401/18.8PBBRR-B.L1-5 - Tribunal da Relação de Lisboa

–A alegada questão da nacionalidade estrangeira e desconhecimento da língua portuguesa por parte da arguida/recorrente só seria relevante caso se tratasse de uma busca domiciliária legitimada no seu consentimento e a jurisprudência tem entendido não ser de considerar legalmente válido o consentimento prestado para a realização de busca domiciliária por quem não possui nacionalidade portuguesa e não conhece nem domina a língua portuguesa, não lhe tendo sido nomeado intérprete, quando a busca domiciliária é legitimada pelo consentimento de visado, desde que «por qualquer forma, documentado», sendo o visado pela busca o arguido, o consentimento só pode ser prestado com a assistência do defensor sempre que ele, nomeadamente, for analfabeto, desconhecedor da língua portuguesa, menor de 21 anos ou se suscitar a questão da sua inimputabilidade ou da sua imputabilidade diminuída.

- Se a realização da busca domiciliária foi legitimada, não pelo consentimento, mas antes por despacho judicial que a autorizou e deu origem à emissão do correspondente mandado de busca e apreensão, conforme está documentado nos autos, encontrando-se a recorrente na residência em questão, tendo acompanhado a diligência e assumindo que a arguida/recorrente não era visada pelo mandado de busca, ao ser encontrado em seu poder produto estupefaciente, além de uma arma proibida – no quarto que indicou ser seu e na mala que procurou esconder -, obteve-se conhecimento de um facto criminoso, em flagrante delito, que não podia, obviamente, ser ignorado pelos agentes policiais.

- E se, como no caso em análise, a busca domiciliária decorreu na presença da recorrente, não estando a sua validade dependente da prévia nomeação àquela de intérprete e de defensor, independentemente de ser analfabeta, estrangeira e não dominar o português, não era legalmente exigível, no momento da realização da busca, a nomeação de intérprete e de defensor à ora recorrente, não se vislumbrando, sequer, como poderiam antecipar os agentes policiais que deram cumprimento ao mandado de busca de que iria ter lugar a detenção de alguém com aquelas condições pessoais.

Acordam, em conferência, na 5.ª Secção (Criminal) do Tribunal da Relação de Lisboa.

I- RELATÓRIO:

1. – Após primeiro interrogatório judicial, foi imposta à arguida ML., melhor identificada nos autos, a medida de coacção de prisão preventiva, por despacho de 21 de Setembro de 2018.

2. – Inconformada com este despacho e com o de indeferimento das nulidades que havia invocado, recorreu a referida arguida, terminando a respectiva motivação com a formulação das seguintes conclusões (transcrição das conclusões):

I. - No âmbito do 1.° Interrogatório Judicial de Arguido detido, a recorrente arguiu (através do seu mandatário) nos termos da alínea d) do artigo 64.°, conjugado com o artigo 92.º, com a alínea c) do artigo 119.º e com alínea c) do n.º 2 do artigo 120.º CPP da mesma lei, a Nulidade da Busca e Apreensão, realizadas na habitação sita na Rua …, B...B..., M

II. - Apesar da arguição da nulidade da busca domiciliária e da nulidade da prova obtida através da mesma, o Exmo. Juiz de Instrução Criminal do tribunal recorrido julgou improcedente as, por si, invocadas nulidades.

III. - A recorrente afirma, com o devido respeito, que é muito, que, com os elementos juntos aos autos, o Tribunal não poderia ter indeferido as nulidades suscitadas apenas com o argumento de que a recorrente não era a visada, posição essa, que suplica a aplicação de uma decisão remédio cujo benefício terapêutico possa repor a justiça à presente situação.

IV. - A recorrente defende, com o devido respeito, que é muito, que, com os elementos juntos aos autos e perante o quadro jurídico português, o Tribunal recorrido não poderia ter decidido pela improcedência das nulidades suscitadas.

V. - A recorrente é natural de Cabo Verde, tem 68 anos de idade, não sabe ler, nem escrever e desconhece a língua portuguesa.

VI. - No momento da realização da busca a arguida encontrava-se na habitação, visada pela busca, na companhia do seu neto de dois anos de idade (foi quem abriu a porta aos agentes), sendo de notar que o Auto de Busca e Apreensão não está assinado pela mesma.

VII. - No que toca à falta da assistência obrigatória de defensor, com o devido respeito, não aceitamos que o facto do ato processual de busca domiciliária ter sido ordenada e realizada na residência da arguida G. (filha da recorrente) e o facto de,

alegadamente, ter-se verificado uma situação de flagrante delito (no que toca à recorrente) possa ser suficiente para afastar os artigos 62.º, n.º 2, e 64.º, n.º 1, al. a), b), e e), e n.º 3, do CPP, por violação do artigo 14.º, 3.º, al.a d) do PIDCP, do artigo 6.º, 3.º, al. c) da CEDH, dos artigos 8.º, n.º 2, e n.º 3 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa.

VIII. - Dispõe o art. 64.º, n.º 1, al. d), do CPP, que é obrigatória a assistência do defensor "Em qualquer acto processual, à excepção da constituição de arguido, sempre que o arguido for cego, surdo, mudo, analfabeto, desconhecedor da língua portuguesa, menor de 21 anos, ou se suscitar a questão da sua inimputabilidade ou da sua imputabilidade diminuída (sublinhado nosso).

IX. - Trata-se de casos de particular vulnerabilidade do arguido em que o legislador entendeu que se impunha, por uma questão de equilíbrio no processo, a obrigatoriedade de assistência por defensor.

X. -No presente caso, sendo a recorrente analfabeta e desconhecedora da língua portuguesa, a ausência de defensor — constituído ou nomeado — nos casos em que a assistência é obrigatória, constitui nulidade insanável, nos termos do disposto na al. c), do art. 119.º, do CPP.

XI. - Face ao disposto no art. 177.º, n.ºs 2, alínea b) e 3, alínea b), do Código de Processo Penal, a busca domiciliária não foi realizada em plenas condições de legalidade.

XII. - Impõe-se urna decisão diversa da recorrida declarando-se a nulidade da busca domiciliária efetuada e declarar-se a consequente nulidade da prova obtida com a mesma, bem como todos os atos que dele dependerem e aquelas que puderem afetar.

XIII. - Essa posição foi já sufragada pelos nossos Tribunais Superiores, nomeadamente no Acórdão do Tribunal de Lisboa n.º 6945/2008-3, datado de 22/10/2008, onde se decidiu que

I- Uma busca domiciliária só pode ser ordenada ou efectuada quando existirem indícios de que os objectos relacionados com um crime ou que possam servir de prova se encontram em casa habitada ou numa sua dependência fechada.

II- Mesmo que o visado pela busca não tenha ainda a qualidade de arguido, devem ser-lhe aplicadas as normas que visam a protecção dos arguidos particularmente débeis, nomeadamente aquela que exige a assistência de defensor à prática de certos actos processuais [artigo 64.º, n.º 1, alínea c) do Código de Processo Penal], uma vez que dessa busca pode resultar a sua responsabilização criminal (sublinhado nosso).

XIV. - Assim, pede-se a intervenção desse Tribunal Superior, designadamente no que se refere à reposição da legalidade, dando dessa forma como nula a busca domiciliária, por não ter sido respeitada a norma constante no Art. 64.º, n.º 1, al. d) do Cód. de Proc. Penal, já que a recorrente é analfabeta.

XV. - Para além de ser analfabeta a recorrente desconhece a língua portuguesa, sendo que também não lhe foi nomeado um intérprete para o ato da busca.

