II2- DO DIREITO
QUESTÕES DECIDENDAS
- (i)Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, tendo presente que o objeto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos arts. 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do Código de Processo Civil (CPC), na redação conferida pela Lei n.º 41/2013, “ex vi” art. 140º do CPTA, e bem assim, conforme o disposto no art.º 149º do C.P.T.A., segundo o qual ainda que o tribunal de recurso declare nula a sentença decide do objeto da causa de facto e de direito.
- (ii)O ora Recorrente, na ação administrativa especial que instaurou contra o Município do Porto, pediu a anulação da decisão que lhe aplicou a pena disciplinar de suspensão do exercício de funções por 150 dias e a condenação do Réu, ora Recorrido, a reconstituir a situação que existiria se o ato não tivesse sido praticado, designadamente, a pagar-lhe as retribuições, no valor mensal de 412,97€, pelo período correspondente ao período de suspensão, acrescidas de juros de mora vincendos até integral pagamento, pretensão essa que foi julgada improcedente.
- (iii)Conforme decorre da motivação do recurso e respetivas conclusões, as questões a decidir nesta instância, consubstanciam-se em saber se ocorre erro de julgamento decorrente do tribunal a quo:
- a)ter considerado provada a matéria do ponto 8 do relatório disciplinar com fundamento em depoimento prestado por co-arguido, em violação do disposto no artigo 617.º do Código de Processo Civil (C.P.C.) e artigo 133.º do Código Penal (C.P.).
- b)ter considerado provados os factos constantes do ponto 8.º e da existência de contradição entre estes e os factos dados como provados no ponto 9.º do relatório disciplinar.
- c)ter considerado que os factos dados como provados no procedimento disciplinar são abstratamente enquadráveis na alínea a) do n.º2 do artigo 25.º do Estatuto Disciplinar;
- d)ter considerado que não foi violado o princípio da proporcionalidade.
(iv.a) - Da Violação dos artigos 617.º do C.P.C. e 133.º do C.P.
O Recorrente começa por se insurgir contra a sentença recorrida por naquela se ter dado como provada a matéria de facto constante do “facto 8º “ do relatório disciplinar- cfr. alínea F) dos factos assentes- com fundamento no depoimento prestado por Ad..., por este ser co-arguido e não testemunha, em violação, por conseguinte, do disposto nos referidos artigos 617.º do C.P.C. e 133.º do C.P.
Na sentença recorrida decidiu-se que «os factos que motivaram a deliberação impugnada foram, essencialmente, considerados provados face ao depoimento prestado pelo funcionário AAMM..., a fls. 89 do P.A., bem como do relato efectuado a fls. 98, pelo que improcede a alegação do A.»
Vejamos.
Estabelece o artigo 55.º do Decreto-Lei n.º 24/84, de 16 de janeiro (doravante ED/84), que o instrutor procede às diligências necessárias ao esclarecimento da verdade, designadamente ouvindo o participante, as testemunhas indicadas pelo participante, o arguido e realizando as diligências que repute essenciais.
Embora na citada norma se refira expressamente que o instrutor pode ouvir o arguido, a verdade é que no ED/84, nada se diz quanto à relevância ou alcance probatório das declarações prestadas por co-arguido em processo disciplinar, verificando-se existir aqui uma situação omissa a que cumpre responder.
No que se refere especificamente à questão da validade/invalidade dos meios de prova e ao seu alcance probatório, importa atender à relação entre o procedimento disciplinar e o processo penal, que é, como se sabe, o procedimento punitivo por excelência.
Por expressa remissão do art. 35.º, n.º 4 do ED/84, serão de aplicar, em matéria processual, os princípios gerais de direito processual penal nos casos omissos, quanto à recolha de elementos no processo disciplinar, sempre que se mostre conveniente para a descoberta da verdade.
Segundo M. Leal Henrique, in Procedimento Disciplinar, 5.ª Edição, Editora Rei dos Livros, 2007,pág. 112/113, os casos omissos de natureza processual serão resolvidos, primeiro, (i) pelo recurso à analogia dentro do sistema disciplinar, segundo, (ii) pelos princípios gerais da atividade administrativa e normas do procedimento administrativo geral, terceiro (iii) pelos princípios e regras do direito processual penal e, por fim, pelo recurso (iv) às regras de direito processual civil.
