0581/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A petição de recurso pode ser enviada sob registo postal, à secretaria do tribunal a que é dirigida, quando o respectivo signatário não tiver escritório na comarca da sede desse tribunal (art. 35º, 5 da LPTA);

II- No caso desse Tribunal vir a ser declarado incompetente e o recorrente pedir a remessa para o Tribunal competente, a petição considera-se apresentada na data do primeiro registo de entrada (art. 4º, 3 da LPTA).

III- Pode aproveitar deste regime o mandatário que não tenha escritório na sede do tribunal incompetente, mesmo que o tenha na sede do tribunal competente para onde o processo for remetido.

IV- Nos procedimentos concursais de fornecimento, em que não esteja prevista qualquer negociação, as propostas dos concorrentes são inalteráveis até à adjudicação - art. 14º, 2 do Dec. Lei 197/99, de 8/6.

V- Apesar de serem admissíveis pedidos de esclarecimento pelo júri (art. 92º, 3 do Dec. Lei 197/99, de 8/6) dos mesmos não pode resultar uma proposta diferente.

VI- É diferente da apresentada inicialmente uma proposta de fornecimento omissa quanto a 8 sensores e quanto aos custos das infra-estruturas de construção civil de três das quatro estações meteorológicas em causa no concurso, e que após os esclarecimentos o interessado se compromete a fornecer os sensores omitidos e a construir as quatro estações pelo preço anteriormente oferecido.

VII- A aceitação de uma proposta nas condições referidas em VI é assim violadora do disposto no art. 14º, n.º 2 do referido Dec. Lei 197/99, de 8/6.

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

... LDA. identificada nos autos, e a SECRETARIA REGIONAL DO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS DA REGIÃO AUTÓNOMA DA MADEIRA, recorreram para este Supremo Tribunal do Acórdão proferido no Tribunal Central Administrativo que anulou a decisão final de adjudicação do concurso público para “Fornecimento e Instalação de Quatro Estações de Monitorização da Qualidade do Ar” à concorrente ..., Lda.

A recorrente ... LDA, pede a revogação do Acórdão, formulando as seguintes conclusões:

a) o aliás douto Acórdão recorrido não fez correcta interpretação e aplicação do disposto no art. 35º, 5 da LPTA pois o recurso contencioso de anulação do acto de adjudicação do Concurso público, interposto pela requerente A..., Lda. é perfeitamente extemporâneo, uma vez que foi interposto no dia 2 de Julho de 2002, quando a notificação do acto recorrido foi efectuada à mesma requerente em 31 de Maio de 2002, não tendo sido assim respeitado o prazo legal de 15 dias para a interposição do referido recurso, de acordo com o estipulado no art. 3º, n.º 2 do Dec. Lei 134/98, de 15 de Maio;

b) ao contrário do sustentado no Acórdão sob recurso, o disposto no art. 35º, n,º 5 da LPTA não tem aplicação aos casos em que havendo errada determinação pelo recorrente do tribunal competente se chega à conclusão que o Tribunal legalmente competente tem sede na comarca do escritório do mandatário do recorrente e que, por isso, a regra do art. 35º, n.º 5 não poderia ser utilizada se o recorrente tivesse sido diligente interpondo desde logo a acção no Tribunal materialmente competente;

c) não entender assim significa não apenas “premiar” o erro, mas também permitir a utilização de um artifício – apresentação da petição de recurso em tribunal incompetente – por forma a poder-se beneficiar da data do registo postal, situação que, de acordo com a jurisprudência deste venerando Supremo Tribunal, é verdadeiramente excepcional no contencioso administrativo;

d) a ora agravante cumpriu igualmente com o ponto 8.2. alínea i) do Programa do Concurso, em conjugação com o ponto 20.5. al. k) do Caderno de Encargos, pois todos os componentes do equipamento ali descritos estão obviamente incluídos no fornecimento, como partes integrantes do mesmo equipamento, e são portanto indissociáveis deste, pelo que o júri os considerou e bem, incluídos lógica e obrigatoriamente na proposta. Não foi assim feita qualquer proposta parcial, mas sim completa pois não era necessária ou exigível a referência expressa a esses componentes na proposta, mas tão só a referência ao preço da totalidade do equipamento referido na dita alínea k) do ponto 20.5 do Caderno de Encargos;

e) assim sendo, a ora recorrente assumiu integralmente e desde o início o fornecimento dos sensores de precipitação e radiação solar, conforme o exigido pelo ponto 20.5 alínea k) do Caderno de Encargos. Até porque, de acordo com o entendimento doutrinário fora dos casos de elementos essenciais cuja falta determina a exclusão da proposta, o concorrente não tem que fazer referência a todos os pontos dos fornecimentos constantes do caderno de encargos, devendo entender-se que, quanto a estes há uma aceitação da oferta ao público quanto às condições constantes das peças do concurso;

f) ou seja, a interpretação da vontade negocial plasmada na proposta da ora recorrente passaria sempre pela conclusão de que a proposta para a estação meteorológica incluía aqueles componentes;

g) sendo que, em sede de esclarecimentos o júri do concurso limitou-se a aceitar os esclarecimentos relativos às especificações técnicas relativas àqueles aspectos da proposta. Tudo sem alteração do preço nem de condições de fornecimento, pelo que não se verificou qualquer alteração da declaração negocial quanto a quantidades e qualidade dos bens a fornecer e respectivos preços;