XVI. - No momento da realização da busca a recorrente encontrava-se, em casa, apenas acompanhada por duas crianças, sendo que nesse ato processual que interveio não foram cumpridas as formalidades da busca elencadas no artigo 176.º do CPP (não lhe foi entregue cópia ou explicado, através de um intérprete, o despacho que determinou a busca.

XVII. - Não lhe foi nomeado um intérprete para o ato da busca, tendo sido, assim, violado o disposto no n.º 3 e 4 do artigo 92.°

XVIII. - Conforme emana do n.º 1 da alínea c) do n.º 2 do artigo 120.º, conjugado com o artigo 92.º ambos do Código de Processo Penal, constitui uma nulidade "A falta de nomeação de intérprete, nos casos em que a lei a considerar obrigatória", o que se arguiu para todos os efeitos legais tidos por convenientes.

XIX. - O artigo 125.° do Código do Processo Penal preceitua que apenas "São admissíveis as provas que não forem proibidas por lei", prescrevendo o artigo 18.° do nosso texto constitucional que os direitos fundamentais apenas podem ser restringidos "...nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos."

XX. - Tem entendido a jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores, designadamente esse Tribunal, "A realização da justiça através da perseguição dos criminosos e da procura da verdade material, só pode ser feita dentro e de acordo com as regras do processo. Não existe justiça fora do processo e das suas regras num Estado de Direito Democrático. Só nesta visão democrática e garantística do processo, cumpridora das regras democraticamente sufragadas, se cumpre a República baseada na "dignidade da pessoa humana" em todas as suas dimensões."

XXI. - Refere ainda, o mesmo acórdão, que, "Não desconhecemos as dificuldades da investigação criminal neste tipo de processos e a argumentação expendida no que respeita ao modo de actuação dos suspeitos e recorrentes, em relação à detenção e ocultação do estupefaciente.

Porém, tais dificuldades, diga-se piores no passado não muito longínquo, não podem levar-nos a relaxar nos critérios legais em matéria de prova, pelas razões supra aduzidas no que respeita aos preceitos constitucionais e processuais penais."

XXII. - A busca domiciliaria não pode deixar de ser considerada nula por violação o artigo 92.° do CPP, conjugado com a al. c) do n.° 1 do artigo 120.° do CPP.

XXIII. - O Douto despacho do Tribunal recorrido tenta tecer uma teia onde procurou entrelaçar os arguidos, entre si, tentando criar a ilusão de que as arguidas, por serem mãe e filha, agiriam em comunhão de esforços.

XXIV. - Em relação à Sra. ML., os elementos juntos aos autos afastariam, irremediavelmente, o Tribunal de uma situação de existência de indícios de tráfico de estupefacientes, mas sim conduziriam forçosamente para um Crime de favorecimento pessoal, p.p. pelo artigo 367.° do Código Penal.

XXV. - Nada liga ML. ao crime de tráfico de estupefacientes, aliás a mesma confirmou, em sede de 1.° Interrogatório judicial, que não vive naquela morada, tem 68 anos de idade, é reformada recebendo uma pensão, - Cfr. fls. 148 - e só ali permanece (por pequenas temporadas) para ajudar a cuidar dos seus netos.

XXVI. - Atente-se que no Auto de Notícia por Detenção - constantes de fls. 64 a 67 - relata-se que "[...Com esta atitude não restam dúvidas que a ML., tinha conhecimento da atividade ilícita da filha, hem como tinha perfeito conhecimento do local onde os artigos relacionados com esta actividade estavam escondidos na sua residência. A atitude de tentar esconder a mala no interior da maquina de lavar roupa, teve como único intuito tentar ludibriar os agentes policiais de forma a que estes artigos não fossem apreendidos (sublinhado nosso).

XXVII. - Aceita-se que, a Sra. ML. possa ter tentado iludir a atividade probatória e que tenha agido com dolo, no entanto, salvo o devido respeito, o facto de se encontrar em casa de sua filha na hora da realização da busca, não coloca os produtos, encontrados, na sua posse (de facto)".

XXVIII. - Estabelece o n.° 1 do artigo 367.° do Código Penal que "Quem, total ou parcialmente, impedir, frustrar ou iludir actividade probatória ou preventiva de autoridade competente, com intenção ou com consciência de evitar que outra pessoa, que praticou um crime, seja submetida a pena ou medida de segurança, é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa", sendo o bem jurídico pela incriminação é a realização da justiça criminal, quer na sua vertente de investigação e perseguição do crime, quer na sua vertente de execução penitenciária.

XXIX. - A moldura penal para esse tipo de crime é de pena de prisão até três anos ou pena de multa, o que invalida a possibilidade de aplicação da medida de coação de prisão preventiva.

XXX. - A recorrente tem 68 anos de idade, não sabe ler nem escrever, recebe uma pensão de reforma, não tem averbamentos no seu Certificado de Registo Criminal, o crime em causa não permite a aplicação da prisão preventiva (crime de favorecimento pessoal), está enquadrada familiarmente, socialmente e profissionalmente, pelo que acreditamos que, o TIR já prestado será necessário e adequado às exigências cautelares que o caso requer e proporcionais à gravidade da situação.

XXXI. - Comprovada a nulidade da busca domiciliária e dos objetos apreendidos ou a alteração da qualificação do crime, acreditamos, com o devido respeito, que a aplicação da medida de prisão preventiva deixa assim de fazer sentido, pelo que, a mesma deve ser, imediatamente, revogada nos termos do n.º 1 do artigo 212.º do Código de Processo Penal, sendo substituída pelo TIR já prestado.

XXXII. - Ainda que assim não se entenda (e só à cautela se formula), a recorrente acredita que estão reunidas as condições necessárias à substituição da medida de Prisão preventiva pela de Obrigação de permanência em habitação sujeita a vigilância eletrónica, ao abrigo do artigo 212.° do CPP, conjugados com a Lei n.º 33/2010, de 2 de setembro, sendo a mesma adequada às exigências cautelares que o caso requer, proporcional à gravidade do crime e às sanções que previsivelmente venham a ser aplicadas, podendo ser cumprida na habitação sita na Av. ..., B...B... (a arguida declara expressamente o seu consentimento para a execução da medida).

Nos termos anteriormente expostos e, sempre sem olvidar o Douto Suprimento de V. Exas., Venerandos Desembargadores, requer-se que V. Exas. recebam e dêem provimento ao presente Recurso e que a decisão recorrida seja revogada e substituída por decisão que declare a nulidade da busca domiciliária na residência do recorrente e, consequente, nulidade das provas aí obtidas por serem ilegais e ilícitas, não podendo as mesmas serem utilizadas como prova, não se considerando, desse modo, os objetos apreendidos à ordem dos presentes autos.

FAZENDO-SE ASSIM A COSTUMADA E NECESSÁRIA JUSTIÇA!

3. – O Ministério Público junto da 1.ª instância apresentou resposta, sustentando que o recurso não merece provimento, concluindo (transcrição das conclusões):

1.º O indeferimento das nulidades foi realizado com argumentos assertivos, claros e precisos, dispensando, por si, os argumentos desta Resposta.

2.º Cabendo-nos, tão só, acrescentar que a invocação de nulidades se revelou obscura e contraditória nos seus termos, pois a Recorrente tanto afirma habitar na residência da filha e dormir naquele quarto, como diz não habitar a casa da filha e que antes dorme no quarto da rilha.

3.º O que ML. não poderá negar é a posse, ao ombro, de uma mala de senhora, onde tentava dissimular 14,27 gramas de heroína, 20,70 gramas de pedras de cocaína cozida, cerca de meio quilo de substância de corte, 1 garrafa de amoníaco, I balança de precisão e várias peças em ouro.