Neste sentido, também Luís Vasconcelos de Abreu (in Para o Estudo do Procedimento Disciplinar no Direito Administrativo Português Vigente: as Relações com o Processo Penal, Livraria Almedina, Coimbra, pp. 84 e 85), sustenta que “como o procedimento disciplinar é um procedimento administrativo especial, de natureza sancionatória, cumpre, em primeiro lugar, no processo de integração de lacunas, esgotado o recurso à analogia dentro do próprio direito processual disciplinar, fazer apelo às normas e princípios do procedimento administrativo em geral [...]. Só em seguida se recorrerá às normas e princípios do direito processual penal [...]. O CPP não será, assim, aplicável de forma automática [...] mas apenas na medida em que não vá contra a especificidade do procedimento disciplinar. [...] Por último, surge o direito processual civil [...].”
Para este autor “o CPP não será, assim, aplicável de forma automática, pondo em causa a autonomia do procedimento disciplinar sem qualquer ganho para os direitos defesa, mas apenas na medida em que não vá contra a especificidade do procedimento disciplinar. […] A aplicação supletiva do direito processual penal serve para realizar as exigências do Estado de direito.
Considerando o carácter informal e sumário que o legislador quis imprimir à tramitação do processo disciplinar, e a propósito das formalidades de recolha da prova testemunhal, «devem dispensar-se formalismos rígidos, embora garantindo-se, como é óbvio, a autenticidade e genuinidade dos processos de obtenção dessa mesma prova - cfr. M. Leal Henriques, in ob. cit., pág. 323.
Segundo ainda o referido autor «nada obsta a que se sigam as regras próprias do processo penal, mas adaptadas, por aligeiramento, ao procedimento disciplinar».
Isto dito, e tendo em conta a carência de norma legal que regulamente a questão da relevância das declarações prestadas por co-arguido em sede de procedimento disciplinar, será por recurso às normas do Código de Processo Penal (C.P.P.) sobre os meios de prova que se deverá aferir da relevância e alcance probatório das declarações prestadas por co-arguido em processo disciplinar.
Pese embora no artigo 133.º, n.º.1, alínea a) do C.P.P. se estatua que estão impedidos de depor como testemunhas «O arguido e os co-arguidos no mesmo processo ou em processos conexos, enquanto mantiverem aquela qualidade», tal não significa que as declarações prestadas por co-arguido no âmbito de um processo disciplinar não possam ser consideradas, dentro de certos condicionalismos, como fundamento probatório, tal como se passa no processo penal.
Note-se que a questão da validade e alcance probatório das declarações prestadas por arguidos no âmbito do processo - penal, foi já por diversas vezes discutida na doutrina e na jurisprudência dos tribunais comuns, e tem sido maioritariamente entendido que as declarações do co-arguido não se compreendem entre os meios proibidos de prova previstos no art.º 126.º do Cód.Penal. As declarações de co-arguido devem antes ser analisadas no âmbito do princípio da legalidade da prova, por força do qual, nos termos do artigo 125.º do C.P.P. são permitidos todos os meios de prova que não forem legalmente vedados, ou seja, para o campo da sua credibilidade do ponto de vista da credibilidade que merecem, no contraponto com o conjunto da prova produzida, sendo hoje pacífico que as declarações de arguido são um meio de prova legalmente admitido, com previsão nos arts. 140.º e 340.º , al.a) do CPP.
Existem, todavia, claro está, obstáculos às declarações do co-arguido contra outro ou outros sempre que o co-arguido produza declarações em desfavor de outro. E daí que, na esteira daquela que é a jurisprudência uniforme do STJ, a consideração das declarações de co-arguido deverão ser atendidas de forma cautelar, no âmbito da situação concreta, com um esforço de análise tendente a averiguar se a co-acusação se ancora, de forma complementar, em quaisquer outros meios de prova, por isoladamente ser insuficiente – cfr. Acs. Do STJ de 31/01/2000, proferido no processo n.º 3574/00; de 29/03/2000, proferido no processo n.º 1134/99; de 10/12/1996, proferido no processo n.º 486/97; de 30/11/2000, proferido no processo n.º 2828/00; de 12/03008, proferido no processo n.º 694/08, todos disponíveis para consulta in www.dgsi.pt.
