01260/09 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Não é fácil traçar a fronteira entre aquilo que pode ser considerado como um sub -critério e aquilo que é o discurso fundamentador do acto classificativo no âmbito dos concursos públicos, nomeadamente nos concursos para fornecimento de bens e prestação de serviços, regulados DL n.º 197/99, de 08/06, considerando-se, em princípio, adequado a tal tarefa o critério, normalmente utilizado pela jurisprudência dos nossos tribunais, de que os elementos distintivos entre o parâmetro de avaliação (utilizado no discurso fundamentador) e o sub-critério de avaliação são a rígida independência ou estanquicidade e a atribuição de uma valorização prefixa, portanto também rígida, ao sub-critério, enquanto o parâmetro pode interagir com outros parâmetros e tem de ser avaliado com os restantes dentro do conjunto de elementos que se unificam num determinado factor.

II- É de considerar que criou sub-critérios um júri que, após ter procedido a uma avaliação dos candidatos em que valorou globalmente um critério, dizendo simplesmente os elementos que foram apreciados nessa avaliação, procedeu, na sequência das reclamações produzidas no âmbito da audiência prévia, a nova classificação, na qual estabeleceu um mapa ou grelha classificativa, em que avaliou elementos diferentes (eliminando dois anteriormente considerados), subdividiu os elementos apreciados, criando vários grupos a avaliar, aos quais atribuiu valorações autónomas e diferentes e, em alguns dos elementos resultantes da subdivisão, ainda procedeu a nova divisão, atribuindo também valorações autónomas a estes sub-subgrupos.

Acordam, em conferência, na 2.ª Subsecção da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1. RELATÓRIO

A Câmara Municipal de Portalegre, devidamente identificada nos autos e doravante simplesmente recorrente, interpôs recurso jurisdicional da sentença do TAF de Coimbra de 26/02/2008, que, julgando procedente o recurso contencioso interposto por A..., L.dª (recorrente contenciosa e doravante recorrida), também com sinais nos autos, anulou a sua deliberação de 23/7/2003, que adjudicou à B..., Ldª (recorrida contenciosa particular) a celebração do contrato a que se destinava o concurso público para "a execução de cartografia numérica dos aglomerados urbanos do concelho de Portalegre à escala de 1:2000”, aberto pela recorrente por anúncio publicado no DR III Série, de 29/1/2003.

Nas suas alegações formulou as seguintes conclusões:

1.ª - Tendo sido garantido a todos os concorrentes o, respectivo, direito à audiência prévia assim como tendo sido escrupulosamente respeitados todos os princípios que, formal e materialmente, garantem a legalidade, a igualdade entre concorrentes, a imparcialidade da Recorrida, a justiça e a imparcialidade bem como a defesa do interesse público, não existindo quaisquer erros de apreciação, ou de classificação, das concorrentes, onde se inclui necessariamente a Recorrente, é indesmentível a boa fé da Recorrida, evidente em todo o processado, não foram violadas quaisquer disposições legais ou regulamentares atinentes.

2.ª - Não foram violadas quaisquer disposições constitucionais ou, sequer, legais, nomeadamente as constantes dos artigos 266, n.º 2 da Constituição da República, 6.º do Código do Procedimento Administrativo, bem como 8.º, n.º 1 e 11, do Decreto-Lei n.º 179/99, de 8 de Junho.

1. 2. A recorrida (recorrente contenciosa) não contra-alegou.

1. 3. A Exm.ª Magistrada do Ministério Público emitiu o seu parecer de fls 151, no qual defende, em síntese, que houve, de facto, por parte do júri do concurso, o estabelecimento de sub-critérios no factor de classificação “qualidade técnica das propostas de serviços a prestar” e a quantificação dos mesmos, já depois de conhecida a identidade dos concorrentes e o conteúdo das suas propostas, o que é violador do princípio da justiça e da imparcialidade, independentemente da prova da concreta actuação parcial”, pelo que se pronuncia pelo não provimento do recurso.