h) também o preço relativo à preparação dos locais de implementação dos equipamentos a fornecer foi proposto pela ora recorrente para a totalidade das quatro estações objecto do concurso. Os esclarecimentos prestados em nada contradizem as declarações de vontade feitas na proposta tendo-se limitado a esclarecer o facto de na descrição do preço apresentado o recorrente não ter, por mero lapso de escrita ou de cálculo, apresentado as quantidades/medições referentes às quatro estações. Mais uma vez, a recorrente sem qualquer acréscimo de preço ou alteração de quaisquer condições de fornecimento, tendo-se limitado a prestar esclarecimentos que não constitui qualquer alteração à proposta inicialmente apresentada;

i) a ora recorrente propôs um sistema de válvulas internas de tecnologia de ponta para a calibração remota dos analisadores, o qual é perfeitamente aceitável de acordo com o Caderno de Encargos, sendo que este igualmente neste ponto exigia apenas que se cumprisse o objectivo, não obrigando a utilização de meios específicos, por não se encontrarem previstos no Caderno de Encargos;

j) o equipamento proposto pela ora recorrente é o mais avançado do mercado, com menores custos de manutenção, e, consequentemente, o mais vantajoso;

k) só ao júri do concurso cabe avaliar se a solução técnica apresentada pela ora recorrente é substancialmente idêntica ou diferente da solução plasmada no Caderno de Encargos para efeitos de cumprimento dos objectivos/funções do equipamento a adquirir, tratando-se de uma questão incluída na discricionariedade técnica da função administrativa, não sindicável pelos tribunais, excepto em caso de erro grosseiro ou manifesto quanto aos pressupostos de facto da decisão, o que não foi alegado ou demonstrado e que manifestamente não é o caso;

l) não foi violado o princípio da imparcialidade, por não ter havido qualquer favorecimento da contra interessada, antes sendo a sua proposta sem sombra de dúvida, nomeadamente no tocante ao preço, a melhor de todas as apresentadas.

m) Não foi finalmente violado o princípio da igualdade, pois que foram concedidos a todos os concorrentes os mesmos meios e condições de acesso no âmbito do concurso, não tendo ocorrido qualquer tipo de discriminação, nada se tendo demonstrada em sentido contrário, pois de modo algum se pode afirmar que não foram utilizado critérios uniformes quer de avaliação quer de interpretação das normas concursais;

n) Em qualquer caso, nenhum dos fundamentos alegados no acórdão recorrido para anulação do acto impugnado determina a exclusão da recorrente do concurso. O que significa que os mesmos apenas poderão ter relevância no que se refere à apreciação da proposta, “zona” não sindicável pelos tribunais administrativos excepto em caso de erro manifesto;

o) A ora agravada agiu durante todo o processo com manifesta má fé, tendo declarada e reiteradamente tentado por todos os meios prejudicar a ..., tendo-lhe causado já inúmeros prejuízos, e tendo igualmente prejudicado o interesse público com o atraso na condução e execução dos termos subsequentes do concurso;

p) Pelo que, o aliás douto Acórdão recorrido não fez correcta interpretação e aplicação da norma constante do art. 456º, n.º 2, al. d) do Cód. Proc. Civil.

A recorrente, SECRETARIA REGIONAL DO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS DA REGIÃO AUTÓNOMA DA MADEIRA, pede igualmente a revogação do Acórdão, formulando, por seu turno, as seguintes conclusões:

a) o presente recurso interposto pela recorrente A... tem por objecto a anulação de actos cuja reclamação não foi feita em sede própria – cfr. art. 99º e seguintes do Dec. Lei 197/99, de 8 de Junho e Programa do Concurso, pelo que o direito de impugnar os referidos actos precludiu;

b) o princípio da imparcialidade não foi violado, por não ter havido qualquer favorecimento da contra interessada, uma vez que a sua proposta foi sem sombra de dúvida, nomeadamente no que toca ao preço, a melhor de todas as apresentadas;

c) também não foi violado o princípio da legalidade, pois todas as normas legais do concurso foram cumpridas, sendo o interesse público sempre defendido;

d) assim como não foi violado o princípio da igualdade, uma vez que foram concedidos a todos os concorrentes os mesmos meios e condições de acesso no âmbito do concurso, não tendo existido qualquer espécie de discriminação.

Contra alegou a agravada A... , Lda. defendendo a manutenção do Acórdão, e formulando as seguintes conclusões:

a) o requerimento inicial do recurso contencioso foi enviado para o Tribunal Administrativo e fiscal do Funchal a 12 de Junho de 2002 conforme se provou através de cópia de talão de encomenda postal carimbado pelos CTT (Doc. 1, junto com o requerimento inicial), logo dentro do prazo previsto no Dec. Lei 134/98, de 15 de Maio. O requerimento inicial do presente recurso contencioso foi entregue atempadamente, nos termos do disposto no n.º 5 do art. 35º da LPTA, porque a recorrente não possuía escritório na sede do tribunal a que o mesmo foi dirigido (O Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal) pelo que vale como data do respectivo acto processual (entrada do requerimento em juízo) a da efectivação do respectivo registo postal;

b) esta situação não é, obviamente alterada quando o tribunal se declara incompetente em razão da matéria/hierarquia ou do território (vidé Acórdão do STA proferido em 7-3-90, proc. 10409 pelo Pleno da Secção do CT). Não há nada na lei e no espírito da lei que permita dizer que num caso de envio da petição para tribunal incompetente, se deve fazer uma interpretação restritiva dos art.ºs 35, n.ºs 5 e 4, n.º 1 e 3 da LPTA. Com tais normas o legislador não quis premiar um erro da parte, mas fazer com que se cumpra o direito de acção jurisdicional;

