126/09.5TAPTG.E1 - Tribunal da Relação de Évora

1. As condutas integradoras do crime de abuso de confiança contra a segurança social, relativas a montantes iguais ou inferiores a € 7.500,00 não se mostram descriminalizadas, pois a exigência de que o valor da prestação não entregue seja superior a € 7.500,00, contida no n.º1 do art. 105.º do RGIT, na redacção que lhe foi conferida pelo art. 113.º da Lei 64-A/2008, de 31 de Dezembro, não lhe é aplicável.

Acordam os Juízes, em conferência, na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora: Relatório Nos autos de processo comum com intervenção do tribunal singular com o número em epígrafe que correm termos no 1º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Portalegre o MP acusou J , nascido a 18.08.1950, empresário em nome individual, melhor identificados na Acusação de fls 130 a 133, imputando-lhe a prática, em co-autoria, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social p. e p. pelos artigos 107.°, n.º 1 do RGIT, aprovado pela Lei n.º 15/2001 , de 5 de Junho, com as alterações introduzidas pela Lei 53-A/2006 de 29 de Dezembro e Lei nº 64-A/2008 de 31 de Dezembro. – Distribuídos os autos para julgamento, a senhora juiz a quo proferiu o despacho a que se refere o art. 311º do CPP rejeitando a acusação, nos termos do nº2 al.) e nº3 al. d), daquele art. 311º, por considerar que os factos imputados ao arguido não configuram actualmente a prática de qualquer ilícito de natureza criminal, dado que a nova redacção dada ao nº1 do art. 105º do RGIT pela Lei 64-A/2008 de 31.12 é igualmente aplicável ao crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelos artigos 107.°, n.º 1 do RGIT, pelo que se encontra descriminalizada a conduta que lhes fora imputada na acusação. – Daquele despacho veio o MP interpor o presente recurso, extraindo da respectiva Motivação as suas conclusões em que expõe, no essencial, os argumentos comuns à posição jurídica que pugna pela não descriminalização das condutas integradoras do crime de abuso contra a segurança social por prestações de montante igual ou inferior a 7 500€, terminando por manifestar o seu ao entendimento de que o despacho recorrido deve ser substituído por outro que designe dia para julgamento do arguido pela prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social p. e p. pelo artigo 107º do RGIT, tal como lhe é imputado na acusação pública. Notificado, o arguido não apresentou resposta ao recurso. 5. Nesta Relação, a senhora Procuradora Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da procedência do recurso. 6 . Notificado nos termos do art. 417º nº2 do CPP , o arguido nada disse. Fundamentação 1. Delimitação do objecto do recurso. Na caso presente, a questão a decidir é a de saber se a alteração introduzida pelo art. 13º da Lei 64-A/08 de 31.12. que aprovou o OGE para 2009, no nº1 do art. 105º do RGIT (Abuso de confiança fiscal), aprovado pela Lei 15/2001 de 5 de Junho, de onde resultou a descriminalização das condutas ali descritas quando o valor de cada prestação é igual ou inferior a 7 500 €, é igualmente aplicável ao crime de Abuso de confiança contra a segurança social p. e p. pelo art. 107º do mesmo RGIT . Se assim for, como decidiu o tribunal a quo , encontram-se descriminalizadas as condutas descritas neste último tipo legal quando estejam em causa contribuições iguais ou inferiores a 7 500 €, como sucede no caso sub judice. Na hipótese inversa, há que revogar a decisão recorrida para que se proceder à Audiência de Discussão de Julgamento decidindo-se de mérito de acordo com o entendimento de direito aqui adoptado. Vejamos. 2- Decidindo. a) O art. 113º da Lei 64-A/2008 de 31.12, que aprovou o OGE para 2009 e alterou diversas disposições legais, veio dar nova redacção ao art. 105º nº1 do RGIT aprovado pela Lei 15/2001 de 5 de Junho, que passou a ter em seguinte redacção: “Artigo 105.º [...] 1 — Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a € 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias. 2 — . . Para os efeitos do disposto no número anterior, considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja 3 —É aplicável o disposto no número anterior ainda que a prestação deduzida tenha natureza parafiscal e desde que possa ser entregue autonomamente. 