1. 4. Foram colhidos os vistos dos Exm.ºs Juízes Adjuntos, pelo que cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2. 1. OS FACTOS

A sentença recorrida deu como provados os seguintes factos, que não foram questionados:

1. Por anúncio publicado no DR III Série, n.º 24, de 2003.01.29, a Câmara Municipal de Portalegre abriu "concurso público para a execução de cartografia numérica dos aglomerados urbanos do concelho de Portalegre, à escala 1:2000";

2. De acordo com o Ponto 13 daquele anúncio e do Ponto 4.3 do Programa deste concurso, a adjudicação seria "feita segundo o critério da economicamente mais vantajosa, tendo em conta os seguintes factores por ordem decrescente de importância:

a) Qualidade técnica da proposta de serviços a prestar, 40%; avaliada com base no plano de trabalhos apresentado;

b) Preço global e plano de pagamento pretendido, 40%;

c) Prazo de execução, 20%”;

3. No Caderno de Encargos, no Ponto 2.4, sobre a "Execução técnica dos trabalhos", determinava-se que:

"O Adjudicatário executará, nas condições estipuladas neste caderno de Encargos e Anexos, os trabalhos em concurso, ordenados nas seguintes fases:

1. Cobertura Aero-Fotográfica;

2. Apoio Fotogramétrico;

3. Scanning do filme aéreo ou diapositivos;

4. Triangulação Aérea;

5. Restituição fotogramétrica numérica da planimetria e altimetria;

6. Operações complementares de campo, com aquisição de informação relativa à data dos trabalhos de campo;

7. Recolha e introdução de toponímia;

8. Edição da informação planimétrica e altimétrica do MNT”;

4. Apresentaram propostas de candidatura a recorrente "B... Ld", as recorridas particulares "C..., S. A" e "D..., S. A", e ainda a firma "E..., S. A.";

5. Em 2003.02.19, procedeu-se à abertura das propostas, que foram todas admitidas; porém, a "E..., S. A", por requerimento entrado nos serviços camarários na mesma data retirou a sua proposta, desistindo do concurso;

6. O Júri do Concurso, no "Relatório Técnico de Análise das Propostas", procedeu à seguinte atribuição da pontuação e ordenação dos concorrentes admitidos:

1° D... - 16.23 pts; 2° - B... - 15.83 pts; 3° - A... - 14.67 pts; 4° - C...- 12.06 pts;

7. O Júri, nesta apreciação das propostas, quanto ao critério da "qualidade técnica das propostas do serviço a prestar", analisou os seguintes parâmetros relativos ao plano de trabalhos: cobertura aérea; apoio fotogramétrico; triangulação aérea, restituição fotogramétrica/tridimensional; completagem de campo e recolha de toponímia; edição de informação; e controlo de qualidade;

8. Os concorrentes foram notificados, nos termos do art. 108, n° 1, do Decreto-Lei n° 197/99, de 08/06, para se manifestarem no prazo de cinco dias sobre o "projecto de decisão de adjudicação do concurso em epígrafe", constante do mencionado relatório, designadamente a aqui recorrente foi-o por carta registada com aviso de recepção, em 2003.03.03;

9. Após reclamações e apreciação destas, considerando o Júri, por decisão de 2003.03.24, pertinentes as questões colocadas nas reclamações, foi feita nova avaliação, "não tendo sido considerado o último parâmetro (controlo de qualidade), uma vez que este não está indicado no Caderno de Encargos de uma forma explícita e concreta e também não foi feita a avaliação da equipa técnica, uma vez que a mesma já tinha sido alvo de avaliação na fase de selecção dos concorrentes", com os seguintes resultados finais: 1° B..., Lda- 14,97; 2° - A..., Lda - 14,82; 3° D... - 14,69; 4° - C..., Lda - 12,26;

10. O Júri, nesta segunda avaliação, elaborou mapa das "fases de trabalho consideradas na avaliação do Critério 1", para cada um dos concorrentes, no qual estabeleceu os valores quantitativos ("pontuação estipulada") para cada um dos critérios mencionados supra no ponto 7., e ainda sub-critérios para cada um deles e respectivos valores ("pontuação estipulada");

11. A cada uma das seis (6) fases do trabalho, o Júri atribuiu a pontuação de 20. Além disso especificou sub-factores e fê-los relevar como elemento de avaliação, atribuindo a cada deles um valor quantitativo.