Se é assim no âmbito do processo penal, que é o processo punitivo por excelência, por maioria de razão tem de aceitar-se que no domínio do procedimento disciplinar, quer o instrutor, quer o julgador, possam tomar em consideração, como fundamento probatório, as declarações prestadas por co-arguido, contando que aquele não seja o único fundamento probatório em que assenta a convicção quanto à demonstração dos factos em causa.
Na situação dos autos, conforme resulta da decisão recorrida, as declarações do co-arguido Ad... foram consideradas como fundamento probatório dos factos elencados no artigo 8.º e 9.º da decisão punitiva – cfr. alínea F) da matéria de facto assente. Porém, esse fundamento não foi o único com base no qual os aludidos factos foram considerados como provados, posto que a respetiva prova se ancorou ainda na consideração de outros fundamentos probatórios.
Na decisão recorrida afirmou-se, relembre-se, que «Os factos que motivaram a deliberação impugnada foram essencialmente, considerados provados face ao depoimento prestado pelo funcionário AAMM...».
A utilização do vocábulo “essencialmente”deixa antever, de acordo com as regras hermenêuticas que presidem ao exercício interpretativo, para qualquer intérprete colocado no contexto em que se encontrava o destinatário da decisão, que foram tidos em conta, para além das declarações do identificado co-arguido, de central importância, é certo, na formação da convicção do julgador, outros fundamentos probatórios.
Que assim é, resulta também da consideração do relatório disciplinar [cfr. alínea F) da matéria de facto assente], no qual o senhor instrutor refere expressamente que para a prova dos factos 2.º a 12.º do relatório disciplinar foram tidos em conta os seguintes elementos probatórios: « fls.1 e ss, 7 e ss, 18,46 e ss, declarações de fls. 21 e s, 35 e s, depoimentos de fls. 23, 30 e s, 32 e s», ou seja, as declarações do próprio RA, bem como as declarações prestadas pelas testemunhas LMRG..., MMR..., AFM... e SCMS... (fls. 47 do P. Disciplinar).
Posto isto, forçoso é concluir não se verificar a alegada violação dos artigos 617.º do C.P.C. e 133.º do C.P.P., por estarem em causa declarações prestadas por co-arguido.
(iv.b) Da Falta de Prova da Matéria Constante do Ponto 8.º do Relatório Discplinar e da sua Contradição com os Factos Constante do Ponto 9.º.
O Recorrente assevera que a factualidade dada como provada referente ao ponto 8.º do relatório disciplinar, não se encontra demonstrada, não só porque a única prova existente se reconduz às declarações prestadas pelo co-arguido Ad..., como porque esse facto se encontra em contradição lógica com a matéria do ponto 9.º do mesmo relatório.
Ora, de acordo com o artigo 3.º, n.º 1 do ED/84, considera-se infracção disciplinar o facto, ainda que meramente culposo, praticado pelo funcionário ou agente com violação de algum dos deveres gerais ou especiais decorrentes da função que exerce.
Entre os deveres a que os agentes administrativos (atualmente, trabalhadores que exercem funções públicas) estão adstritos encontra-se o dever de correcção (art.º 3.º, n.º 4, al. f) e n.º 10 do ED/84 e art.º 3.º, n.º 2 al. h) e n.º 10 do atual ED)) que impõe tratar com respeito quer os utentes dos serviços públicos, quer os próprios colegas quer ainda os superiores hierárquicos.
Na situação em apreciação, o representado do ora Recorrente foi punido por, conjuntamente com o co-arguido Ad..., no local de trabalho, se terem envolvido em discussão mútua a propósito de questões respeitantes à vida privada de ambos, e ter dito àquele outro arguido “ anda meu filho da puta, vai ser hoje”, bem como por se terem empurrado, lutado, e batido mutuamente, utilizando um ferro para se magoarem um ao outro.
É jurisprudência consolidada que na fixação dos factos que funcionam como pressupostos de aplicação de penalidades disciplinares, a Administração goza de uma ampla margem de livre apreciação da prova, pelo que o resultado probatório só pode ser objeto de censura judicial se tiver havido erro sobre o valor legal das provas, erro manifesto na sua apreciação e desvio de poder (cfr., entre outros, o Ac. do STA de 18.05.1993).