c) o recurso interposto pela recorrente A... teve por objecto a anulação de actos cuja reclamação foi feita em sede própria pelo que o direito de impugnar os actos objecto do presente recurso jurisdicional não precludiu;

d) o Júri do Concurso detectou a falta dos sensores de precipitação e radiação solar na proposta da ... (exigida no ponto 20.5, al. k) do Caderno de Encargos) bem como a existência da descrição de infra – estruturas de construção civil relativas à implantação de apenas uma Estação de Medida da Qualidade do Ar e a contabilização na Lista de Preços Unitários do custo dessas infra estruturas para apenas uma Estação ( Relatório Final do Júri junto sob o doc. 2, no requerimento inicial);

e) interpelada sobre esses factos, a ... alterou a proposta inicial englobando as Quatro Estações numa única descrição e alterando o preço das infra estruturas de construção civil relativas à implantação de apenas uma Estação de Medida da Qualidade do Ar para o preço das infra estruturas de quatro Estações e, em relação aos sensores de precipitação e radiação considerou que os mesmos estavam implícitos e o que se verificou foi uma falta de especificações técnicas dos sensores de precipitação e radiação;

f) é necessário que os concorrentes, de acordo com o disposto no ponto 8.2, al. a) e b) do Programa de Concurso, digam quais são as prestações que oferecem em relação a cada um dos pontos do caderno de encargos, descriminando as respectivas quantidades e preços. A Administração não pode preencher as lacunas das propostas dos concorrentes com os elementos do caderno de encargos: o que não está explícito na proposta para um concurso público pode também não estar “lógica e obrigatoriamente” na proposta;

g) a defesa da posição das recorridas permite aos concorrentes apresentar a seguinte proposta: “para o referido no Caderno de Encargos o preço é x”, quanto aos restantes aspectos a proposta dos concorrentes só teria elementos não essenciais;

h) assim, o júri violou o disposto no n.º 2 do art. 14º do Dec. Lei 197/99, segundo o qual as propostas dos concorrentes devem manter-se inalteradas;

i) quaisquer esclarecimentos sobre aspectos das propostas que suscitem fundadas dúvidas, devem obedecer ao estrito respeito dos princípios da igualdade, da imparcialidade e da estabilidade – art.s 9º e 11º e 92º, n.º 3 do Dec. Lei 197/99;

j) os “esclarecimentos” dados pela contra interessada traduzem-se em adicionar elementos à proposta, ou seja a completá-la, ainda que sem custos para a recorrida Secretaria Regional do Ambiente da Madeira, o que é legalmente inadmissível, na medida em que essa interpretação extravasa a letra e o espírito da lei do n.º 3 do art. 92º do referido Dec. Lei 197/99, e os princípios da igualdade, da imparcialidade e da estabilidade ao admitir e ainda favorecer o concorrente .... Até porque, segundo o entendimento doutrinário, os esclarecimentos em causa devem restringir-se a uma tarefa hermenêutica ou de aclaração, de fixação do sentido de algo que já se encontrava estabelecido, e nunca à alteração (por adição ou suprimento) dos elementos que tenham sido patenteados, tudo por respeito ao princípio da estabilidade das regras dos concursos e ao princípio da transparência.

k) O Acórdão proferido pelo douto Tribunal nunca interferiu com a discricionariedade técnica da Administração porquanto o que esteve em causa foi “englobar”/adicionar as 4 infra estruturas de construção civil relativas à implantação das 4 Estações de Medida da Qualidade do Ar numa só e adicionar equipamentos técnicos não previstos na proposta da concorrente ...;

l) Os elementos referidos na al. d) destas conclusões são essenciais porque o objectivo do concurso foi o fornecimento de quatro estações completas, que incluem infra estruturas de construção civil para a implantação de quatro Estações de Medida da Qualidade do Ar e não apenas uma e porque tinham de estar expressamente presentes os sensores na descrição da proposta, nem tendo aqui sido proposta uma alternativa técnica aos mesmos mas sim apresentada uma proposta parcial o que, de acordo com o ponto 8.2 a) e 9.2 do Programa de Concurso, determina a exclusão dos concorrentes;

m) O Tribunal limitou-se a cumprir a lei ao verificar se a proposta da concorrente se conformava com as disposições do programa do concurso e do caderno de encargos, sem nunca se pronunciar sobre o mérito das mesmas;

n) O equipamento proposto pela ... não inclui electroválvulas externas para calibração, conforme estabelece a al. c) da clausula 22.6 do Caderno de Encargos e como é reconhecido no Relatório Final do Júri – doc. n.º 2, junto com o requerimento inicial pela A.... O júri ao deliberar admitir a proposta da ... nestes termos, aceitando outra alternativa técnica, viola o princípio da imparcialidade porque não está a agir com isenção, de forma independente e neutra, e não age de forma transparente;

o) O que o Júri do Concurso diz é que onde se lê “os analisadores SO2, de CO e de NO, deverão incluir electroválvulas externas para calibração, comandada à distância” deverá ler-se “Os analisadores SO2 de CO e de NO, deverão incluir soluções técnicas que permitam a calibração remota dos analisadores” pelo que o júri do concurso incorreu em erro de interpretação e aplicação das regras constantes dos art.s 14º, n.º 1 e 8 do Dec. Lei 197/99, porquanto o Caderno de encargos não só impõe o objectivo como a solução técnica diferente, independentemente do seu mérito, equivale a aceitar uma alteração do caderno de encargos durante a pendência do procedimento.

p) Não houve qualquer litigância de má fé por parte da ora agravada, pois apenas ao longo de todo este processo tentou fazer valer um direito que lhe assiste e já foi comprovado pelo douto Acórdão do tribunal “a quo”.