Assim:

No item "Cobertura Aero-fotográfica", elegeu quatro sub-critérios:

a) "Regras base", com 6 pts., sendo que, quanto a estas, distinguiu ainda "Escala da fotografia", com 3 pts., e "Plano de voo, com 3 pts.

b) "Regras de qualidade para a execução", com 6 pts, diferenciando os itens "Tipo de filme", com 1.2 pts, "Tipo de câmara", com 1.2 pts., "Relatório calibração", com 1.2, "Regra de voo, com 1.2 pts., e "Normas RTCAP", com 1.2 pts.

c) "Produtos intermédios, com 2 pts.; e

d) "Rasterização das Imagens, com 6 pts.

No item "Apoio Fotogramétrico", a Comissão elegeu três sub-critérios, a saber:

a) "Realização de Apoio de Campo", atribuindo-lhe 8.5 pts.

b) "Precisão de Apoio de Campo", com 8.5 pts. E

c) "Produtos intermédios", com 3 pts.

No item "Triangulação Aérea", a Comissão elegeu, para avaliação, três sub-critérios:

a) "Pontos de Campo e de Triangulação Aérea", que ponderou com 8.5 pts.; b) "Precisão de Triangulação Aérea", também com 8.5 pts.; e

c) "Pontos Intermédios", com 3 pts.

Para o item "Restituição Tridimensional", a Comissão de Análise distinguiu seis sub-critérios, a saber:

a) "Curvas de Nível", com 3.3 pts.;

b) "Pontos Cotados", com 3.3 pts;

c) "Hidrografia", com 3.3 pts.;

d) "Elementos Pontuais", com 3.3 pts.;

e) "Elementos Lineares", com 3.3 pts.; e

f) "Elementos de Área", também com 3.3 pts.

12. Por deliberação camarária de 2003.04.02, foi aprovado o relatório final do Júri e determinada a adjudicação à concorrente "B... Lda";

13. Entretanto, por despacho do Presidente da Câmara Municipal de Portalegre de 2003.06.06, ratificado por deliberação da Câmara, o acto de adjudicação foi suspenso, para que fosse garantido o direito de audiência prévia à concorrente D

14. Por decisão do Júri, proferida em 2003.07.08, foi reiterada a sua decisão anterior, referida supra no ponto 9., mantendo a ordenação; e

15. Por deliberação da Câmara Municipal de Portalegre de 2003.07.03, foi aprovado este último relatório e determinada a adjudicação do concurso à concorrente “B..., Ldª”, pelo valor de 100.608,27 IVA.

Por constar do processo e se considerar de interesse para a decisão do recurso, acrescenta-se o seguinte facto:

16. Por despacho do Meritíssimo Juiz “a quo” de 9/2/2008 (fls 95-96 dos autos), foi decidida a questão da intempestividade da arguição, efectuada pelo Ministério Público, do vício de violação do princípio da imparcialidade, que veio a ser julgado verificado e determinou a procedência do recurso contencioso, despacho esse notificado aos interessados por nota de 14/2/08.

2. 2. O DIREITO

2. 2. 1. A sentença recorrida anulou a deliberação da recorrente de 23/7/2003, que, no âmbito do identificado concurso, adjudicou à B..., Ldª (recorrida contenciosa particular, que não contestou o recurso nem no mesmo teve mais qualquer intervenção) a celebração do contrato nesse concurso, por ter considerado que a mesma tinha violado os princípios da justiça e da imparcialidade, consagrados constitucionalmente no artigo 266.º, n.º 2 da CRP, legalmente e em geral no artigo 6.º do CPA e mais especificamente em matéria de contratação pública para aquisição de bens e serviços, nos artigos 8.º, n.º 1 e 11, n.º 2 do DL 179/99, de 8/6, e ainda o princípio da estabilidade do concurso, estabelecido no artigo 14.º, n.º 1, do referido diploma legal.

O vício de violação dos princípios da justiça e da imparcialidade, julgado verificado na sentença recorrida, tinha sido arguido pelo Exm.º Magistrado do Ministério Público, aquando do seu parecer final.