4.º A enumeração das substâncias e dos instrumentos de preparação de droga é suficientemente expressiva do comprometimento de ML. com o tráfico de estupefacientes.

5.º A detenção da heroína, cocaína, produto de corte, amoníaco e balança é dolosa e ilícita, não podendo sobrar dúvidas quanto à sua subsunção ao tipo de ilícito de tráfico de estupefacientes.

6.º Em abstracto, a obrigação de permanência na habitação é totalmente ineficaz no que se refere ao crime de tráfico de estupefacientes.

7.º No caso concreto, a ineficácia é logo comprovada pelo facto de o crime de ML. ter sido praticado em casa.

8.º A OPHVE exige uma colaboração do arguido que não é expectável numa arguida que, na mesma peça processual, afirma residir e não residir no local.

9.º Deve, pois, ser confirmado o douto, preciso e acertado despacho em crise, nos seus precisos termos, mantendo-se a Recorrente ML. em prisão preventiva.

4. – Admitido o recurso e subidos os autos a este Tribunal da Relação, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta, na intervenção a que alude o artigo 416.º, do Código de Processo Penal (diploma que passaremos a designar de C.P.P.), pronunciou-se no sentido de dever ser negado provimento ao recurso.

5. – Efectuado exame preliminar e colhidos os vistos, foram os autos à conferência, por dever ser o recurso aí julgado, de harmonia com o preceituado no artigo 419.º, n.º3, do mesmo diploma.

Cumpre agora apreciar e decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO

1. – Segundo jurisprudência constante e pacífica, o âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.

Atento o teor das conclusões, identificam-se como questões a apreciar e decidir:

- a alegada nulidade da busca domiciliária – e, consequentemente, a nulidade da prova obtida através da mesma -, por falta de mandado de busca, de assistência de defensor e de nomeação

de intérprete;

- a alegada falta de indícios da prática pela recorrente do crime imputado;

- a alegada falta de pressupostos legais que permitam a aplicação da medida imposta;

- a possibilidade, em último caso, de aplicação da medida de coacção de obrigação de permanência na habitação com vigilância electrónica.

2. –Elementos relevantes

2.1. - O despacho de aplicação de medida de coacção tem o seguinte teor (transcrição):

Julgo válidas as detenções das arguidas que foram tempestivamente apresentadas a juízo.

O tribunal é competente e inexistem questões prévias ou incidentais que obstem ao conhecimento da causa.

Fortemente se indicia a prática, em autoria material, pela arguida ML., de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelos art.°s 86°, n° 1, al. d), 2°, n° 1, al. a), 3°, n.°s 1 e 2, al. h), e 4° n.° 1, todos do NRJAM e ainda a prática, pelas arguidas ML. e G. em co-autoria material e em concurso efectivo, de 1 crime de tráfico, p. e p. pelo art,° 21°, n° 1, do Decreto-Lei n° 15/93, de 22/janeiro, em conjugação com as Tabelas no 1-A e I-B, anexas ao mesmo diploma e que consistiram na seguinte factualidade:

ML. é mãe de G., vivendo ambas na Rua ..., B...B..., M

G. explora o "Café N", sito na Rua …, B...B..., M

G. usa o referido Café N como centro de tráfico de "cristais" (cocaína cozida com amoníaco) a consumidores.

Na verdade, diariamente atende, no Café N, toxicodependentes, que ali fazem "visitas" de poucos minutos, destinadas ao recebimento de "cristais" ou heroína, sob entrega de dinheiro.

Tais toxicodependentes permanecem no Café por breves minutos (ou mesmo segundos, nalguns casos).

Assim e no dia 15/06/2018, G. vendeu "cristais" aos seguintes toxicodependentes (fls. 9/10):

- pelas 16:20, a caucasóide de 30 anos;

- pelas 16:26, a CL.;

- pelas 17:32, a P. ;

- pelas 17:49 horas, a caucasóide de cabelo curto;

- pelas 18:15 horas, a mulher caucasóide, que deixara a filha com um homem;

- pelas 18:17 horas, a mesma mulher entra para comprar nova dose, entrega a VO. E, no dia 11/06/2018, aos seguintes toxicodependentes (fls. 11/2):

- pelas 15:34 horas, a caucasóide de pólo verde;

- pelas 15:55, a homem cinquentenário, polo vermelho; - pelas 16:05, a homem cinquentenário, polo laranja; - pelas 16:15, a negróide ciclista;

- pelas 16:20, a dois jovens caucasóides, de quarenta anos;

- pelas 16:57, a caucasóide baixo;

- pelas 17:07, a caucasóide de BMX;

- pelas 17:15, a um casal; - pelas 17:27, a D.

Nesse dia, pelas 15:05 horas, G. vendeu 0,21 gramas de "cristal" a JÁ pelo preço de 8,00 (fls. 11, 13, 15, 16 - apesar de se referir a um homem, a compra foi efectuada no Café, onde só a mesma se encontrava).

E, no dia 09/07/2018, aos seguintes toxicodependentes (fls. 20):

- pelas 17:55, a caucasóide;

- pelas 18:03, homem com barba; - pelas 18:30, a homem de bicicleta. E, no dia 22/08/2018, aos seguintes toxicodependentes (fls. 23/4):

- pelas 10:32, a homem de bicicleta; - pelas 10:45, a condutor de SEAT;

- pelas 10:49, a homem de bicicleta;

- pelas 10:58, a condutor de Opel Astra.

No dia 13/09/2018, pelas 12:20 horas, no interior do Café, uma empregada, não identificada, de G., ao serviço e em representação desta, vendeu 0,27 gramas de "cristal" a RS., pelo preço de 10,00 (fls. 52 a 58.

No dia 18/09/2018, G. vendeu "cristais" aos seguintes toxicodependentes (fls. 61/2):

- pelas 11:50, a passageiro do veículo ...-...-...; - pelas 12:04, a CL);

- pelas 12:19, a indivíduo de velocípede.

Todos os clientes supra indicados permaneceram no Café por 1 ou 2 minutos.

No dia 20/09/2018, G. abriu o Café pelas 10:38 horas, sendo a única pessoa no seu interior, tendo vendido estupefacientes aos seguintes indivíduos:

- pelas 11:30 horas, vendeu, por € 20,00, 2 panfletos de "cristais" a LM., um com 0,41 gramas (que reservou para si) e outro com 0,56 gramas (que entregou logo a SB., presente no lado exterior do estabelecimento comercia!) - fls. 65 e 76 a 86-A.

Pelas 11:45 horas, a P.S.P. deu cumprimento a mandados de busca ao estabelecimento comercial conhecido por "CAFÉ N.", sito na Rua …, B...B..., M..., onde apenas se encontrava G. e que aí guardava os seguintes produtos e valores, directamente relacionados com ou resultantes do tráfico de drogas (fls. 88/90):

Na cozinha do Café, dissimulados em caixas de SMINT:

- 6 panfletos de heroína, com um peso global de 2,28 gramas;

- 5 panfletos de cocaína em pó (HCI), com um peso global de 3,17 gramas;

- 13 panfletos de crack (cocaína base), com um peso global de 4,76 gramas;

- 2 sacos plásticos recortados, junto ao estupefaciente;

Numa arrecadação do Café:

- 1 saco com 52,44 gramas de produto indeterminado em pó, usado como substância de corte; No interior do Café, dentro de um mealheiro:

- 1008,25, em notas e moedas do Banco Central Europeu; Na carteira de G. :

- 320,00, em notas do Banco Central Europeu; No interior do Café, dentro da caixa registadora:

- € 44,90, em notas e moedas do Banco Central Europeu;

Pelas 12:00 horas, procedeu-se a busca à residência de G. e ML., sita em Rua ..., B...B..., M..., onde ambas guardavam os seguintes produtos e valores, directamente relacionados com ou resultantes do tráfico de drogas (fls. 102/5):

Na dispensa da cozinha:

- 2 balanças de cozinha laranjas;

- uma embalagem de cocaína, com o peso total de 3,33 gramas.