O M.P. junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

O Acórdão recorrido considerou assente a seguinte matéria de facto:

a) a petição de recurso foi enviada, sob registo, ao Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal no dia 12 de Junho de 2002, conforme se vê de fls. 88, tendo o carimbo de entrada naquele tribunal a data de 2 de Julho de 2002;

b) sendo o Tribunal Central Administrativo o tribunal competente para julgar o processo, o Tribunal Administrativo e fiscal do Funchal declarou-se incompetente - cfr. decisão de fls. 93;

c) a subscritora do requerimento inicial e mandatária da requerente tem escritório em Lisboa – cfr. procuração junta a fls. 10 do processo principal;

d) o acto impugnado é o despacho do Senhor Secretário Regional do Ambiente e dos Recursos Naturais, datado de 10 de Abril de 2002, que aprovou o Relatório final do Júri do Concurso, e que de acordo com a proposta de adjudicação constante do mesmo, adjudicou à sociedade “... , Lda.” – recorrida particular – o Fornecimento e Instalação de Quatro Estações de Monitorização da Qualidade do Ar pelo preço de 333.406,60 € (trezentos e trinta e três mil quatrocentos e seis Euros e sessenta cêntimos) acrescido de IVA à taxa legal em vigor – cfr. doc. de fls. 38.

e) A recorrente foi concorrente ao Concurso Público em causa, tendo sido notificado do acto impugnado em 31 de Maio de 2002 – cfr. doc. de fls. 38;

f) Dá-se aqui por reproduzida a acta do júri do Acto Público de Aberturas de propostas, cujo original consta do processo instrutor e cuja cópia consta de fls. 47 a 51;

g) Nos termos do art. 108º do Dec. Lei 197/99, de 8 de Julho, procedeu-se à audiência escrita dos concorrentes, no âmbito da qual a ora recorrente apresentou a reclamação constante do Vol. I do processo instrutor (não numerado);

h) Os esclarecimentos solicitados pelo Júri do concurso à ... e os esclarecimentos por esta fornecidos ao Júri do Concurso, aqui dados por reproduzidos, constam do I Vol do processo instrutor (não numerado);

i) Tendo a referida reclamação sido indeferida, foi elaborado o Relatório Final, cujo original consta do I Vol. do processo instrutor e cuja cópia consta de fls. 39 a 45 e que aqui se dá por inteiramente reproduzido;

j) Dá-se aqui por inteiramente reproduzido o Programa do concurso Público para fornecimento e Instalação de Quatro Estações de Monitorização da Qualidade do Ar, cujo original consta do I Vol. do processo instrutor e cuja cópia consta de fls. 11 a 37;

k) Dá-se aqui por inteiramente reproduzido o Caderno de encargos Para o Fornecimento e Instalação de Quatro Estações de Monitorização da Qualidade do Ar, cujo original consta do I Vol. do processo instrutor e cuja cópia consta de fls. 52.

2.2. Matéria de direito

a) objecto do recurso (jurisdicional)

O Acórdão recorrido abordou as questões suscitadas nos autos concluindo: i) que o recurso contencioso foi tempestivamente interposto (ponto 2.2.1. do Acórdão recorrido); ii) que não foi violado o disposto no ponto 10.3, alínea a) do Programa do Concurso e do art. 40º do Dec. Lei 197/99, de 8 de Junho (ponto 2.2.2. do Acórdão recorrido); iii) que não foi violado o ponto 20.5, alínea k) do Caderno de Encargos, bem como o n.º 2 do art. 14º do Dec. Lei 197/99, de 8 de Junho (ponto 2.2.3 do Acórdão recorrido); iv) que não foi violado o ponto 8.2, i do Programa do Concurso (ponto 2.2.4. do Acórdão recorrido); v) que o acto recorrido violou o art. 14º, 2 e 92º, 3 ambos do Dec. Lei 197/99, bem como os princípios da igualdade, imparcialidade e da estabilidade (ponto 2.2.5 do Acórdão), por ter partido do pressuposto de que os esclarecimentos pedidos e fornecidos pela contra interessada ... se continha dentro dos limites do estrito respeito pelos princípios da igualdade e da estabilidade; vi) que o acto recorrido violou o disposto na alínea c) da clausula 22.6 do Caderno de Encargos e o disposto nos artigos 13º, n.ºs 1 e 2, 14º, n.º 1 do Dec. Lei n.º 197/99, de 8/6, bem como o princípio da igualdade (ponto 2.2.6. do Acórdão recorrido) por ter aceite uma solução técnica diferente da descrita no caderno de encargos, o que equivale, por argumento de igualdade de razão, a aceitar uma alteração do caderno de encargos durante a pendência do procedimento, o que se consubstancia numa violação dos princípios da estabilidade e da transparência; vii) que a recorrente contenciosa não litigou com má fé (ponto 2..2.7 do Acórdão recorrido).

Nas suas alegações de recurso, a recorrente “... ...” insurge-se contra o decidido no Acórdão recorrido quanto à tempestividade do recurso contencioso, quanto à procedência dos vícios do acto, e quanto ao julgamento sobre a inexistência de má fé da recorrente contenciosa (pontos 2.2.1; 2.2.5, 2.2.6 e 2.2.7 do Acórdão recorrido). Nas suas alegações a recorrente SECRETARIA REGIONAL DO AMBIENTE E RECURSOS NATURAIS DA REGIÃO AUTÓNOMA DA MADEIRA insurge-se ainda contra a recorribilidade do acto contenciosamente impugnado (cfr. conclusão 1ª das suas alegações a fls. 436). Sobre esta “excepção” a agravada pronunciou-se na conclusão c) das suas contra alegações.