Nas alegações do presente recurso jurisdicional, a recorrente refere-se à intempestividade dessa arguição (artigos I e II), mas não levou essa questão às conclusões, pelo que, encontrando-se o objecto do recurso delimitado por essas conclusões [artigos 660.º, n.º 2, 684.º, n.º 3 e 690.º, n.ºs 1 e 2, todos do CPC, na redacção anterior ao DL n.º 303/07, de 24/8 (cfr. os artigos 11.º e 12.º deste diploma), ex vi artigo 102.º da LPTA], não pode da mesma ser conhecida.

O que, aliás, parece também não ter sido pretensão clara da recorrente, pois que, apesar da referência a essa intempestividade, o que se extrai da globalidade das suas alegações é que essa referência apenas visa reforçar a bondade da posição que se lhe segue, qual seja a de que não assiste razão ao Ministério Público (cuja arguição é considerada não só tardia como infundada), reforço esse que assenta no raciocínio de que, se nem a recorrida (recorrente contenciosa) nem nenhum dos outros interessados (recorridos contenciosos particulares) arguíram tal vício nem no decurso do procedimento concursal nem no próprio recurso contencioso, foi por não considerarem que o mesmo se verificava, caso contrário não teriam deixado de o arguir.

Sendo ainda de referir que a decisão dessa intempestividade nunca poderia ser conhecida no presente recurso, porquanto essa questão foi decidida por despacho de 9/2/2008 (cfr. factos constantes do n.º 16 do probatório), muito anterior à sentença recorrida, que não foi impugnado – e, à data, podia sê-lo (mas tinha de ser no prazo legal a contar da sua notificação), subindo o recurso diferidamente (cfr. artigos 678.º, 679.º, 734.º e 735.º do CPC, na redacção anterior ao referido DL 303/07, ex vi artigo 102.º da LPTA, diploma aplicável face ao disposto no artigo 5.º, n.º 1 da Lei n.º 15/2002, de 22/2, que aprovou o CPTA) -, pelo que o mesmo transitou em julgado.

2. 2. 2. Outra questão que importa abordar é o facto da recorrente não ter questionado o fundamento da sentença recorrida da violação do princípio, específico da contratação pública, da estabilidade do concurso (artigo 14, nº 1, do DL 197/99, de 8/6), na medida em que, de acordo com jurisprudência uniforme deste STA Cfr. acórdãos do STA de 20/10/2004, recurso n.º 46 885 e de 11/5/2005, recurso n.º 1166/04., quando existe mais que um fundamento para a decisão de procedência de um recurso e apenas um é impugnado, a falta de impugnação do(s) outro(s) obstaculiza o êxito do recurso, tornando inútil o seu conhecimento.

Esse obstáculo só existirá, no entanto, se o fundamento não atacado constituir uma questão processualmente autónoma que impeça, só por si, a renovação do acto contenciosamente anulado, tendo em conta que, em face do estatuído no n.º 4 do artigo 684.º do CPC, “os efeitos do julgado, na parte não recorrida, não podem ser prejudicados pela decisão do recurso nem pela anulação do processo”.

O que, a nosso ver, se não verifica no caso sub judice.

Com efeito, o vício da violação do princípio da estabilidade do concurso não está autonomizado, na sentença recorrida, do vício da violação do princípio da justiça e da imparcialidade, antes estando nela configurado como uma diferente qualificação jurídica desse vício, ou mais propriamente da factualidade a ele conducente. É, nos seus próprios termos, “um outro ponto de vista” sobre a nova classificação efectuada no concurso pelo acto contenciosamente impugnado, no qual foi considerado terem sido estabelecidos sub-critérios, a sua valoração e elaborados mapas de trabalhos dos candidatos, tendo sido estes factos, consignados no relatório do júri, que levaram a considerar que houve “alteração no conjunto de documentos que servem de base ao procedimento”. Factos esses que também tinham sido o fundamento da verificação do vício de violação do princípio da imparcialidade (sob outro ponto de vista, como refere a sentença). Ou seja, existe absoluta conexão entre ambos os vícios, cujos factos (idênticos) levaram a qualificações jurídicas diferentes, que, no fundo é o que está em causa.