Aliás, o uso do poder disciplinar, permite ao respetivo titular formular o seu juízo sobre a realidade e sentido dos factos, através da apreciação do material probatório que não tenha valor legal fixo, segundo a sua livre convicção, fixando por esse modo os factos, pressupostos da infração disciplinar, com grande margem de liberdade e julgamento e de tal modo que a censura judicial só pode ter lugar se forem invocados a violação de normas legais de direito probatório, erro grosseiro manifesto na apreciação da prova e o desvio de poder no âmbito da discricionaridade volitiva ( cfr. Ac. do STA , de 19.11.1996 , P. 39450).
E como é também sabido, qualquer processo disciplinar contém ou pode conter depoimentos contraditórios, que serão apreciados segundo as regras da experiência comum e de acordo com o princípio da livre apreciação da prova.
Consequentemente, a decisão condenatória deverá firmar-se em factos e provas que possibilitem formular um juízo de certeza razoável de que o arguido praticou efetivamente os factos que lhe são imputados. Como se afirma no Acórdão do STA de 15/03/2012, proferido no Proc. n.º 0426/10 “a condenação do arguido em processo disciplinar não exige uma certeza absoluta, férrea ou apodíctica da sua responsabilidade, bastando que os elementos probatórios coligidos a demonstrem segundo as normais circunstâncias práticas da vida e para além de uma dúvida razoável”.
Posto isto e transpondo os considerandos efetuados para a situação presente, quanto ao primeiro fundamento invocado pelo Recorrente, na esteira das considerações que supra tivemos ensejo de efetuar, pese embora para a convicção do senhor juiz a quo, tenham sido relevantes as declarações prestadas pelo co-arguido Ad..., importa frisar que o mesmo não afastou os demais fundamentos probatórios em que a senhora instrutora do processo disciplinar assentou a sua convicção quanto à prova da materialidade dos factos que fundamentaram a decisão punitiva.
Isto dito, a questão que se coloca é tão somente a de apurar se em face do conjunto dos fundamentos probatórios existentes, a decisão recorrida errou quanto entendeu estar, efetivamente, demonstrada a materialidade dos factos insertos no ponto 8.º do relatório disciplinar e se essa factualidade conflitua com a matéria do ponto 9.º do mesmo documento.
Desde já adiantamos que não vislumbrarmos fundamento válido para, neste segmento, revogar a decisão recorrida, por se nos afigurar não existir erro grosseiro ou palmar na apreciação da prova que foi efetuada pela Administração e corroborada pelo julgador a quo.
O Recorrente assevera não se encontrar provado que “ Ao mesmo tempo, ambos os arguidos se empurraram, lutaram e bateram-se mutuamente, utilizando um ferro para se magoarem um ao outro”, única matéria que, a seu ver, serviu de suporte à condenação do seu representado, sustentando existir erro grosseiro nessa apreciação, decorrente do facto da mesma ter sido considerada demonstrada pela decisão recorrida com base num único depoimento, o do co-arguido A….
Em primeiro lugar, note-se que de acordo com a decisão recorrida, não foi apenas a matéria de facto constante do referido ponto 8.º que serviu de suporte à aplicação da pena ao RA, mas todos os factos que constam da decisão punitiva que, conforme resulta dos factos assentes, acolheu a fundamentação que consta do relatório disciplinar.
No que concerne à prova da matéria do ponto 8.º, e a fim de aferir se a mesma se encontra ou não suficientemente demonstrada, tomemos em consideração, em primeiro lugar, as seguintes declarações, prestadas pelos arguidos:
- -co-arguido Ad... [cfr. fls. 21/22 do PD- alínea F) dos factos assentes]: «No dia quatro de Março, entrei ao serviço às 7.30h da manhã…e quando me desloquei até à casa de pessoal verifiquei que o Sr. Av...se encontrava na casa de pessoal…O mesmo abordou-me e disse “ anda meu filho da puta, vai ser hoje!”. Logo de seguida pegou num banco para me bater, mas eu como andava com areia no bolso, atirei-lhe à cara de imediato. Ele desequilibrou-se e caiu ao chão, levantou-se de seguida, de deu-me um empurrão, os meus óculos caíram no chão e danificaram-se. Depois, pegou num ferro para me bater, começamos a lutar, e eu consegui tirar-lhe o ferro, tendo começado a correr para fora…».