Do confronto das questões decidias no Acórdão e das alegações dos recorrentes, resulta que fazem parte do objecto deste recurso as seguintes questões: i) recorribilidade do acto; ii) tempestividade do recurso contencioso; iii) eventual erro de julgamento nos pontos 2.2.5, 2.2.6 e 2.2.7 do Acórdão do Tribunal Central Administrativo. Vejamos cada uma delas, pela ordem referida.

b) análise dos fundamentos do recurso.

i) recorribilidade do acto.

A recorrente, Secretaria Regional do Ambiente e dos Recursos Naturais da Região Autónoma da Madeira, na conclusão a) das alegações de recurso, diz que a A... não reclamou em sede própria do acto recorrido, e, por isso, precludiu o direito de o impugnar contenciosamente. Invoca para tanto o disposto nos art.s 99º e seguintes do 197/99, de 8 de Junho.

Nas contra alegações responde a ora recorrida (conclusão c)) dizendo que o presente recurso tem por objecto a anulação de actos, cuja reclamação foi feita em sede própria.

Os artigos 99º e seguintes do Dec. Lei 197/99, de 8 de Junho regulam o "acto público do concurso", disciplinado as fases da abertura dos invólucros, admissão de concorrentes, abertura e admissão de propostas. A disciplina de tal acto público prevê reclamações dos concorrentes para o júri e a deliberação deste nos art.ºs 99º, 2, b), c); 101º, 7; e 104º, 6 do referido diploma. Porém, nada indica que a falta de reclamação, nesta fase, impossibilite o recurso contencioso do acto final, mesmo com vícios relativos à própria admissão de outro candidato. Pelo contrário, nos termos do art. 184º e 185º do Dec. Lei 197/99, de 8 de Junho, é permitido o recurso hierárquico das deliberações dos júris "independentemente de prévia reclamação". O recurso hierárquico é facultativo, como expressamente se diz no art. 184º, 1 do mesmo diploma, e deve ser interposto para o membro do Governo competente. Desta decisão caberá, ou não, recurso contencioso, conforme a sua natureza lesiva para o recorrente. No presente caso, a decisão de não admitir a proposta da concorrente ..., também não era, desde logo, lesiva para qualquer outro recorrente, pelo que a hipotética decisão do recurso hierárquico também era, para a A... (ora recorrente) irrecorrível contenciosamente - cfr. neste sentido Acórdão deste STA de 9-7-97, rec. 30441; 14-1-2003, rec. 535/02; 19-2-2003, rec. 48104; 28-8-2002, rec. 1308/02.

Assim, não sendo a reclamação condição prévia do recurso hierárquico, não sendo este "necessário", nem resultar da decisão do mesmo uma lesão actual para a esfera jurídica do ora recorrente, só uma conclusão é possível: a falta de reclamação, ou de recurso hierárquico das deliberações do júri, tomadas no acto público da abertura dos invólucros e admissão das propostas, não faz precludir a possibilidade de recorrer do acto de adjudicação.

Acresce que a recorrente, relativamente às questões objecto do presente recurso, reclamou quando foi ouvida sobre a proposta de decisão final. Só veio a tomar conhecimento do indeferimento dessa reclamação, quando foi notificada do relatório final do júri, do qual foi interposto o recurso hierárquico, cujo indeferimento constitui o acto contenciosamente impugnado. Daí que, contrariamente ao alegado, e no que concerne às questões objecto do presente recurso, tenha havido reclamação tempestiva para o júri do concurso.

Improcede, deste modo, a alegada excepção da irrecorribilidade do acto impugnado.

ii) tempestividade do recurso contencioso

A petição do presente recurso contencioso foi enviada, sob registo do correio, ao Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal, no dia 12 de Junho de 2002 – fls. 88 e al. a) da matéria de facto. A subscritora do requerimento inicial e mandatária da recorrente tem escritório em Lisboa – fls. 10 dos autos e alínea c) da matéria de facto. Todavia, o Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal declarou-se incompetente para julgar o processo (decisão de fls. 93), e, a pedido da recorrente foi o processo remetido para o Tribunal Central Administrativo.

Perante estes factos o Acórdão recorrido entendeu que o recurso foi tempestivamente interposto. “No caso dos autos - diz o Acórdão – e porque a subscritora da petição de recurso não possuía escritório na sede do Tribunal a que o mesmo foi dirigido (o Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal) vale como data do respectivo acto processual (entrada do requerimento em juízo) a da efectivação do respectivo registo postal. Ou seja: tudo se passa como se a data do registo de entrada fosse a data da efectivação do registo postal, situação que não é, obviamente alterada quando o tribunal se declara incompetente em razão da matéria/hierarquia ou do território. (...) Significa isto que, para efeitos do disposto no n.º 3 do art. 4º da LPTA, a presente petição de recurso se deve considerar como tendo sido apresentada na data da efectivação do registo postal – 12 de Junho de 2002 – que o mesmo é dizer na data do primeiro registo de entrada. Assim, tendo em consideração a data da notificação 31 de Maio de 2002, julga-se improcedente a questão prévia da extemporaneidade”.