E como o tribunal, embora só possa servir-se dos factos articulados pelas partes, é livre na indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (artigo 664.º do CPC), não poderá deixar de se conhecer do objecto do presente recurso, para apurar se o procedimento adoptado pela recorrente, na parte em que foi sindicado, e anulado, pela sentença recorrida, violou ou não as regras legais e regulamentares por que se devia ter guiado.

2. 2. 3. De acordo com o vertido na sentença recorrida, que verdadeiramente releva e está posto em causa pela Recorrente, a ilegalidade da actuação desta decorre de o júri ter estabelecido sub-critérios e respectivos valores quantitativos para o factor de classificação “qualidade técnica da proposta de serviços a prestar”, depois de conhecer os concorrentes e, mais ainda, conhecer em pormenor o conteúdo das suas propostas.

A Recorrente não se conforma com tal decisão, defendendo, em síntese, que aquilo que na sentença foi considerado o estabelecimento de sub-critérios, mais não foi do que a “discretização mais aprofundada dos critérios, subcritérios e parâmetros” previstos no caderno de encargos e no programa do concurso”, todos do conhecimento prévio dos concorrentes.

A Excelentíssima Magistrada do Ministério Público subscreve, no essencial, a posição da sentença recorrida, defendendo, em síntese, que houve, de facto, por parte do júri do concurso, o estabelecimento de sub-critérios no factor de classificação «qualidade técnica das propostas de serviços a prestar» e a quantificação dos mesmos, já depois de conhecida a identidade dos concorrentes e o conteúdo das suas propostas, o que é violador do princípio da justiça e da imparcialidade, independentemente da prova de concreta actuação parcial.

O dissídio da recorrente em relação à sentença recorrida consiste, pois, tão só e apenas, na qualificação jurídica do mapa de trabalhos elaborado para cada um dos candidatos, ou seja, em determinar se os elementos que determinaram a classificação final (impugnada) constante desse mapa, relativo ao factor de classificação “qualidade das propostas dos serviços a prestar” consubstanciam o estabelecimento de sub-critérios de classificação e a quantificação dos mesmos ou se, pelo contrário, mais não constituem do que a “discretização mais aprofundada dos critérios, subcritérios e parâmetro previstos no caderno de encargos e no programa do concurso”, ou seja, a fundamentação do acto, que o júri tinha de fazer de forma objectiva e pormenorizada.

Apreciando:

2. 2. 3. 1. Conforme se escreveu no acórdão do Pleno da Secção do Contencioso Administrativo deste STA de 13/1/2004, recurso n.º 48079, “… … nem sempre é fácil traçar a fronteira entre aquilo que pode ser qualificado como um subcritério e aquilo que o não é já que, por vezes, a distinção entre um subcritério e o discurso fundamentador da decisão adoptada é bem ténue, atentas as semelhanças que se podem estabelecer entre eles. E, sendo assim, e sendo indiscutível que as decisões adjudicatórias têm de ser fundamentadas, sob pena da sua ilegalidade, importa, desde já, assentar que a justificação dessas decisões, desde que se contenha nos limites dos critérios de avaliação anteriormente estabelecidos, nunca poderá ser vista como constituindo a criação de subfactores não previstos.

Para além disso – e esta é também uma forma de diferenciação - a criação dos novos subfactores tem de significar a construção de um elemento avaliativo com autonomia em relação ao critério que visam subdividir de tal forma que seja possível uma apreciação diferenciada e a atribuição de uma valoração separada.

