048358 - Supremo Tribunal Administrativo

Os critérios e factores de avaliação das propostas e da adjudicação da empreitada de obras públicas devem constar do respectivo Anúncio e Programa do Concurso (cfr. artº 66º, nº 1, al. e) do DL nº 59/99, de 2/3), podendo, todavia, a Comissão de Análise das Propostas estabelecer sub-critérios, sub-factores e grelhas de pontuação numérica ou percentual de tais critérios ou factores, que servirão para a apreciação, comparação e ordenação das propostas para efeitos de adjudicação, os quais terão, no entanto, de ser fixados em acta e comunicados aos concorrentes antes da abertura das propostas, sob pena de violação dos princípios da igualdade, da transparência, da justiça e da imparcialidade.

Rec. nº 48358 Acordam, em conferência, na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo: A Câmara Municipal de Sátão recorre jurisdicionalmente da sentença do TAC de Coimbra que concedeu provimento ao recurso contencioso interposto da deliberação daquela entidade, de 19.04.01, que no âmbito do concurso público para adjudicação da empreitada “Construção de Piscina Coberta e Edifício dos Balneários”, decidiu a adjudicação a favor da recorrida particular “B...”. Culminou a sua alegação, formulando as seguintes conclusões: A recorrente A..., aquando do exercício do direito de resposta, ao abrigo do artº 101º do DL nº 59/99 , de 2/3, à proposta de adjudicação da empreitada em apreço à firma B..., não questionou, como poderia e deveria tê-lo feito, o momento da fixação, a oportunidade, por parte da Comissão de Análise das Propostas, dos sub-critérios, ou sub-parâmetros de avaliação, bem como os valores quantitativos para cada um dos itens. Ao não questionar tal facto, não poderia vir, ao abrigo do disposto nos artigos 88º e segs. do citado diploma legal, fazê-lo em sede de recurso. A deliberação recorrida não violou os princípios da imparcialidade e da transparência da Administração, pois, a firma a quem foi adjudicada a empreitada em apreço não beneficiou dos sub-critérios fixados pela mencionada Comissão, já que, no critério da Valia Técnica, não obteve qualquer pontuação. Foi o preço global da proposta apresentada por aquela que determinou a adjudicação a esta da empreitada em causa, sendo inconcebível que se coartasse à ora agravante a possibilidade de escolher a proposta que lhe possibilitou lograr uma economia monetária. Por último o factor Valia Técnica, enunciado no ponto 18 do Programa do Concurso, tem carácter genérico, pelo que, a Comissão de Análises ao fixar os mencionados sub-critérios, limitou-se, sem contudo extravasar o teor daquele ponto, a estabelecer parâmetros de que de forma objectiva e clara permitissem ajuizar o referido factor. Assim, a douta decisão recorrida violou o disposto nos arts. 88º e segs., 92º e 98º , todos do DL nº 59/99 , de 2/3 e fez incorrecta interpretação dos princípios da imparcialidade e transparência da Administração ao anular a deliberação recorrida. Não houve contra alegação. A Exmª Magistrada do Ministério Público emitiu parecer no sentido do improvimento do recurso. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. A sentença recorrida considerou provada a seguinte matéria de facto: l. Através de anúncio publicado no DR, III Série, nº 31, em 6/2/01, pelo Município de Satão, foi aberto concurso público para a adjudicação da Empreitada “Construção da Piscina Coberta e Edifício dos Balneários; 2. Nos termos desse anúncio e do respectivo programa de concurso, a empreitada a adjudicar sê-lo-ia segundo o regime de série de preços – capítulo 2 – e por preço global, nos restantes capítulos – cfr. teor de fls. 27 a 36; 3. Por deliberação da Comissão de Análise, datada de 19-03-2001, foi proposta a adjudicação da empreitada à recorrida particular “B...”, por ser a que “apresenta proposta mais vantajosa”; 4. Notificada desta proposta, a recorrente nos termos do artº 101º do DL nº 59/99 de 02-03 (audiência prévia), apresentou resposta, alertando para a ilegalidade na candidatura apresentada pela B... (que diz não possuir certificado de alvará de empreiteiro) e para erro na classificação atribuída à recorrente no parâmetro da avaliação de “obras iguais ou similares”; 5. Em reunião de análise das propostas, realizada no dia 19-03-2001, a Comissão fixou, quanto ao critério “Obras Iguais e Similares” a atribuição de “um ponto por cada obra igual e meio ponto para obra similar, no valor de máximo de 5 – cfr. teor de fls. 38 a 40 dos autos; 6. Em 17-04-2001, a Comissão de Análise, elaborou Relatório Final, onde depois de considerar e apreciar a reclamação apresentada pela ora recorrente, subscrevendo parecer jurídico, manteve a proposta inicial de adjudicação – cfr. teor de fls. 8l; 7. Da acta desta última reunião, consta o seguinte “fazem parte deste relatório a reclamação da Firma A..., Parecer Jurídico e fotocópia da lista de obras junta aos documentos de habilitação”; 8. Através da deliberação ora impugnada de l9-04-2001, a Câmara Municipal decidiu pela adjudicação da obra à firma B...", concordando assim com a Comissão de Análise das Propostas (...). O Direito A primeira questão a resolver consiste em saber se a recorrente contenciosa, não obstante não ter questionado, aquando do exercício do direito de resposta, ao abrigo do artº 101º do