ML. , mãe de G. e ali residente com a filha, guardava, no seu quarto, situado junto à cozinha, os seguintes valores e produtos (todos relacionados com o comércio de estupefacientes):

- 5.000,00 em notas do Banco Central Europeu, no interior de gaveta de cómoda;

- 750,00 em notas do BCE, no fundo do roupeiro, debaixo de vários edredons;

- 1 aerossol de defesa (arma proibida), por cima do roupeiro.

ML. segurava ainda, ao ombro, uma mala de senhora, que procurou largar, de forma discreta, no interior do tambor de máquina de lavar roupa, onde escondia os seguintes objectos:

- 1 embalagem com 14,27 gramas de heroína;

- várias pedras de cocaína cozida, com o peso total de 20,70 gramas;

- 556,36 gramas de substância de corte indeterminada;

- 1 garrafa de amoníaco (usada para cozer a cocaína);

- 1 balança de precisão;

- várias peças em ouro, descritas a fls. 103/4.

No total, procedeu-se à apreensão, entre outros objectos, de:

- 16,55 gramas de heroína; - 32,03 gramas de cocaína;

- € 7.123,15;

- 608,8 gramas de produto de corte;

- uma arma proibida (aerossol).

G. e ML. bem conheciam as características estupefacientes da heroína e cocaína e, ainda assim, quiseram prepará-la, armazená-la e vendê-la a consumidores, que conseguiram, bem como, no caso de ML., escondê-la da PSP, agindo ambas em comunhão de esforços, de forma livre e com consciência de serem gravemente reprováveis as respectivas condutas.

ML. mais conhecia as características do gás, enquanto instrumento de agressão, mais sabendo que não tinha licença ou autorização para o possuir e, ainda assim, quis detê-lo e transportá-lo na via pública, o que conseguiu, agindo de forma livre e com consciência de ser gravemente reprovável a sua conduta.

G. já foi condenado por crime de tráfico de estupefacientes.

Os factos indiciariamente imputados às arguidas resultam dos elementos de prova que constam dos autos, designadamente dos relatórios de vigilância de fls. 9 a12, 20, 23, 24, 52, 61, 62, 70 e 71; dos autos de apreensão e exame e fotogramas de fls. 15, 16, 55 a 58; do CRC de fls. 37 e 38; do auto de notícia e apreensão e exame e fotogramas de fls. 64 a 67, 69, 76 a 78, 85 a 86-A, 88 a 100 e 102 a 120; das testemunhas inquiridas a fls, 13, 53, 72, 74, 79, 81 e 83.

Relativamente à nulidade suscitada pelo Ilustre Mandatário das arguidas, agora, nas suas alegações, tal matéria já foi apreciada e decidida no despacho proferido no dia de ontem, 20-09-2018 e consta do auto de interrogatório respectivo, pelo que nada mais há apreciar.

Ambas as arguidas negaram a prática dos factos, pese embora, curiosamente ou não, tenham feito declarações diferentes.

Assim, a arguida ML. que a quantia de 5.000 euros em dinheiro apreendida, pertencia á sua neta S. e que foi encontrada no quarto que esta, quando vem a casa, utiliza, e que só os 750 euros encontrados junto aos edredons são seus. Por seu lado, a arguida G. declarou que os 5.000 euros são seus, que aquele quarto não é ocupado por ninguém, sendo que, quando vem a casa, a sua filha S. dorme no seu quarto, juntamente consigo e com a avó.

A arguida ML. declarou ainda que lhe foram apreendidas algumas jóias de fantasia e que a caixa com objectos de ouro aprendidos, são propriedade da sua neta S. enquanto que a arguida G. declarou que todo o ouro aprendido pertence à sua mãe, a arguida ML.

A falta de verosimilhança das versões apresentadas pelas arguidas conduz, forçosamente, à ausência de justificação da posse, pelas arguidas, da totalidade dos objectos apreendidos.

A arguida G. chegou a declarar que o produto estupefaciente que foi apreendido dentro da sua dispensa, cujas características desconhecia, lhe foi entregue para guardar por pessoa que se recusou a identificar.

Também tentou esta arguida justificar a existência no seu estabelecimento, designadamente na cozinha, de heroína, cocaína e produto de corte apreendidos, declarando que o café e nomeadamente a cozinha do mesmo, são frequentados por muita gente que não a própria.

Apesar dos inúmeros indivíduos identificados como compradores de estupefacientes, de entre os quais as testemunhas cujos depoimentos foram prestados aos autos, a arguida declarou que não vende estupefacientes.

A arguida G. declarou também que os 1.008 euros encontrados no mealheiro no interior do café, não eram seus mas sim de sua filha S. e que aquela quantia e aquele mealheiro ficavam no café, o que não convenceu o Tribunal já que a arguida demostrou preocupação em, todos os dias, levar o produto diário das vendas, que nos dias da semana era 100 e 200 euros, para casa.

A investigação encontra-se em fase muito embrionária, pese embora decorra há cerca de cinco meses, encontrando-se ainda por apurar alguns contornos importantes, designadamente referentes ao desempenho das arguidas na prática dos factos que estão na génese dos crimes em investigação, ou seja os factos que estão na origem da posse, pelas arguidas dos produtos em causa e que possibilitaram a sua transacção.

A arguida G. tem antecedentes criminais no que toca à prática de crime de tráfico de estupefacientes tendo sido condenada, por decisão transitada em 16-12-2009, na pena de cinco anos de prisão, suspensa na sua execução, pelo mesmo período.

Há notícia, pelo menos desde Junho de 2018 de a arguida G. proceder à venda de heroína e cocaína no estabelecimento de café referenciado nos autos.

As quantidades de estupefacientes, a sua qualidade, a quantidade de dinheiro apreendido a ausência de justificação para a sua posse e a quantidade de transacções documentadas, quer pelas diligências realizadas pela entidade investigante, quer pelos testemunhos prestados, conduzem á conclusão de que os factos em causa se revestem de gravidade considerável.

Do que se deixa dito e atentas as condutas das arguidas pode-se concluir pela existência, em concreto, de perigo de fuga, tendo em conta o facto de ambas as arguidas serem cidadãs estrangeiras, de a arguida ML. ter declarado que se desloca, com frequência, para Algarve e por a arguida G. ter sido condenada pela prática do mesmo ilícito é de prever que ambas se tentem furtar à acção da justiça; de perturbação de decurso do inquérito, nomeadamente perigo para a aquisição, conservação ou veracidade da prova, atendendo ao referido facto de a investigação se encontrar em fase inicial e, para além disso, serem do conhecimento das arguidas, porque a estes elementos tiveram acesso durante esta diligência, a identidade das testemunhas inquiridas e cujo os depoimentos tentarão manipular ou contaminar no sentido de evitar a sua responsabilização; de continuação da actividade criminosa, uma vez que os proveitos provenientes da actividade ilícita em causa traduzidos na quantidade de dinheiro apreendido sejam de molde a que as arguidas façam daquela actividade o seu modo de vida; e de grave perturbação da ordem e tranquilidade públicas, atendendo á natureza dos ilícitos em causa e à visibilidade social e a prática dos mesmos implica, tendo em conta toda a criminalidade que está associada ao tráfico e ao consumo de estupefacientes.