- -RA (cfr. fls. 35/36 do PD): «No dia quatro de Março, entrei ao serviço por volta das 07h00…e fui para a casa de pessoal, onde permaneci até às 7h35min, altura em que o meu colega de trabalho, Sr. Ad...entrou e de seguida iniciamos uma troca de palavras, relacionadas com o mau ambiente que se tinha criado entre ambos, começamos a discutir, e depois o Sr. Ad...agarrou num ferro e agrediu-me, mas eu consegui desviar-me, atingindo-me a mão esquerda e o peito e a cabeça. Ele ainda disse que não largava o ferro e eu saí e fui para a mata do C.... Durante a agressão o Sr. Ad...baixou-se e deixou cair os óculos e eu vi que não se partiram. Refiro também que ele não me atirou areia para os olhos…Informo também que o Sr. Fr… foi ter comigo à mata do C..., e verificou os meus danos físicos provocados pela agressão, tendo-me aconselhado a participar a ocorrência…».
Compulsadas as declarações do RA e do co-arguido delas resulta que foi por ambos confirmado que no dia 04/03/2004, por volta das 7h35m, na Casa do Pessoal do Jardim do C..., começaram a discutir um com o outro e, bem assim, que essa discussão culminou em envolvimento físico entre os mesmos e que durante esse envolvimento físico foi utilizado um ferro, bem como, que os óculos do co-arguido Ad...caíram ao chão.
De notar que não vem posto em crise que em consequência do referido envolvimento físico e da utilização do dito ferro, o Ad...causou no corpo do RA contusão na cabeça, costas e na mão.
Entende, porém, o Recorrente que se apenas o seu representado apresenta sequelas físicas e se o co-arguido Ad... apenas viu os seus óculos serem atirados ao chão, não é lógico que o mesmo tenha agredido ou tenha usado qualquer ferro para a agressão, sustentando não existir prova em como o seu representado também tenha agredido o co-arguido Ad....
A este respeito, cumpre frisar que do facto de inexistirem sequelas físicas numa pessoa não pode logicamente extrair-se a conclusão de que a mesma não foi agredida na sua integridade física. Antes pelo contrário, ensina-nos a experiência de vida que inúmeras agressões físicas não deixam sequelas constatáveis, pese embora tenham ocorrido.
Por outro lado, em situações de discussão que culminam em envolvimento físico, diz-nos a experiência de vida, que a regra é que todos os intervenientes acabem por se envolver nessa contenda física, não apenas para se defenderem, mas também com intuitos agressivos, uma vez que, todos eles, estarão, emocionalmente perturbados em face do episódio que se encontram a vivenciar.
De qualquer modo, na situação em análise, importa ter presente que os óculos do co-arguido Ad... caíram ao chão, ficando danificados, e que a explicação dada pelo RA, segundo o qual isso sucedeu porque o co-arguido Ad...se baixou, não é convincente, sabendo nós que não é pelo facto de uma pessoa se baixar que os seus óculos caiem ao chão, e menos ainda, que se danificam!
Por outro lado, tendo sido utilizado um ferro nessa contenda física, é natural e, por isso muito provável, que o sentimento que opunha os arguidos se tivesse agravado, suscitando neles um maior ímpeto agressivo em face da ameaça que representava a existência e a utilização do referido ferro e que, desse modo, ambos se tenham envolvido em comportamentos agressivos um para com o outro.
Porém, o que se verificou suceder com os óculos do co-arguido Ad..., conjugado com os demais factos apurados, constitui, efetivamente, a nosso ver, prova em como o mesmo foi também foi atingido pelo RA, na medida em que revela ter havido o uso de força física sobre o co-arguido Ad..., ao ponto de provocar a queda dos seus óculos contra o chão e a sua danificação.