Daí que, apesar de todas as dificuldades que, na prática, surgem nos pareça de acompanhar o critério traçado no Acórdão deste Tribunal de 15/1/02 (rec. 48.343) segundo o qual “são subfactores os elementos de avaliação (apreciação/valoração) das propostas aos quais se atribua autonomia tal que passem a formar uma unidade estanque à qual é atribuída uma valoração separada, por exemplo, fixando-se uma certa percentagem para o sub-conjunto de um factor. Para efeitos da regulamentação constante do DL 59/99, os elementos distintivos entre o parâmetro de avaliação e o subfactor de avaliação são a rígida independência ou estanquicidade e a atribuição de uma valorização prefixa, portanto também rígida, ao subfactor, enquanto o parâmetro pode interagir com outros parâmetros e tem de ser avaliado com os restantes dentro do conjunto de elementos que se unificam num determinado factor.” Sendo que, como já se disse, entre o critério e o subcritério tem de existir uma sólida e sustentada relação de conteúdo de tal forma que este se limite a desenvolver ou a densificar o estabelecido no primeiro.”

Este é o critério que elegemos para a diferenciação da questão em causa.

E, aplicando-o ao caso “sub judice”, temos que o Programa do concurso, nesta parte plasmado no seu Anúncio (Pontos 4.3 e 13, respectivamente), estabelecia o critério de adjudicação e os factores a levar em conta na sua apreciação, como impunha a lei que o regulava [DL n.º 197/99, de 8/6; cfr. artigos 87.º e 89.º, alínea l)] – n.º 4 do probatório.

Esse critério era o da proposta economicamente mais vantajosa, a encontrar de acordo com os factores a seguir indicados e objectivamente quantificados, sendo um desses factores – aquele em relação ao qual se levanta o dissídio sub judice –, o da “qualidade técnica da proposta de serviços a prestar”, limitando-se os referidos Pontos a dizer que esse critério era valorado em 40% e a sua avaliação seria feita com base no plano de trabalhos apresentados pelos concorrentes.

Posteriormente à abertura do concurso, o júri nomeado apenas praticou três actos relevantes para o que está em discussão, a saber: i) o acto de abertura e admissão das propostas, em 19/2/2003 (n.º 5 do probatório; ii) o acto de análise das propostas e de classificação dos concorrentes em 26/2/2003 (n.º 6); iii) novo acto de análise das propostas e de classificação dos concorrentes em 24/3/2003 (n.º 9), que alterou a anterior proposta de classificação e constitui o acto impugnado.

Na primeira classificação, entretanto substituída pela resultante do acto contenciosamente impugnado, o júri limitou-se a, no referido factor “qualidade técnica das propostas do serviço a prestar”, dizer que a pontuação dos concorrentes foi estabelecida através da avaliação do plano de trabalhos por eles proposto, tendo considerado os seguintes parâmetros: cobertura aérea; apoio fotogramétrico; triangulação aérea, restituição fotogramétrica/tridimensional; completagem de campo e recolha de toponímia; edição de informação; e controlo de qualidade (n.º 7 do probatório).

Na avaliação efectuada pelo acto impugnado, a classificação foi alcançada de acordo com os mapas relativos às fases de trabalho elaborados, pelo júri, para cada um dos concorrentes e constantes do processo administrativo, dos quais se verifica que: i) foram levados em conta apenas os (6) elementos constantes do n.º 7 do probatório (os primeiros 6 referidos no parágrafo anterior), que passam a ser designados como sub-factores, tendo sido atribuída a pontuação de 20 valores a cada um deles (foi eliminado em relação à anterior classificação o “parâmetro” controlo de qualidade, também não tendo sido feita a apreciação da equipa técnica, de acordo com o referido no relatório final)); ii) os 3 primeiros sub-factores foram sub-divididos (o 1.º em 4, o 2.º em 3 e o 3.º em 3), tendo sido atribuídas classificações diferentes aos seus sub-subfactores; o 4.º foi sub-dividido em 6, mas atribuída a mesma pontuação a cada um deles; os 5.º e 6.º foram apreciados na sua globalidade; iii) um dos sub-subfacores do 1.º sub-factor (regras de qualidade para a execução) foi ainda dividido novamente, tendo sido atribuída a mesma pontuação a todos os diferentes elementos resultantes dessa divisão (cfr. n.º 11 do probatório).

Assinalamos que os termos critérios, factores, parâmetros, sub-critérios, sub-factores e itens foram usados indiscriminadamente no decurso do concurso e neste próprio processo, nem sempre com rigor terminológico, mas sempre para significar a mesma coisa, ou seja, os elementos de avaliação que foram levados em conta e o modo como o foram, sendo que o que releva para a questão que nos ocupa é que esses elementos correspondem a divisões ou autonomizações efectivamente efectuadas para determinação das classificações.