Os recorrentes insurgem-se contra a decisão por entenderem que o art. 35º, n.º 5 da LPTA não tem aplicação nos casos em que “havendo errada determinação pelo recorrente do tribunal competente se chega à conclusão que o tribunal legalmente competente tem sede na comarca do escritório do mandatário do recorrente e que, por isso, a regra do art. 35º, n.º 5 não poderia ser utilizada se o recorrente tivesse sido diligente interpondo desde logo a acção no Tribunal materialmente competente”.

Será assim ?

Pensamos que não. O art. 35º, n.º 5 da LPTA diz-nos que a “petição pode ser enviada, sob registo postal, à secretaria do tribunal a que é dirigida, quando o respectivo signatário não tiver escritório na comarca da sede desse tribunal”. E o art. 4º, n.º 1 da mesma LPTA diz-nos que, nos casos em que a petição seja dirigida a tribunal incompetente, pode o demandante, requerer a remessa ao tribunal competente, e o n.º 3 estabelece que “... a petição considera-se apresentada na data do primeiro registo de entrada”. Não existe qualquer referência, no texto legal, que permita afastar a regra do art. 4º, n.º 3 da LPTA nos casos em que a petição tenha sido remetida pelo correio.

O argumento da recorrente, no essencial, chama a atenção para a circunstância do erro do advogado, quanto à competência do tribunal, acabar por o favorecer – é que, não fora o erro, e o mandatário do recorrente não poderia remeter a petição pelo correio. O argumento não é, todavia, suficiente para afastar a aplicação do art. 4º, n.º 3, aos casos em que também tem aplicação o art. 30º, 5 ambos da LPTA. Na verdade, o legislador não atribui ao erro relativo à competência, efeitos preclusivos do prazo do recurso contencioso. O art. 4º, 3 da LPTA tem por pressuposto necessário um erro do signatário sobre a incompetência, o que equivale a dizer que o legislador não atribui a tal erro (notório, desculpável ou indesculpável) qualquer relevância para efeitos de caducidade do direito ao recurso contencioso. Não há quaisquer razões para o erro sobre a competência ser irrelevante quando a petição for entregue directamente na Secretaria, e deixar de o ser, quando a petição for remetida pelo correio (nos casos em que a lei expressamente o permita).

Por isso, temos por correcta a tese defendida no Acórdão recorrido, segundo a qual, nos casos em que a petição é validamente remetida pelo correio, são aplicáveis, sem quaisquer restrições, a demais regras sobre a competência, designadamente o disposto nos artigos 4º, 1 e 3 da LPTA.

Improcede, assim, também esta crítica feita ao Acórdão recorrido.

iii) eventual erro de julgamento nos pontos 2.2.5; 2.2.6 e 2.2.7 do Acórdão do Tribunal Central Administrativo

Os recorrentes põem em causa o Acórdão recorrido, quanto ao decidido nos seus pontos 2.2.5; 2.2.6 e 2.2.7. Apreciaremos cada uma das questões, pela ordem indicada.

a) ponto 2.2.5. do Acórdão recorrido.

No ponto 2.2.5. o Acórdão recorrido abordou a questão da violação dos artigos 14º, n.º 2 e 92º, n.º 3, ambos do Dec. Lei 197/99, bem como dos princípios da igualdade, imparcialidade e estabilidade.

A questão foi colocada, pelo recorrente, nas suas alegações nos seguintes termos: “ O júri do concurso detectou a falta de sensores de precipitação e radiação solar na proposta da ... bem como a existência da descrição de apenas uma Estação e a contabilização na Lista de Preços Unitários do custo de apenas uma Estação. Interpelada sobre esse facto a ... alterou a proposta inicial englobando quatro Estações numa única descrição e alterando o preço de uma Estação para o preço de quatro estações. O júri ao deliberar aceitar estes esclarecimentos e como tal, ao não excluir liminarmente a proposta da ... por parcial face ao que era requerido pelo Caderno de Encargos e pelo Programa do Concurso viola os princípios da igualdade e da imparcialidade”.

O Relatório Final do Júri, quanto a este ponto diz-nos o seguinte: “(...) quanto à falta de sensores de precipitação e radiação solar na proposta da ... o Júri do Concurso, tendo detectado essa omissão, questionou em sede de apreciação das propostas, o concorrente, o qual respondeu assumindo o fornecimento dos referidos sensores sem qualquer acréscimo de valor e reafirmando o expresso no ponto 15 da Nota Justificativa do Preço segundo a qual a ... não apresenta qualquer derrogação ao Caderno de Encargos, pelo que em qualquer eventual falta na Proposta ao volume de fornecimento, este será executado sem qualquer mais valias”. O Mesmo se aplica ao custo da implantação das Estações, relativamente ao qual a ... esclareceu que o valor constante da sua Lista de Preços Unitários engloba as quatro estações referidas no Programa do Concurso. Perante estes esclarecimentos adicionais, o Júri do concurso considerou que a proposta do concorrente ... não era uma proposta parcial, pois não se limitava a propor parte do fornecimento exigido no Caderno de Encargos, mas antes apresentando uma proposta global que compreendia todos os aspectos nele pedidos”.

O Acórdão recorrido conclui que “o acto recorrido, ao ter partido do pressuposto de que os esclarecimentos pedidos e fornecidos pela contra interessada ... se continham dentro dos limites do estrito respeito pelos princípios da igualdade e da estabilidade, fez uma interpretação errada da subsunção de tal factualidade ao disposto no art. 92º, n.º 3 do Dec. Lei 197/99, já que tais esclarecimentos, violam os princípios da estabilidade e da igualdade, previstos nos art.ºs 14º e 9º do Dec. Lei 197/99, de 8 de Junho e, consequentemente o próprio art. 92º, 3 do mesmo diploma".