Pelo exposto, consciente dos princípios subjacentes a aplicação de qualquer medida de coacção, e concordando com a promoção que antecede, porque entendo como suficientes, adequadas e proporcionais à situação a acautelar, tendo ainda em conta as sanções que, atendendo à factualidade indiciariamente imputada às arguidas, lhes virão a ser aplicadas, determino que as arguidas aguardem os ulteriores termos do processo sujeitas, para além do TIR que já prestaram, a prisão preventiva - artigos 191° a 193°, 196°, 202°, n° 1, al. a) e 204°, al. a), b) e c), todos do C.P.P.

(…)

2.2. – O despacho que apreciou a invocada nulidade tem o seguinte teor (transcrição):

Vem a arguida ML. arguir:

1- A nulidade da busca por ausência de mandado de busca para a residência;

2- A nulidade da falta de assistência de defensor urna vez que é analfabeta, tem nacionalidade cabo-verdiana e desconhece a língua portuguesa;

3- A nulidade de falta de nomeação de intérprete para acto processual em que interveio, pelos motivos referidos em 2.

Consta dos autos mandado de busca emitido para residência da arguida G., que tem a mesma residência que a arguida ML., daí a realização da busca referida.

No que toca segunda nulidade invocada, a assistência por defensor é obrigatória para o caso do arguido ser analfabeto ou desconhecedor da língua portuguesa.

Porém, e como se disse atrás a diligência de busca domiciliária foi ordenada foi ordenada e realizada na residência da arguida G., tendo-se verificado uma situação de flagrante delito no que toca à arguida ML

Assim, não foi, nem podia ser indicado defensor a esta, pois não era suposto o acto processual em causa ser-lhe dirigido o que repete-se, apenas se verificou por urna situação de verificação da prática de ilícito em flagrante.

Improcede, também quanto a este particular a nulidade suscitada.

O mesmo se passa relativamente à falta de nomeação de intérprete a esta arguida, na diligência de busca e apreensão realizadas, pelo que ainda quanto a este particular improcede a nulidade evocada.

Tendo em conta o alegado pela arguida ML. e no disposto no art.°64, al. d) do Código de Processo Penal, deverá ser nomeado, para a presente diligência, intérprete da língua de criolo.

Nestes termos suspendo a realização na presente diligência de interrogatório judicial que deverá continuar no dia de amanhã pelas 14:00 horas, continuando as arguidas detidas.

3. –Apreciando

Das nulidades invocadas

3.1. - Alega a recorrente que a busca domiciliária está ferida de nulidade por falta de assistência de defensor e de nomeação de intérprete, já que a arguida é estrangeira, analfabeta e desconhecedora da língua portuguesa.

Diz, igualmente, que o mandado de busca foi emitido para o estabelecimento comercial e não para a habitação da recorrente.

Como acertadamente se realça na resposta, o próprio recurso é contraditório nos seus termos, pois alega-se faltar mandado de busca para a habitação da recorrente ao mesmo tempo que se diz, expressamente, que não vive naquela morada.

Ou seja:

- Por um lado, a recorrente habita a casa da filha e o quarto é seu, para efeitos de invocação de nulidade da busca domiciliária;

- mas, por outro, não habita a casa da filha e o quarto não é seu, para efeitos de declaração de inocência quanto aos valores e objectos encontrados no quarto.

A nosso ver, a posição assumida no recurso, a propósito da busca domiciliária, parte de uma análise equivocada das exigências legais.

Vejamos.

As buscas são, em princípio, ordenadas ou autorizadas por despacho da autoridade judiciária competente, podendo, no entanto, nos casos delimitados no n.º 5 do artigo 174.º do C.P.P., ser efectuadas por órgão de polícia criminal sem a mencionada ordem ou autorização.

Tratando-se de uma busca em casa habitada ou numa sua dependência fechada, a competência para a ordenar ou autorizar pertence ao juiz (artigo 177.º, n.º 1), sem prejuízo de, em determinados casos, poder também ser ordenada pelo Ministério Público ou efectuada por órgão de polícia criminal (n.º 3 desse mesmo preceito).

O regime da busca domiciliária está previsto no artigo 177.º, conjugado com o artigo 174.º e seguintes do C.P.P., normas que emanam do preceituado no artigo 34.º da Constituição da República (CRP), que consagra o domicílio como um direito inviolável, determinando o n.º2 desse artigo que a entrada no domicílio dos cidadãos contra a sua vontade só pode ser ordenada pela autoridade judicial competente, nos casos e segundo as formas previstas na lei.

Por força dos artigos 34.º n.º2 e 202.º, n.º2, da Constituição, 177.º, n.º1 e 269.º, n.º1, alínea c), do C.P.P., a autoridade competente para decretar (autorizar ou ordenar) a busca domiciliária é, como já se disse, o juiz. Porém, o consentimento do visado, documentado por qualquer forma, legitima a realização de busca domiciliária, a qualquer hora e no âmbito de quaisquer infracções criminais [alínea b) do n.º 5 do artigo 174.º e n.º 3 do artigo 177.º do C.P.P.].

Nas situações de pluralidade de habitantes do mesmo domicílio, coloca-se a questão de saber, face à protecção constitucional, de quem deve provir o consentimento: se de qualquer co-domiciliado que tenha a disponibilidade da habitação, se de todos ou se do visado pela diligência processual.

Trata-se de questão que, in casu, não interessa aprofundar.

O que importa reter é que a alegada questão da nacionalidade estrangeira e desconhecimento da língua portuguesa por parte da arguida/recorrente só seria relevante caso se tratasse de uma busca domiciliária legitimada no seu consentimento.

Realmente, a jurisprudência tem entendido não ser de considerar legalmente válido o consentimento prestado para a realização de busca domiciliária por quem não possui nacionalidade portuguesa e não conhece nem domina a língua portuguesa, não lhe tendo sido nomeado intérprete.

Neste sentido, os acórdãos da Relação do Porto, de 29/03/2017, processo 256/16.7PAPVZ-B.P1 (tinham sido assinadas autorizações de busca prestadas por estrangeiros, desconhecedores da língua portuguesa, sem que tivessem sido assistidos por intérprete e sem que as autorizações assinadas se mostrassem traduzidas na sua língua natal), e de Guimarães, de 23/10/2017, processo 14/17.1GABCL-A.G1 (considerou-se não válido o consentimento prestado para a realização da busca domiciliária por quem, não tendo a nacionalidade portuguesa nem dominando o português, o prestou na ausência de intérprete com compromisso prestado) – em www.dgsi.pt, como os que venham a ser citados sem outra indicação.

O acórdão da Relação de Lisboa, de 22/10/2008, processo 6945/2008-3, expressamente invocado pela recorrente, reportou-se às seguintes questões: saber se é válido o consentimento para a realização de uma busca domiciliária quando prestado por uma pessoa, comprovadamente, analfabeta; saber de quem deve provir o consentimento; saber se é válido o consentimento prestado pelo visado, quando for menor de 21 anos, sem que o mesmo se encontre assistido por defensor.

No caso, esta Relação, decidindo por maioria, entendeu: não ser válido o consentimento para a busca prestado por pessoa analfabeta; mesmo que esse consentimento fosse válido, o mesmo não podia nunca legitimar a realização de uma busca ao quarto do filho da pessoa que a tinha autorizado; a considerar-se que o visado também havia prestado o consentimento, este seria inválido por ter sido prestado por um menor de 21 anos, sem a assistência de defensor.

