariam sem tutela da Ordem Jurídica bens, serviços e direitos de relevantíssimo interesse social, não apenas por dificuldade de tal prova, mas também porque o lesante, em geral, poderia cobrir, mediante uma presumida importância pecuniária e segundo um juízo de probabilidade, todos os prejuízos advenientes da lesão.
Pelo contrário, em matéria de direito de patentes industriais não pode ser olvidada especial protecção destas que é estabelecida no artº 101º do CPI, ao estabelecer no seu nº 2 que «a patente confere ainda ao seu titular o direito de impedir a terceiros, sem o seu consentimento, o fabrico, a oferta, a armazenagem, a introdução no comércio ou a utilização de um produto objecto de patente, ou a importação ou posse do mesmo, para algum dos fins mencionados», dispondo, logo no nº 3, que «o titular da patente pode opor-se a todos os actos que constituem violação da sua patente, mesmo que se fundem noutra patente com data de prioridade posterior, sem necessidade de impugnar os títulos, ou de pedir a anulação das patentes em que esse direito se funde»!
O correcto entendimento será, pois, o de que a providência deve ser decretada, sempre que, se esteja ante uma lesão grave, atenta importância patrimonial ou extrapatrimonial do direito ou do bem que aquele incide (objecto mediato) e que está em risco de ser sacrificado, e não seja razoável exigir que tal risco seja suportado pelo titular do direito ameaçado, na medida em que a reparação de tal dano seja avultada ou mesmo impossível.
Permitimo-nos, aqui e agora, relembrar, uma vez mais, porque nunca é demais fazê-lo, as palavras de Ohen Mendes atrás transcritas que, neste específico aspecto, ganham considerável vulto e irrefragável relevância:
«Os danos provocados pela efectiva violação de um direito de patente ou de um direito de marca são, como se sabe, de muito difícil quantificação e podem ser mesmo irreparáveis em grande parte da sua extensão. Após anos de violação consecutiva de um direito desta natureza, permitida pelo arrastar de um processo judicial complexo, onde estará a viabilidade de proceder à determinação de qual seria a posição económica do lesado se a lesão não se tivesse verificado? Quais os danos colaterais, por exemplo de imagem comercial, que o ilícito terá provocado ao longo de todo esse tempo? Onde estará então o prevaricador e qual será a sua capacidade para indemnizar?».
Recordemo-nos também de que já no longínquo ano de 1979, ainda à luz do vetusto Código de Propriedade Industrial de 1940, aprovado pelo Decreto nº 30.679 de 24 de Agosto de 1940, este Supremo Tribunal tirou o Assento de 14-03-79, de que foi Relator o saudoso Conselheiro Rodrigues Bastos, assim sumariado:
«O direito de explorar o invento que pertence ao titular da patente do processo, nos termos do artº 8º do Código de Propriedade Industrial, é ofendido pela fabricação, manipulação ou venda, por terceiro, em Portugal, de outro produto que contenha, ainda que importado, um princípio obtido pelo processo industrial a que a patente se refere» ( Pº 066664, disponível em www.dgsi.pt ).
Não vale a pena prosseguir na senda da demonstração de que está devidamente evidenciado, em face da factualidade provada, o justo receio das Requerentes, articulado nos requisitos de gravidade da lesão e de dificuldade de reparação que fundamentam o pedido formulado no presente procedimento cautelar comum, face ao quanto exposto ficou.