4 — Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação. 5 — Nos casos previstos nos números anteriores, quando a entrega não efectuada for superior a E 50 000, a pena é a de prisão de um a cinco anos e de multa de 240 a 1200 dias para as pessoas colectivas. 6 — (Revogado.) Se o valor da prestação a que se referem os números anteriores não exceder E 1000, a responsabilidade criminal extingue-se pelo pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega da prestação no prazo legal, até 30 dias após a notificação para o efeito pela administração tributária. 7 — Para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária. A novidade traduziu-se na introdução de um elemento quantitativo – um valor mínimo para a prestação não entregue – o que implica a descriminalização da omissão de entrega de prestação tributária igual ou inferior àquele limite (7 500 €), quer para futuro, quer relativamente a condutas pretéritas nos termos do art. 2º nº2 do C.Penal. O art. 107º do RGIT que prevê o crime de abuso de confiança contra a segurança social não foi expressamente alterado pela Lei 64-A/2008 de 31 de Dezembro, mas entendeu o tribunal a quo que o regime do crime contra a segurança social sempre foi “decalcado” do tipo legal previsto no art.105º do RGIT, pelo que deve seguir o mesmo regime, e demais argumentos que, por remissão para o texto do Procurador do Círculo de Viseu que identifica, podem ler-se no despacho recorrido. O art. 107º do RGIT tem a seguinte redacção: Artigo 107º Abuso de confiança contra a segurança social 1 — As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidas com as penas previstas nos nºs 1 e 5 do artigo 105º 2 — É aplicável o disposto nos nºs 4, 6 e 7 do artigo 105º» Vejamos então. b) A questão encontra-se claramente identificada e sobre ela surgiu corrente jurisprudencial (em que insere o despacho recorrido) no sentido da descriminalização da omissão de entrega de contribuições à segurança social de valor igual ou inferior a 7 500 €, de que são exemplos, o Acórdão da Relação de Lisboa de 25-02-2009, processo nº 102/04.4TACLD.L1-3 , o Ac RP de 27.05.2009 e da RL de 15.07.2009 (acessíveis em dgsi.pt). Em sentido contrário formou-se corrente jurisprudencial que entende que a descriminalização operada pela Lei 64-A/2008 respeita apenas ao crime de abuso de confiança fiscal e não ao crime de abuso contra a segurança social . c) É este último igualmente o nosso entendimento , por razões que não assentam nas limitações decorrentes do princípio da legalidade e seus corolários, pois como é sabido, a CRP e a lei ordinária apenas proíbem a analogia malam partem (cfr art. 1º ), pelo que não se levantariam obstáculos à aplicação analógica na situação que nos ocupa. Em todo o caso, afigura-se-nos que a posição jurisprudencial em que entronca o entendimento do senhor juiz a quo não parte da verificação de uma lacuna do ordenamento, antes interpreta conjuntamente o art. 113º da Lei 64-A/2008 e a parte final do art. 107º nº1 do RGIT, no sentido que a remissão desta última norma não se limita à penalidade prevista no art. 105º nºs 1 e 5 do art. 105º do RGIT, antes engloba a parte da descrição típica que corresponde ao novo elemento típico (ou condição de punibilidade que fosse) agora introduzido no nº1 do art. 105º ( prestação tributária de valor superior a € 7500.), com base num argumento de igualdade de razões na própria interpretação. As razões que nos levam a perfilhar o referido entendimento contrário ao seguido na decisão recorrida são essencialmente de ordem sistemática e teleológica, tendo presente que os argumentos de ordem literal são pouco relevantes no caso presente, quer por ser admitida a analogia bonam partem, como aludido, quer porque a presunção de que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados tem sofrido indesmentível erosão, que nem a postura mais arreigadamente positivista pode desmentir, dada a forma pouco cuidada que tem caracterizado a produção legislativa dos últimos anos . Também o elemento histórico da interpretação pouco nos elucida. São