Por sua vez, o acórdão de 14/01/2016, desta Relação de Lisboa, proferido no processo 360/15.9PBLRS-A.L1-9, entendeu que sendo o visado (na altura da realização da busca domiciliária ainda não constituído como arguido) menor de 21 anos, impunha-se que o consentimento fosse dado na presença de defensor, o que, não tendo ocorrido, foi configurado como nulidade insanável.

Nos diversos acórdãos supra mencionados, as buscas domiciliárias tinham sido realizadas tendo por base o consentimento dos visados – que deverá ser livre e esclarecido -, pelo que assumiu relevância, para aferir da validade desse consentimento, a circunstância de ter sido prestado por menor de 21 anos, por pessoa analfabeta ou por estrangeiro desconhecedor da língua portuguesa, não assistido por intérprete.

Ocorre que no caso que ora nos ocupa, a realização da busca domiciliária foi legitimada não pelo consentimento, mas antes por despacho judicial que a autorizou e deu origem à emissão do correspondente mandado de busca e apreensão, conforme está documentado nos autos – atente-se que foram emitidos dois mandados: um para a residência e outro para o estabelecimento.

Por conseguinte, a argumentação expendida a propósito do consentimento como fonte de legitimação da busca domiciliária é inaplicável ao caso.

O despacho da Mm.ª Juíza que autorizou a busca domiciliária reporta-se à “residência (incluindo suas dependências, anexos e garagens), sita: na Rua …, B...B...” (cfr. despacho).

É certo que no mandado respectivo, diz-se que o local da diligência é “Residência da suspeita G. ”.

Porém, se relativamente à busca legitimada pelo consentimento se coloca, como já dissemos, nos casos de pluralidade de habitantes do mesmo domicílio, a questão sobre de quem deve provir o consentimento, já no caso em apreço a autorização judicial da busca domiciliária tem como objecto a “residência (incluindo suas dependências, anexos e garagens), sita: na Rua …, B...B...”.

Como entendeu esta Relação e secção, por acórdão de 22/09/2009 (publicado na Colectânea de Jurisprudência, Ano XXXIV, tomo IV, p. 135), não tem o juiz de instrução de autorizar a busca em relação a cada um dos quartos de todos os residentes, pois a casa habitada, para efeitos do artigo 177.º, do C.P.P., deve ter-se como uma unidade e não como vários espaços independentes, em número equivalente aos vários residentes.

Tendo sido decidido autorizar busca domiciliária à residência (incluindo suas dependências, anexos e garagens), é manifesto que essa autorização judicial se refere a toda a casa de habitação.

A ora recorrente encontrava-se na residência em questão, tendo acompanhado a diligência.

Assumindo que a arguida/recorrente não era visada pelo mandado de busca, ao ser encontrado em seu poder produto estupefaciente, além de uma arma proibida – no quarto que indicou ser seu e na mala que procurou esconder -, obteve-se conhecimento de um facto criminoso, em flagrante delito, que não podia, obviamente, ser ignorado pelos agentes policiais.

Terá alguma relevância, para a validade da busca domiciliária, a circunstância de a arguida/recorrente ser analfabeta, estrangeira e alegadamente não dominar a língua portuguesa?

A resposta é negativa.

Quando a busca domiciliária é legitimada pelo consentimento de visado, desde que «por qualquer forma, documentado» [alínea b) do n.º 5 do artigo 174º e n.º 3 do artigo 177º do Código de Processo Penal], já vimos que a jurisprudência tem entendido que sendo o visado pela busca o arguido, o consentimento só pode ser prestado com a assistência do defensor sempre que ele, nomeadamente, for analfabeto, desconhecedor da língua portuguesa, menor de 21 anos ou se suscitar a questão da sua inimputabilidade ou da sua imputabilidade diminuída (artigo 64.º).

Porém, num caso como o dos autos, em que existe autorização prévia da autoridade competente para a busca domiciliária – juiz de instrução -, a presença do arguido ou visado não é sequer obrigatória, podendo assistir à diligência e fazer-se acompanhar ou substituir por alguma pessoa que seja da sua confiança, não sendo exigível a comparência, nem o consentimento da pessoa visada com a busca, independentemente de a mesmo ser ou não analfabeta, estrangeira ou desconhecedora da língua portuguesa.

Tratando-se de diligência processual ordenada por juiz em que não é obrigatória a presença do visado/arguido, a diligência em si está legitimada independentemente das condições pessoais do visado. Como se lê no acórdão da Relação de Guimarães, de 18/12/2017, processo 45/15.6GAMDL.G1, não é a presença ou ausência do arguido ou suspeito que a pode impedir “pois nem sequer a sua presença é determinante e, como tal, seja ele analfabeto ou não, esteja ele representado ou não a diligência tem lugar independentemente da sua presença. Estamos em condições de dizer mais: mesmo que presente, sendo analfabeto, e sem advogado, a diligência também seria realizável, sem estar ferida de nulidade, e tudo porque emana da ordem de um juiz. Diferente seria se não emanasse diretamente de ordem judicial, mas esse não é o nosso caso.”

No caso em análise, a busca domiciliária decorreu na presença da recorrente, não estando a sua validade dependente da prévia nomeação àquela de intérprete e de defensor, independentemente de ser analfabeta, estrangeira e não dominar o português, Não era legalmente exigível, no momento da realização da busca, a nomeação de intérprete e de defensor à ora recorrente, não se vislumbrando, sequer, como poderiam antecipar os agentes policiais que deram cumprimento ao mandado de busca de que iria ter lugar a detenção de alguém com aquelas condições pessoais (com interesse, o acórdão da Relação do Porto, de 24/01/2018, processo 4147/16.3JAPRT-C.P1).

Veja-se, a este propósito, o acórdão da Relação do Porto, de 24/10/2012, processo 314/12.7JAPRT-A.P2, entendendo não decorrer do n.º 2 do artigo 92.º, do C.P.P., a obrigatoriedade de nomeação de intérprete à pessoa objeto de revista que desconheça a língua portuguesa. Pelas mesmas razões, não se vislumbra que, como condição de validade da busca, se tivesse de nomear intérprete e defensor à ora recorrente, que esteve presente na realização da diligência e que, por força de um flagrante delito, foi detida.

Questão diferente colocou-se, na sequência da detenção, com a constituição como arguida da ora recorrente e a realização do primeiro interrogatório, perante autoridade judicial, por força do artigo 92.º, n.º2 do C.P.P.

Realmente, não sendo obrigatória a nomeação de defensor para a sua constituição como arguida [artigo 64.º, n.º1, al. d)], facilmente se compreende que, na falta de conhecimento da língua portuguesa, tenha de ser nomeado intérprete no acto de constituição como arguido de pessoa que não conhecer ou não dominar a língua portuguesa.

Não podemos deixar de observar que do auto de notícia por detenção consta ter sido a arguida/recorrente a indicar onde ficava o seu quarto. Por outro lado, da gravação do interrogatório extrai-se que, na generalidade, a arguida percebia, sem necessidade de tradução, as perguntas que lhe eram feitas em língua portuguesa, intervindo a senhora intérprete, essencialmente, para traduzir, se necessário, algumas das suas respostas.

Em todo o caso, no pressuposto de que a arguida não domina a língua portuguesa, tinha a mesma, no primeiro interrogatório judicial, o direito a ser assistida por intérprete, como efectivamente foi.