Ora, em face do acabado de referir e tendo em conta a doutrina enunciada, não podemos deixar de concluir que a actuação do júri, ainda que determinada pelo objectivo de uma rigorosa fundamentação da classificação, acabou por, de facto, estabelecer sub-critérios ou sub-factores de classificação, que ainda os subdividiu.

É que foi atribuída autonomia a elementos das propostas, que, embora constantes do Caderno de Encargos e, como tal, consideráveis para efeitos classificativos, foram considerados unidades estanques, às quais foi atribuída valoração separada, tendo, em consequência deixado de ser possível a interacção desses elementos na avaliação/classificação do critério na sua globalidade.

E, sendo esse o elemento essencial do conceito da diferenciação entre a fundamentação do acto e o estabelecimento de sub-critérios de classificação a que aderimos e que, como tal, assentámos como critério a aplicar, consideramos que, no caso “sub júdice”, foram criados sub-critérios, tal como decidiu a sentença recorrida.

Os mapas de trabalhos elaborados podiam, de facto, constituir uma boa grelha para a classificação, mas impediam, indiscutivelmente, a interacção dos vários elementos que a integravam na pontuação global do factor estabelecido no Programa do Concurso, pelo que consubstanciaram a criação de sub-critérios.

2. 2. 3. 2. De acordo com pacífica e reiterada jurisprudência deste STA, e tendo sempre presente a imperiosa obrigação da fundamentação dos actos concursais e em especial dos actos de adjudicação neles praticados, os júris dos concursos não estão impedidos de estabelecer sub-critérios, sub-factores, ou microcritérios na apreciação de cada um dos factores fixados na sua regulamentação e quantificar uns e outros, quando essa regulamentação é omissa ou deixa margem para dúvidas, visando, desse modo, uma maior objectivação e melhor fundamentação da decisão Cfr. acórdãos do STA de: 22/4/09, recurso n.º 881/09; 5/7/05, recurso n.º 1383/03 (Pleno); 15/6/2004, recurso n.º 533/04; 13/10/2004, recurso n.º 480/79 (Pleno); 4/2/2004, recurso n.º 1495/03; e de 2/4/03, recurso n.º 113/03. Estes acórdãos reportam-se a concursos de diferente natureza – empreitadas, fornecimento de bens e serviços e provimento de pessoal – mas os princípios são os mesmos. .

A introdução desses instrumentos de apreciação e valoração das propostas está, contudo, sujeita a determinados limites, uns de ordem material ou intrínseca, outros de ordem temporal Cfr.o citado acórdão de 22/4/09, que passaremos a citar

“Os limites de ordem material visam evitar que, por via indirecta, se viole a regulamentação do concurso, através de uma substituição dos critérios plasmados no Programa por outros critérios ou bitolas de aferição. Assim, «Os subcritérios têm de ser fiéis aos critérios de que dimanam e, por isso, devem resultar de uma verdadeira necessidade de densificar, concretizar ou desenvolver os critérios-base e mostrar-se adequados ao desempenho dessa função; não podem, pela sua novidade ou independência relativamente aos critérios-base, substituir-se a estes nem subverter a respectiva aplicação; não podem conduzir a uma perda de objectividade, ou a um ganho de liberdade de apreciação, em comparação com o que seria a aplicação simples dos critérios standard.» tb a este propósito, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, p. 545/6.

Os limites de ordem temporal não têm directamente a ver com o respeito pelos critérios de avaliação pré-fixados na regulamentação do concurso, mas com a exigência do respeito pelos princípios da transparência e imparcialidade, da igualdade, da boa-fé e da estabilidade do concurso, subordinantes da actuação da Administração, sobretudo nos procedimentos concursais (cf. artº 266º da CRP, artº 5º e 6º do CPA).