É de notar que do depoimento prestado pela testemunha SCMS..., a exercer funções de jardineira na Quinta do C... (cfr. fls. 47 do PD- alínea F) dos factos assentes), segundo o qual «…no dia quatro de Março de 2004, entrou na Quinta do C... …estacionou o carro…e foi tomar o pequeno almoço fora da quinta. Quando regressou do café, por volta das 8h30m, dirigiu-se à cantina e verificou que o Sr. AAMM... tinha uma pequena ferida no rosto, e referiu que tinha sido agredido pelo seu colega de trabalho, o Sr. Av…, e que inclusivamente o mesmo lhe tinha partido os óculos, mostrando-lhe os óculos…», resulta também confirmado que os óculos do co-arguido Ad...Moreira sofreram estragos e que o mesmo tinha, também, uma pequena ferida no rosto, o que tudo corrobora que ambos se envolveram em contenda física, não sendo a versão dos factos apresentada pelo co-arguido Ad..., de acordo com a qual aquele também foi alvo de agressões físicas por parte do RA, algo de novo mas uma versão factual que aquele apresentou logo após as agressões mútuas perante a testemunha SS... que, aliás, viu aquele com uma pequena ferida no rosto.
Por fim, estranha-se que o Recorrente alegue a falta de prova em como o seu representado tenha agredido o Ad.. Moreira mas não alegue que não se envolveu em confrontos físicos com aquele.
Em face do exposto não consideramos que tenha ocorrido erro grosseiro na valoração da prova em que assentou a decisão recorrida, que, como dela resulta, se limitou a corroborar os fundamentos probatórios que foram tidos em conta na decisão recorrida, sequer que exista uma qualquer contradição entre os factos insertos no ponto 8.º e no ponto 9.º dos factos assentes, atento tudo quanto tivemos já ensejo de referir.
Termos em que improcede o apontado fundamento de recurso.
(iv.c) Do Erro Decorrente da Decisão in crisis Considerar os Factos Dados como Provados no Procedimento Disciplinar como Abstractamente Enquadráveis na alínea a) do n.º2 do artigo 25.º do Estatuto Disciplinar;
Na sua conclusão 10.º, o Recorrente assevera que a decisão in crisis errou de direito ao considerar que os factos eram enquadráveis, abstratamente, na alínea a) do n.º 2 do artigo 25º do anterior ED, porquanto, os factos ocorreram no serviço e por motivos não ligados ao exercício de funções, antes, por motivos que se desconhecem, mas que aparentam ter uma índole meramente pessoal.
A propósito desta questão, o senhor juiz a quo, entendeu que «Ao contrário do referido pelo A. o seu representado não se limitou a injuriar o seu colega Ad..., tendo-se provado a existência de agressões mútuas, pelo que a pena não poderia ser a de multa, dado os factos não serem subsumíveis à alínea d) do nº 2 do art. 23º do Estatuto Disciplinar, mas sim, em abstracto, a pena de inactividade – cfr. alínea a) do nº 2 do art. 25º do Estatuto em apreço - pelo que nunca a pena aplicada em concreto seria a pena de repreensão, mas sim, atendendo às circunstâncias atenuantes, a pena de suspensão, pena que foi efectivamente aplicada, pelo que, soçobram os fundamentos de ataque à deliberação impugnada, improcedendo assim os pedidos formulados na presente acção administrativa especial».
Vejamos.
No artigo 25.º, n.º2, alínea a) do ED/84, estabelece-se que a pena de inatividade será aplicável aos funcionários ou agentes que, designadamente «a) Agredirem, injuriarem ou desrespeitarem gravemente superior hierárquico, colega, subordinado ou terceiro, fora do serviço, por motivos relacionados com o exercício das suas funções».
Deste modo, para que uma infração disciplinar se subsuma na alínea a), n.º2 do art.º 25.º do ED/84 é necessário que as injúrias, agressões ou desrespeito, graves, tenham sido cometidas (i) fora do serviço e (ii) por motivos relacionados com o exercício de funções.
Tendo em consideração os factos assentes, as injúrias e as agressões que determinaram a punição do RA foram cometidas no serviço – Casa de pessoal da Quinta do C...- e por razões respeitantes à vida privada de ambos [cfr. factos 2.º, 3.º, 4.º e 5.º do relatório disciplinar, vertidos na alínea F) da matéria de facto assente].
Em face do exposto, e contrariamente ao decidido no arresto recorrido, só pode concluir-se que a referida infração não se enquadra, abstratamente, na citada alínea a), n.º 2 do art.º 25.