Verifica-se, pois, que no acto de constituição como arguida, em 20 de Setembro de 2018, não teve a assistência de intérprete, mas logo no primeiro interrogatório, iniciado nesse mesmo dia, procedeu-se à respectiva nomeação – além da nomeação de defensor -, sendo certo que não foi invocada qualquer nulidade da constituição como arguida, tendo-se questionado, antes, a validade da busca domiciliária.

Face ao exposto, conclui-se que improcedem as nulidades invocadas.

Da medida de coacção

3.2. – De harmonia com o disposto no artigo 191.º, n.º1, do C.P.P., as medidas de coacção visam dar resposta a necessidades processuais de natureza cautelar, necessidades que resultam da existência dos perigos ou de algum dos perigos enunciados nas três alíneas do artigo 204.º daquele mesmo diploma, a saber:

a) - Fuga ou perigo de fuga;

b) - Perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou veracidade da prova; ou

c) - Perigo, em razão da natureza e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este continue a actividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a tranquilidade públicas.

No que toca à exigência de fumus comissi delicti para que seja aplicada uma medida de coacção, é sabido que a aplicação da prisão preventiva, da obrigação de permanência na habitação e da proibição e imposição de condutas (artigos 200.º, n.º1, 201.º e 202.º do C.P.P.) pressupõe a verificação de fortes indícios da prática do crime em questão.

Questiona-se, por vezes, se a avaliação indiciária que permite a afirmação da existência de fortes indícios, para efeito da aplicação de uma medida de coacção que os exija como pressuposto específico, terá um conteúdo mais ou menos exigente do que a contida no conceito de indícios suficientes, para efeito de dedução de acusação ou prolação de pronúncia.

Inexiste, no texto legal, a definição do que se entende por “fortes indícios” e certo é que no artigo 32.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, se consagra o princípio da presunção de inocência (de onde emana o princípio “in dubio pro reo”) segundo o qual “todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença da condenação”.

De acordo com a lição de Germano Marques da Silva ” (Curso de Processo Penal, II, 4.ª edição, Verbo, Lisboa, 2008, p. 294):

“A indiciação do crime necessária para aplicação de uma medida de coacção ou de garantia patrimonial significa probatio levior, isto é, a convicção da existência dos pressupostos de que depende a aplicação ao agente de uma pena ou medida de segurança criminais, mas em grau inferior à que é necessária para a condenação” não podendo exigir-se “uma comprovação categórica da existência dos referidos pressupostos, mas tão-só, face ao estado dos autos, a convicção objectivável com os elementos recolhidos nos autos de que o arguido virá a ser condenado pela prática de determinado crime”.

Adianta o mesmo autor que “nos casos em que a lei exige fortes indícios a exigência é naturalmente maior; embora não seja ainda de exigir a comprovação categórica, sem qualquer dúvida razoável, é pelo menos necessário que face aos elementos da prova disponíveis seja possível formar a convicção sobre a maior probabilidade de condenação do que de absolvição”.

Tal como refere Fernanda Palma, entendemos que os indícios de que resulta uma possibilidade razoável de condenação e que por isso são suficientes, na avaliação efectuada no final do inquérito e da instrução, não poderão deixar de ser graves ou fortes, “no sentido de serem factos que permitem uma inferência de tipo probabilístico da prática do crime (enquanto facto) de elevada intensidade, permitindo estabelecer uma conexão com aquela prática altamente provável”. Os fortes indícios, por sua vez, caracterizam-se também por uma qualificação de intensidade, mas a sua avaliação, para aplicação de uma medida de coacção, poderá ocorrer em qualquer altura do processo, com base nos elementos probatórios então disponíveis, mesmo quando o inquérito ainda não permita a dedução de acusação por existirem outras diligências a realizar. No entanto, os indícios até então recolhidos, para serem avaliados como fortes, terão de ser já intensos, para que, com base neles e na representação dos factos que suscitam, o juiz possa formular já um juízo (provisório) sobre a prática dos factos de elevada probabilidade (sobre esta matéria, a referida autora pronunciou-se em “Acusação e pronúncia num direito processual penal de conflito entre a presunção de inocência e a realização da justiça punitiva”, I Congresso de Processo Penal – Memórias, Almedina, 2005, p. 122).

Para a indiciação da recorrente concorre a circunstância da posse, ao ombro, de uma mala de senhora, que procurou largar, de forma discreta, no interior do tambor de uma máquina de lavar roupa, onde tentava dissimular:

- 14,27 gramas de heroina;

- várias pedras de cocaína cozida, com o peso total de 20,70 gramas;

- cerca de meio quilo de substância de corte;

- 1 garrafa de amoníaco;

- 1 balança de precisão;

- várias peças em ouro.

No seu quarto – que dos autos consta ter sido a própria a indicar aos agentes policiais como seu -, situado junto à cozinha, foram encontrados:

- 5.000,00 em notas do Banco Central Europeu, no interior de gaveta de cómoda;

- 750,00 em notas do BCE, no fundo do roupeiro, debaixo de vários edredons;

- 1 aerossol de defesa (arma proibida), por cima do roupeiro.

As explicações das arguidas são incongruentes entre si.

Sustenta a recorrente que sua conduta só poderá integrar o crime de favorecimento pessoal, previsto pelo artigo 367.º, n.º 1, do Código Penal.

Comete o crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21.º do D.L. 15/93, de 22/1 quem “sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver” produtos estupefacientes.

Tendo em vista a grande amplitude da descrição do tipo objectivo de crime - que, por exemplo, contempla a consideração como consumação e autoria de situações que, no âmbito de outros crimes, poderiam configurar simples tentativa, cumplicidade ou favorecimento pessoal -, em que a mera detenção ilícita integra o tipo de crime de tráfico de estupefacientes, afigura-se-nos que o tribunal recorrido, face aos elementos indiciários apresentados, não tinha como não considerar como fortes os indícios, na fase em que foram apreciados na decisão recorrida, e fortemente indiciada a prática dos crimes imputados.

Tendo em vista que a decisão recorrida fundamenta a aplicação da medida de prisão preventiva na verificação dos perigos de fuga, perturbação do inquérito, continuação da actividade criminosa e de perturbação grave da ordem e tranquilidade públicas, vejamos se tais perigos se verificam e se a medida de coacção imposta se revela adequada e proporcional, revelando-se inadequadas ou insuficientes outras medidas de coacção constantes do catálogo legal.

Não oferece particular dificuldade a justificação da aplicação de uma medida de coacção quando se verificou a fuga (o que pressupõe o perigo de a mesma se repetir) ou se verifica o perigo de fuga, já que entre as finalidades das medidas de coacção conta-se a de assegurar a sujeição do arguido ao procedimento e o cumprimento das eventuais reacções criminais que, no termo do processo, lhe venham a ser impostas.

Quando se fala em fuga ou perigo de fuga, pretende-se assinalar que as medidas de coacção poderão funcionar ex post, perante a constatação de uma fuga já realizada e em ordem a evitar o perigo de uma nova fuga, ou ex ante, prevenindo uma eventual fuga futura.

Como se realça no acórdão desta Relação, de 25 de Outubro de 2010, proferido no processo 219/11.09JELSB-B.L1-5, o perigo em causa ocorrerá:

«(…) sempre que, face à contextualidade do caso e tendo em conta a experiência de vida, seja legítimo um juízo de prognose nesse sentido, ou seja, que existe um real risco de fuga ou, pelo menos, que se verifica uma forte probabilidade de tal acontecer.

Esse perigo será tanto maior quanto mais gravosa for a pena que, previsivelmente, lhe venha a ser aplicada».