Assim, independentemente do tipo de concurso, vem-se entendendo, pacificamente, que a definição de subcritérios nunca pode ser feita depois de a comissão ter acesso ao conteúdo das propostas, pois o prévio conhecimento das situações a avaliar, dificilmente conduzirá a uma avaliação isenta e objectiva. Ao contrário, presta-se a que a fixação dos sub-critérios se afeiçoe aos concorrentes e às suas propostas, por isso, basta o mero perigo ou risco de postergação daqueles princípios para se inquinar a actividade do órgão administrativo, isto para evitar a suspeita pública de quebra de isenção da administração. Acs. do Pleno do STA de 01.10.2003, P. 48035 e de 12.11.03, P. 31.806, e do STA de 16.01.2002, P. 48.358, de 3.02.2002, P. 48.403, 13.02.2002, P. 1603/02, 20.03.2003, P. 48.079, de 02.04.2003, P. 113/03 e autores e obra citados, p. 100 e segs.”

No caso dos concursos para fornecimento de bens e serviços, como é o caso do concurso sob recurso, os limites materiais para o estabelecimento de sub-critérios são os limites gerais atrás enunciados, enquanto que o limite temporal é o termo do segundo terço do prazo fixado para a entrega das propostas (artigo 94, n.º 1, do DL n.º 197/99, que estabelece uma precisão em relação ao princípio geral, antecipando esse limite).

O que significa que a criação de sub-critérios feita pelo júri, apenas no acto de classificação final, foi indiscutivelmente extemporânea.

2. 2. 3. 3. Em face do exposto, concluindo-se, como se concluiu, que o júri, na deliberação homologada pelo acto contenciosamente impugnado criou sub-critérios de avaliação e procedeu à quantificação dos mesmos, e extraindo-se do expendido em 2.2.3.2 que tal criação foi extemporânea (verificou-se apenas no segundo acto de classificação final, após conhecimento dos candidatos e aprofundado conhecimento das propostas), não se pode deixar de concluir também que foram violados os princípios constitucionais e legais da imparcialidade (artigo 266.º, n.º 2 da CRP e artigo 6.º do CPA) e o princípio legal da transparência (artigo 8.º do DL n.º 197/99), que é um corolário daquele, pelo que improcedem as conclusões das alegações da recorrente e não pode deixar de se manter a decisão de anulação do acto impugnado.

2. 2. 3. 4. Consigna-se, ainda, em nota final, que se considera que o procedimento ilegal do júri e da recorrente que o homologou apenas esses princípios violou, pois que não alterou quaisquer documentos que serviam de base ao concurso, com o que poderia violar o princípio da estabilidade do concurso, estabelecido no artigo 14.º do DL n.º 197/99.

Embora não o diga expressamente, depreende-se da sentença recorrida que o que foi considerado violado foi o Programa do Concurso e que essa violação decorre do estabelecimento de sub-critérios.

Mas sem razão, pois que tal estabelecimento não consubstancia qualquer alteração.

Na verdade, a alteração relevante para efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 14.º do DL n.º 197/99 não poderá deixar de ser uma alteração efectiva, expressamente assumida e com a qual mudará a bitola (no caso) da valoração das propostas. Ou, quando muito, no caso de violação dos limites materiais da criação do estabelecimento de sub-critérios, fazendo-o contra legem ou contra o Programa.

No presente caso, apenas foi apurado e relevado o estabelecimento de sub-critérios fora do prazo legalmente estabelecido para o efeito, o que foi considerado violador do princípio da imparcialidade.

A sentença não apurou, com efeito, se esses critérios podiam ou não ser estabelecidos noutra altura, ou seja, se foram ou não violados os limites materiais da sua criação (vd. supra 2.2.3.2.), caso em que, conforme foi expendido, poderia haver uma alteração encapotada dos critérios, pelo que, com base nos factos provados e no seu discurso fundamentador, não podia considerar violado esse princípio.

3. DECISÃO

Em face do exposto, acorda-se em negar provimento ao recurso, confirmando-se, com a presente fundamentação, a sentença recorrida.

Sem custas, por a recorrente delas estar isenta.

Lisboa, 24 de Fevereiro de 2010. – António Bernardino Peixoto Madureira (relator) – Rosendo Dias José – António Bento São Pedro.