Ao invés, a referida infração é, isso sim, abstratamente enquadrável na alínea a), do n.º2 do artigo 26.º do ED/84, onde se estabelece que as penas de aposentação compulsiva e demissão são aplicáveis aos funcionários e agentes que, nomeadamente «Agredirem, injuriarem ou desrespeitarem gravemente superior hierárquico, colega, subordinado ou terceiro, nos locais de serviço ou em serviço público».
Assim sendo, nesta parte, a decisão recorrida padece de erro de direito. Sucede, porém, que o RA não foi punido com a pena de inatividade, nem com aquela que seria abstratamente aplicável à sua situação, mas antes com a pena de suspensão do exercício de funções por 150 dias, pelo que, pese embora o verificado erro de direito na decisão recorrida, o mesmo não determina a revogação da decisão sob recurso, nenhuma consequência daí decorrendo para o RA.
É que, pese embora vigore o princípio da tipicidade das penas, a infração disciplinar apresenta-se como atípica, resultando da “ …violação ou ofensa de deveres reportados à função ou ao interesse do serviço, deveres que na sua maioria são inominados, sem individualização e sem predeterminação dos factos ilícitos, ou enumeração de elementos suficientes para um conceito de tipicidade” – cfr. Vitor Faveiro, a Infracção Disciplinar, Esquema de uma teoria geral, Lisboa, 1962, pág. 37.
Como afirma Paulo Veiga e Moura, in “ Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores da Administração Pública”, anotado, pág.33, “ a infracção disciplinar decorre mais da violação de um dever e menos da adopção de uma conduta descrita na lei”.
Nestes termos, ainda que em abstrato o apurado comportamento do RA fosse subsumível ao disposto na alínea a) do n.º2 do artigo 26.º do ED/84 e não na alínea a), do n.º2 do artigo 25.º do mesmo ED, o que releva é que tenha sido respeitado o princípio da tipicidade das penas e que ao mesmo não tenha sido aplicada pena mais grave do que aquela que lhe vinha indicada na nota de culpa, nem por factos diferentes daqueles de que vinha acusado.
(iv.d) Da Violação do Princípio da Proporcionalidade
Por fim, o Recorrente assaca à decisão recorrida erro de julgamento de direito, por naquela se ter entendido que a deliberação punitiva, que privou o seu representado de cinco meses de retribuição, não violou o princípio da proporcionalidade.
O Recorrente fundamenta a sua discordância em relação à decisão recorrida, nas seguintes razões: a) os factos terem ocorrido em 2004 e a pena ter sido aplicada em 2008; b) não ter havido qualquer prejuízo para a administração; c) a situação ter ocorrido fora do horário de trabalho, bem como d) no facto de não existirem precedentes de ilícito disciplinar praticados pelo seu representado [cfr. conclusão 10.ª]. Na ação que instaurou, o Recorrente alegou que a pena aplicada ao representado era «manifestamente desproporcionada aos factos considerados provados, padecendo de errado enquadramento jurídico», aí expressando ser «quase caricato aplicar uma pena de suspensão de 150 dias (com carácter correctivo…) em 2008 por ser considerado provado em 2004 que o AFBM... proferiu palavras “anda meu filho da puta, vai ser hoje!” porque nenhum outro comportamento a entidade deu como provado.
O senhor juiz a quo pronunciou-se sobre esta questão, na decisão recorrida, sustentando que «A argumentação aduzida pelo A. está votada ao insucesso, dado que, ao contrário do sustentado, o Av...– representado do A. – não se “limitou” a insultar o Ad..., tendo estes “ao mesmo tempo, ambos os arguidos se empurraram, lutaram e bateram-se mutuamente, utilizando um ferro para se magoarem um ao outro” – cfr. facto 8º dado como assente no relatório, pelo que não se constata a invocada violação do princípio da proporcionalidade, alegadamente patente nas penas aplicadas ao representado do A. e ao Ad...»
Vejamos.
O princípio da proporcionalidade encontra-se expressamente previsto no artigo 266.º, n.º2 da CRP e artigo 5.º do CPA, e vem sendo, também, expressamente reconhecido no contexto do direito internacional e supranacional [v.g., cfr., arts. 05.º TUE e Protocolo relativo à aplicação dos princípios da subsidariedade e da proporcionalidade anexo, 69.º, 296.º TFUE todos na versão decorrente do Tratado de Lisboa, e ainda arts. 08.º e 11.º da CEDH].