Face à gravidade dos ilícitos indiciados, a probabilidade de vir a ser aplicada à arguida uma pena de prisão é elevada, havendo que realçar tratar-se de uma cidadã estrangeira que alegadamente se desloca, com frequência, sendo certo que, face à experiência de vida, quem se vê confrontado com a séria possibilidade de ser privado da liberdade e ter de passar uns anos na cadeia, naturalmente, se tiver oportunidade para tal, procurará escapar à acção da justiça, justificando-se que o despacho recorrido tenha formulado um juízo afirmativo quanto à existência de um concreto perigo de fuga.

No que toca ao perigo de perturbação do decurso do inquérito, nomeadamente, «perigo para a aquisição, conservação ou veracidade da prova», importa acautelar não só a prova já produzida, mas também a que resultar de futuras diligências de investigação.

O despacho recorrido refere-se ao facto de a investigação se encontrar em fase inicial e, para além disso, “serem do conhecimento das arguidas, porque a estes elementos tiveram acesso durante esta diligência, a identidade das testemunhas inquiridas e cujo os depoimentos tentarão manipular ou contaminar no sentido de evitar a sua responsabilização”.

Admite-se a existência de tal perigo, atenuado, porém, relativamente à arguida/ora recorrente, pelas suas limitações linguísticas de comunicação.

Finalmente, referia-se o artigo 204.º, alínea c), na redacção anterior à Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, ao perigo, em razão da natureza e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de perturbação da ordem e da tranquilidade públicas ou de continuação da actividade criminosa.

Como refere Germano Marques da Silva, este fundamento deve ser objecto de cuidadosa interpretação, em termos que o seu âmbito se restrinja às finalidades processuais cautelares atinentes às medidas de coacção, entendendo este autor que a aplicação de uma medida de coacção não pode servir para acautelar a prática de qualquer crime pelo arguido, mas tão-só a continuação da actividade criminosa pela qual está já indiciado (ob. cit., p. 300 e 301).

Segundo este entendimento, a continuação da actividade criminosa que se pretende impedir mediante a medida de coacção não pode abranger comportamentos que ultrapassem o prolongamento daquele que constitui o objecto do processo, sob pena de se transformar a medida de coacção numa medida de segurança.

Com a alteração da referida alínea, operada pela Lei n.º48/2007, passou a mencionar-se o perigo, em razão da natureza e circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este continue a actividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a tranquilidade públicas.

Identificamos nesta alteração a preocupação de clarificar o texto legal, de modo a realçar que não se trata de acautelar a prática de qualquer crime pelo arguido, mas de prevenir a continuação da actividade criminosa pela qual está indiciado no processo, nos termos do que já era o nosso entendimento.

Os indícios revelam a existência de uma actividade com carácter regular de venda de produtos de natureza estupefaciente.

O desejo de obtenção de proventos económicos, a ganância do dinheiro fácil é a motivação de qualquer traficante de droga, sendo a expectativa de obtenção de réditos facilitadora do prosseguimento das actividades ilícitas, perigo que não pode ser negligenciado, pois é efectivo e não uma mera abstracção.

Neste contexto, mostra-se fundado, a nosso ver, o juízo efectuado pelo tribunal recorrido sobre a existência de um perigo de continuidade da actividade criminosa em causa, bem como de perturbação da ordem e tranquilidade públicas, tendo em vista a utilização de um estabelecimento comercial para a realização do tráfico, com a criminalidade que está normalmente associada ao tráfico e ao consumo de estupefacientes.

Como é evidente, reportamo-nos ao despacho recorrido e ao momento em que foi proferido, o que em nada obsta a que o tribunal, posteriormente, a pedido ou nos seus reexames, altere a ponderação, face ao conhecimento de novos elementos.

No presente caso, a medida imposta é adequada a realizar os objectivos que com ela se pretende, atingir – prevenir a concretização dos assinalados perigos – e, por outro lado, em caso de condenação pelos factos indiciados, não é de excluir que possa vir a ser aplicada prisão efectiva. Quer isto dizer que a medida imposta não se mostra desproporcionada à gravidade do crime e às sanções que previsivelmente venham a ser aplicadas e é, de igual modo, adequada para conter os perigos com a intensidade que os mesmos, no caso, manifestam.

Porém, como já se disse, o artigo 193.º, n.º3, do C.P.P., no quadro do princípio da necessidade e da subsidiariedade da prisão preventiva, estabelece a preferência da obrigação de permanência na habitação em relação à prisão preventiva.

A jurisprudência tem identificado situações em que a obrigação de permanência na habitação, como medida alternativa à prisão preventiva e com preferência sobre esta, não se mostra adequada à realização das finalidades cautelares visadas.

É o que acontece nos casos em que exista um muito forte perigo de fuga – em que a obrigação de permanência na habitação, mesmo que fiscalizada por meios técnicos de controlo à distância, não previne eficazmente esse perigo.

E é também o que ocorre, por exemplo, em certas situações de tráfico de estupefacientes, em que se identifique a existência de um forte perigo de continuação da actividade criminosa, sabido que o crime de tráfico, exceptuando na modalidade de "transporte", é um daqueles crimes que, com os meios de comunicação actuais e algumas ajudas, pode perfeitamente desenvolver-se a partir do interior de uma residência, sem conhecimento da entidade vigilante, já que não é possível efectuar qualquer "fiscalização" da actividade criminosa através do meio técnico de controlo.

A partir de determinado patamar de perigo, nem mesmo a obrigação de permanência na habitação, com vigilância electrónica, evitaria a fuga e o prosseguimento da actividade ilícita.

No caso concreto, o crime de tráfico imputado à recorrente foi praticado em casa.

Como se diz na resposta ao recurso, a OPHVE exige uma colaboração que não é expectável numa arguida que afirma residir e, simultaneamente, não residir no local.

Só com o avançar das investigações será possível saber com mais detalhe das relações entre as co-arguidas na prática do crime de tráfico, de modo a apurar o papel de cada uma e a capacidade de uma, sem o concurso da outra, dar continuidade e em que moldes à actividade criminosa a partir da residência.

Vê-se, assim, que na fase em foi decretada (que é o que aqui nos importa), justificou-se a medida de coacção aplicada à arguida-recorrente, a qual se mostra legal, necessária, adequada e proporcional.

Estamos numa fase indiciária, competindo-nos decidir sobre o despacho recorrido.

As medidas de coacção estão sempre subordinadas à cláusula rebus sic stantibus, pelo que, alterados os elementos dos autos, no decurso do processo, designadamente por via do desenvolvimento da investigação, quanto à indiciação ou quanto às exigências cautelares, o tribunal, oficiosamente ou mediante requerimento, não deixará de reponderar a situação.

Conclui-se que o recurso não merece provimento.

III- Dispositivo

Em face do exposto, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa em negar provimento ao recurso interposto por ML

Custas a cargo da recorrente, fixando-se em 3 (três) UC a taxa de justiça (artigos 513.º, n.º1 do C.P.P., 8.º, n.º9, do R.C.P. e tabela III anexa a esse Regulamento), sem prejuízo de se poder vir a verificar a condição de que depende a isenção prevista na al. j) do artigo 4.º do RCP.

Remeta de imediato cópia deste acórdão à 1ª instância.

Lisboa, 22.01.2019

(Jorge Gonçalves) – (o presente acórdão, integrado por vinte e cinco páginas com os versos em branco, foi elaborado e integralmente revisto pelo relator, seu primeiro signatário – artigo 94.º, n.º2, do C.P.P.)

(Carlos Espírito Santo)