frequentes os casos em que a redacção final do diploma contém preceitos que nunca foram referidos até então ou que foram mesmo rejeitados até ao momento final. Em primeiro lugar, face à ausência de disposição expressa e inequívoca do legislador a descriminalizar o abuso de confiança contra a segurança social de valor igual ou inferior a 7 500€, entendemos, como aludido, que não é válido o argumento de igualdade de razões que subjaz a toda argumentação que vai nesse sentido. Contrariamente à perspectiva expressa no Ac RL de 25.02.2009, não existe identidade entre os regimes punitivos das infracções contra a segurança social e contra o fisco. São autónomos os crimes previstos nos artigos 105º e 107º do RGIT, como sempre o foram, são agora diferentes os limites mínimos a partir do qual é punível a fraude fiscal (15 000 €) e a fraude contra a segurança social (7 500 €) ( artigos 103º nº5 e 103º nº2, do RGIT, na redacção da Lei 60-A/2005 de 30 de Dezembro) e é diferente o regime contra-ordenacional das infracções contra o fisco e contra a segurança social, sucedendo mesmo que não são punidas condutas contra a segurança social cujo desvalor é idêntico ou superior ao verificado nas infracções contra o fisco. Ficaria, pois, totalmente impune a falta de entrega à segurança social das contribuições deduzidas aos trabalhadores (grosso modo) de valor igual ou inferior a 7 500 €, se apenas fosse penalmente punível a falta de entrega de valores superiores àquele, pois não constitui contra-ordenação social a omissão de entrega daquelas contribuições. Ainda a este propósito, note-se que seria muito mais ampla a descriminalização operada em matéria de abuso de confiança contra a segurança social, uma vez que as declarações a apresentar à segurança social são mensais enquanto em regra são trimestrais as prestações tributárias a que se reporta o art. 105º nº1 do RGIT, pois o nº7 desta última disposição (igualmente aplicável ao abuso contra a segurança social) determina que os valores a considerar são os que devem constar de cada declaração a apresentar. Por outro lado, são distintos os bens jurídicos protegidos por ambas as incriminações , tal como são diferentes a natureza e finalidades das prestações a que se reporta o art. 105º e as contribuições referida no art. 107º nº1, o que justifica um regime penal mais exigente, conferindo maior eficácia à protecção dos interesses subjacentes aos crimes contra a segurança social . É, pois, pelas razões sumariamente indicadas que entendemos não se encontrar descriminalizada a conduta pela qual o arguido ora recorrente foi acusado, decidindo-se revogar a decisão recorrida, a qual deve ser substituída por outra que designe dia para a Audiência de Discussão e Julgamento, decidindo após de acordo com o julgamento da matéria de facto e o entendimento ora expresso em matéria de direito, quanto à questão que constituiu o objecto do presente recurso. Dispositivo Nesta conformidade, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em conceder provimento ao recurso interposto pelo MP, revogando o despacho recorrido e determinado que o mesmo deve ser substituído por outro que designe dia para a Audiência de Discussão e Julgamento e demais termos. Sem custas. Évora, 24 de Junho de 2010 (Processado em computador. Revisto pelo relator.) (António João Latas) (Carlos Jorge Viana Berguete Coelho) [1] V.g. Acórdãos da . RC de 04.03.2009, da RL de 20.07.2009 e RP de 25.03.2009 e de 3.06.2009, todos acessíveis em dgsi.pt, podendo ver-se neste último parcialmente transcrito o estudo do Desembargador Cruz Bucho, cuja argumentação acompanhamos no essencial. Vd ainda o Ac RG de 27.04.2009 www.dgsi.pt) citado no parecer do MP nesta Relação. [2] Vd o nosso acórdão de 15.10.09 no Proc. 138-08.6TAOLH.E1, do TRE . [3] De que é exemplo mais próximo a revogação do nº 6 do art. 105º, mantendo-se a remissão para a norma revogada no actual nº2 do art. 107º. [4] Pronunciámo-nos mais desenvolvidamente sobre esta questão o no Ac R. Évora de 12.06.2007, acessível em www.dgsi.pt . [5] Vd particularmente sobre este ponto o estudo de Cruz Bucho parcialmente transcrito no Ac RP de 3.6.2009, supracitados.