Trata-se de um princípio particularmente relevante quando esteja em causa o exercício de poderes discricionários por parte da Administração, tendo grande aplicação em matéria sancionatória.
Para que a atuação dos entes públicos seja conforme ao principio da proporcionalidade é necessário que se verifique a adequação dos atos praticados aos fins prosseguidos [princípio da conformidade ou adequação de meios], que esses atos sejam necessários ou exigíveis [princípio da exigibilidade ou da necessidade] e que os mesmos traduzam «a justa medida» ante a necessidade de assegurar a prossecução do interesse público [princípio da proporcionalidade em sentido estrito].
Para Vitalino Canas, in Dicionário da Administração Pública, Vol. VI, pág. 599, o princípio da proporcionalidade ancora-se “ em última análise nos valores da dignidade da pessoa, via valores da liberdade, autonomia e livre expansão e desenvolvimento da personalidade”..
Tal princípio, quando aplicado à medida das penas disciplinares, que é a situação que nos ocupa, tem a ver com a adequação da pena imposta à gravidade dos factos apurados em sede de procedimento disciplinar, o mesmo é dizer, ao grau de ilicitude e culpa do arguido.
Conforme se refere no Ac. do TCA do Norte, de 25/05/2006, proferido no processo n.º 00162/02, o principio da proporcionalidade impõe que, tendo em consideração os fins a atingir, a sanção disciplinar aplicada ao arguido deva ser, simultaneamente, a menos gravosa e a mais adequada à gravidade dos factos.
No que concerne à medida da pena aplicada, é jurisprudência firme dos tribunais superiores da jurisdição administrativa não assistir ao julgador o poder de apreciar a medida concreta da pena, a não ser perante a invocação de uma situação de desvio de poder ou erro grosseiro, palmar ou manifesto sobre os pressupostos, violação dos princípios da justiça e da proporcionalidade, uma vez que a escolha da medida da pena concretamente aplicável integra a denominada “discricionariedade técnica ou administrativa” – cfr. Ac. do STA de 03.11.2004, processo n.º 0329/04.
Deste modo, situando-se a atividade em causa no âmbito da função administrativa, é a decisão da Administração, que deve prevalecer sobre qualquer outra, estando vedado ao Tribunal, em princípio, substituir-se à Administração, exceto se da decisão resultar, insiste-se,o cometimento de erros patentes, intoleráveis, de tal forma que a pena concretamente aplicada não seja aceitável, razoável.
Aplicando as directrizes acabadas de explicitar à situação presente, mormente tendo em consideração os factos que subjazem à decisão punitiva, a conclusão a retirar só pode ser a de que o referido princípio não foi violado.
Na verdade, considerando o comportamento do RA que esteve na base da aplicação da pena de suspensão do exercício de funções pelo período de 150 dias, que se traduziu, conforme supra se demonstrou, em injúrias mútuas e envolvimento do RA e do co-arguido Ad..., colegas de trabalho, em agressões mútuas, tudo no local de trabalho e por razões respeitantes à vida privada de ambos, a pena abstratamente aplicável era, como se supra se assinalou, a de aposentação compulsiva ou demissão, bem mais grave do que a pena de 150 dias de suspensão do exercício de funções que concretamente foi aplicada ao RA, pelo que não pode considerar-se que a mesma viole o princípio da proporcionalidade na sua vertente de “proibição do excesso”.
O dever de correção impõe aos trabalhadores públicos, como é o caso do RA, que trate com respeito, não só os utentes do serviço público, mas os demais trabalhadores, bem como os seus superiores hierárquicos, com os quais de deve relacionar de forma urbana e civilizada, sem o que ficará comprometida a imagem do serviço e a prossecução dos objetivos de serviço público.
Em face dos factos apurados, a pena aplicada ao RA afigura-se-nos, pois, adequada à proteção da capacidade funcional da Administração e às necessidades de prevenção geral e especial.
(v) Termos em que, com os fundamentos aduzidos, deve manter-se a decisão recorrida, e ser negado provimento ao recurso jurisdicional que a põe em crise.