DL nº 59/99 , de 2/3, a violação dos princípios da imparcialidade e da transparência, quanto à fixação dos sub-critérios fixados pela Comissão de Análise das Propostas, poderá arguir tais vícios no âmbito do recurso contencioso, tal como se decidiu na sentença recorrida. Não assiste qualquer razão ao ora recorrente. A audiência prévia constitui uma garantia dos administrados, em consonância com a directriz constitucional do artº 267º, nº 5 da Lei Fundamental, visando a sua participação no procedimento administrativo, designadamente na decisão final, dando-lhe a oportunidade de fornecer novos elementos que completem ou permitam uma avaliação mais ponderada sobre os elementos instrutórios, no momento em que aquela decisão é proferida. Ora, o não exercício de tal faculdade de participação do interessado, não pode coartar de qualquer forma o exercício do direito de impugnação de actos administrativos lesivos, expressivamente consagrado no artº 268º, nº 4 da Constituição. O facto de o interessado não exercer o direito de audiência não obsta a que no recurso contencioso interposto da decisão final do procedimento, invoque todos os vícios que, no seu entender, possam afectar o acto administrativo em causa. Assim, a circunstância de na situação em causa, a recorrente não ter questionado, no âmbito da audiência prévia, a violação dos apontados princípios não obsta a que o faça em sede de recurso contencioso interposto da decisão final. Vejamos, pois, se o acto contenciosamente impugnado violou os princípios da imparcialidade e da transparência, tal como se decidiu na sentença recorrida. Conforme resulta da matéria de facto, o programa do concurso estabelecia no seu ponto 18, os seguintes critérios de apreciação: “Preço e valia técnica com os pesos de 60% e 40%, respectivamente. Na valia técnica entrará em linha de conta o número de obras iguais ou similares à deste concurso”. Posteriormente, já depois da abertura das propostas, a Comissão de Análise estabeleceu os seguintes subfactores para avaliação do item “obras iguais ou similares”: um ponto para cada obra igual e meio ponto para obra similar, no valor máximo de cinco. Ora, tanto a jurisprudência como a doutrina têm entendido que a Comissão de Análise das Propostas pode fixar sub-critérios, sub-factores e grelhas de pontuação numérica ou percentual dos critérios ou factores, mas desde que o momento dessa fixação e sua comunicação aos concorrentes seja anterior ao da abertura das propostas – cfr. acs. do STA de 15.01.97, rec. nº 27496 (Pleno) e de 24.05.01, rec. nº 47565; Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, in Concurso e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, págs. 499 e 533 a 546. Como se escreve no citado aresto, de 24.05.01, “... sendo os sub-critérios ou micro-critérios ou sub-factores juridicamente permitidos, não são, todavia, livres. Existem limites não só temporais como de conteúdo. De conteúdo, na medida em que devem constituir uma densificação, concretização ou desenvolvimento de outros critérios legais ou factores já fixados no anúncio ou programa do concurso, não podendo ir para além destes. Temporais, na medida em que não sendo fixados no anúncio ou programa do concurso, como seria curial, pelo menos não devem ultrapassar a data da abertura das propostas, atentos os princípios atrás enunciados do direito concursal [transparência, igualdade, justiça e imparcialidade]. De resto esta preocupação de transparência resulta claramente da lei que no artº 66º , nº 1, al. e) do DL nº 59/99 , de 2.3, determina expressamente que “o programa do concurso destina-se a definir os termos a que obedece o respectivo processo e especificará o critério de adjudicação da empreitada, com indicação dos factores e eventuais subfactores de apreciação das propostas e respectiva ponderação”. Por outro lado é irrelevante a alegação do recorrente de que a sociedade a quem foi adjudicada a empreitada não beneficiou dos sub-critérios fixados pela Comissão de Análise das Propostas. É que, o que interessa para efeitos dos princípios atrás enunciados é que estes antes de serem concretamente violados, o pudessem já ser abstractamente, e esse perigo existe logo que abertas as propostas de cada um dos concorrentes. Como sublinham Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, ibidem, pgs. 533, o que se tem aqui em vista “é a protecção de interesses abstractos do desenvolvimento dos procedimentos em que se apela à concorrência e por isso, para se dar como verificada uma sua violação, não é necessário demonstrar uma qualquer intenção de prejudicar ou beneficiar alguém – é suficiente apenas mostrar que esta tarefa da Administração ocorreu em momento ilegítimo”. Deste modo, há que concluir, como se concluíu na sentença recorrida, que o acto contenciosamente impugnado violou os apontados princípios do direito concursal, na medida em que a Comissão estabeleceu sub-factores de avaliação das candidaturas já depois da abertura das propostas apresentadas pelos concorrentes. Por todo o exposto, improcedendo todas as conclusões da alegação do recorrente, acordam em negar provimento ao presente recurso jurisdicional, confirmando a sentença recorrida. Sem custas. Lisboa, 16 de Janeiro de 2002 Abel Atanásio – Relator – Maria Angelina Domingues - Madeira dos Santos