As regras legais aplicáveis dizem-nos o seguinte: "Nos procedimentos em que não esteja prevista qualquer negociação, as propostas dos concorrentes são inalteráveis até à adjudicação" - art. 14º, n.º 2 do Dec. Lei 197/99, de 8/6. O art. 92º, 3 do mesmo diplomas relativamente à competência do júri estabelece que "no estrito respeito pelos princípios da igualdade, da imparcialidade e da estabilidade, o júri pode solicitar aos concorrentes por escrito, esclarecimentos sobre aspectos das propostas que suscitem fundadas dúvidas, devendo fixar prazo, por escrito, da respectiva resposta".

Resulta da lei, portanto, que a proposta deve ser sempre a mesma, isto é, deve manter-se inalterada, apesar dos esclarecimentos. Ou seja, os esclarecimentos são permitidos, mas não devem provocar uma alteração da proposta que ponha em causa os princípios da igualdade, imparcialidade e estabilidade. A linha de demarcação entre o que é permitido e proibido, é, assim, a manutenção da proposta inicial tal como a mesma se apresentou a concurso, devendo os esclarecimentos ser limitados a tornar claro o que já se incluía (embora de forma ambígua ou prolixa) na proposta inicial. O esclarecimento que se traduza na reformulação ou complementação da proposta é ilícito. Como assinalam MARIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, in Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, pág. 285 e seguintes, citado no Acórdão deste Tribunal de 28-2-2002 :

“(...) o dever de prestar esclarecimentos sobre as peças e os documentos do concurso patenteados encontra-se expressamente circunscrito à necessidade da sua boa compreensão e interpretação pelos concorrentes. Quer isto dizer que não apenas estas intervenções concursais da entidade adjudicante aparecem sob o conceito legal de esclarecimentos, cujo significado literal é o de tornar claro, tornar intelegível, como a própria função a que foram destinados se traduz, precisamente, em permitir a boa apreensão e compreensão das peças e documentos patenteados” (...) “os esclarecimentos a prestar se cingem à necessidade de tornar claro, congruente ou inequívoco aquilo que naqueles elementos era obscuro, ou passível de ser entendido em mais de um sentido. O mesmo é dizer que os esclarecimentos em causa correspondem legalmente – e devem restringir-se – a uma tarefa hermenêutica ou de aclaração, de fixação de sentido de algo que já se encontrava estabelecido, e nunca à alteração (por adição ou suprimento) dos elementos que tenham sido patenteados”.

Na questão em apreço, os esclarecimentos tornaram sem dúvida a proposta inicial diferente. Na verdade, esta proposta não continha qualquer alusão aos sensores de precipitação e radiação solar, a que aludia o ponto 20.5. al. k) do Caderno de Encargos e continha apenas a referência aos custos de implantação (infra-estruturas de construção civil) de uma das quatro Estações.

O ponto 20.5., al. k) do Caderno de Encargos referia-se ao fornecimento da estação meteorológica , "constituída por uma mastro telescópio para a fixação de sensores e respectivos acessórios de montagem em base fixa, sensor combinado de velocidade e direcção do vento, sensor combinado de temperatura e humidade relativa, sensor de precipitação, sensor de radiação solar global e respectivos cabos, fontes de alimentação e acessórios. O fornecimento de quatro estações deve incluir (...)"Na proposta da ... faltavam os sensores de precipitação e radiação solar, e constava unicamente o custo de implantação de uma das quatro estações. O Júri pediu esclarecimentos sobre a omissão e a ... respondeu, conforme se diz no relatório final, "assumindo o fornecimento dos referidos sensores sem qualquer acréscimo de valor e reafirmando o expresso no ponto 15 da Nota Justificativa do Preço segundo a qual a ... não apresenta qualquer derrogação ao Caderno de Encargos, pelo que em qualquer eventual falta na Proposta ao volume de fornecimentos, este será executado sem qualquer mais valias". Quanto ao custo de implantação das Estações a ... esclareceu “que o valor constante da sua Lista de preços Unitários engloba as quatro estações referidas no Programa do Concurso. Tais esclarecimentos foram aceites e considerada "a proposta da ... não como proposta parcial, pois não se limitava a propor parte do fornecimento exigido pelo Caderno de Encargos, mas antes uma proposta global que compreendia todos os aspectos nele pedidos."

Estaria, no entanto, a diferença verificada na proposta, após os esclarecimentos, já contida na proposta inicial, ou de alguma forma juridicamente decorrente daquela? Esta questão, porém, pressupõe a resolução de uma outra, ou seja, saber se, nesta matéria, a deliberação do júri, ao aceitar os esclarecimentos, está, ou não, a coberto da sua discricionariedade técnica.

Relativamente a esta última questão pensamos que a resposta é, neste aspecto, claramente negativa. Com efeito, os aspectos controversos prendem-se essencialmente com a interpretação da lei e não com as características técnicas da proposta. Em termos factuais a questão é, de resto, muito simples: na proposta inicial não constava uma referência expressa a dois dos sensores exigidos no Caderno de Encargos e não constava de forma expressa e clara a indicação dos preços sobre a implantação – infra-estruturas de construção civil – de três das quatro estações. Sobre os aspectos empíricos ou técnicos, onde a interpretação do júri poderia considerar-se especializada e, portanto, dentro da sua discricionariedade técnica, não existe qualquer controvérsia. A questão controversa surgiu na concepção e posterior aplicação do critério definidor da linha de demarcação entre os esclarecimentos lícitos e ilícitos, isto é, sobre a interpretação dos art. ºs 14º, n.º 2 e 92º, 3 do Dec. Lei 197/99, de 8 de Junho. As tomadas de posição sobre interpretação da lei que o júri fizer, mesmo quando as soluções não sejam unívocas e, portanto, exijam uma opção entre várias interpretações possíveis, estão totalmente subordinadas ao princípio da legalidade, e nessa medida, sujeitas em toda a sua extensão e compreensão ao controlo jurisdicional.

Impõe-se, assim, passar à outra questão, isto é saber se as diferenças entre a proposta inicial e a proposta após os esclarecimentos se devem considerar permitidas. A recorrente (...) entende que sim. “Fora dos casos de elementos essenciais cuja falta determina a exclusão da proposta – diz na conclusão e) - o concorrente não tem que fazer referência a todos os pontos dos fornecimentos constantes do caderno de encargos, devendo entender-se que, quanto a estes há uma aceitação da oferta ao público quanto às condições constantes das peças do concurso”. A proposta negocial, nesta perspectiva, incluiria não só aquilo que a proposta diz, mas ainda tudo aquilo que conste das peças do concurso e que a proposta não contradiz. Tanto mais, conclui a recorrente, “que assumiu o fornecimento dos sensores de precipitação e radiação solar e a construção das infra-estruturas das quatro estações, tal como decorria do Caderno de Encargos, sem qualquer aumento de preço”.

A agravada (recorrida particular no recurso contencioso) rebate este entendimento invocando o disposto no art. 8.2, al. a) e b) do Programa do Concurso que impõe que os concorrentes digam quais as prestações que oferecem em relação a cada um dos pontos do caderno de encargos, descriminando as respectivas quantidades e preços, ficando a Administração impossibilitada de preencher as lacunas das propostas. A defesa da posição contrária diz a A... ... (conclusão g) das suas contra alegações) “permite aos concorrentes apresentar a seguinte proposta “para o referido Caderno de Encargos o preço é x”, quanto aos restantes aspectos a proposta dos concorrentes só teria elementos não essenciais”.

Parece-nos claro que a proposta, após esclarecimentos só continuará a mesma, quando a proposta final se infira em termos jurídicos (hermenêuticos) da proposta inicial. Esta inferência deve ser jurídica e não meramente lógico - formal, na medida em que, para tanto, é lícito o recurso a todos os elementos da interpretação da declaração negocial. Devemos, desde logo, atender ao disposto no art. 238º, 1 do C. Civil, e nesta medida não pode a “declaração valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respectivo documento, ainda que imperfeitamente expresso”. No caso as razões determinantes da forma exigida (art. 14º, 2 do Dec. Lei 197/99, de 8/6) – são, essencialmente, garantir igualdade dos concorrentes, a imparcialidade da Administração, a imutabilidade das propostas não sujeitas a negociação e a transparência de todo o concurso. Assim, não podem admitir-se inferências válidas da proposta inicial, mesmo quando coincidam com a vontade real do proponente - cfr. n.º 2 do mesmo artigo – que não tenham um mínimo de correspondência no texto dessa proposta.

No caso em análise, entendemos que a omissão dos dois sensores (em cada estação, portanto dos oito sensores) e dos custos da implantação das infra-estruturas de construção civil de três das quatro estações não estavam previstos na proposta, nem se poderiam inferir da mesma em termos lógico - jurídicos. Ou seja, a proposta inicial não tinha um mínimo de correspondência textual que permita concluir que os esclarecimentos já estavam contidos na sua compreensão.

Vejamos, no entanto, este aspecto com mais detalhe.

O elemento literal invocado para servir de referência literal mínima foi o ponto 15 da “Nota Justificativa do Preço”, com a seguinte redacção:

“A. .. informa que não apresenta quaisquer derrogação ao vosso Caderno de Encargos, pelo que em qualquer eventual falta na nossa Proposta ao volume de fornecimento, este será executado sem lugar a mais valias”.

Ora, este ponto da proposta apesar de permitir a estabilidade da proposta quanto ao preço a despeito do volume do fornecimento, acaba por equivaler a uma redução do preço base, sempre que o volume do fornecimento venha a ser superior ao da proposta (com efeito para o mesmo preço são fornecidas mais unidades, o que significa a depreciação do preço de cada uma delas). Ora, a estabilidade da proposta não se afere apenas em função dos interesses do adjudicante (em que bastava a estabilidade do preço), mas sobretudo dos demais concorrentes, pois só assim se garante a concorrência em condições de igualdade. A estabilidade da proposta impõe que os preços oferecidos (de cada um dos componentes das estações) sejam estabelecidos e mantidos inalteráveis, logo na proposta inicial. Deste modo, a referida Clausula 15ª da Nota Justificativa do Preço, não está de acordo com as regras do art. 14º, 2 do Dec. Lei 197/99, de 8/6, se for interpretada como possibilitando um aumento das quantidades oferecidas sem aumento do preço correspondente ao somatório de tais unidades.

Por outro lado, da referida Clausula 15º não se pode inferir qual o tipo de sensor que vai ser fornecido. O ponto 8.2 do Programa do concurso exige que a proposta contenha a “lista dos preços unitários” (al. c)), documentos explicitando as características do fornecimento proposto (al. d) e fotografias a cores dos equipamentos na disposição em que ficará instalado e indicação do país de origem do equipamento (al. l). Que características têm os sensores, não constantes da proposta, e que, após esclarecimentos, dela fazem parte ? Qual o país de origem da sua fabricação ? Em que posição ficam instalados ? A estas questões, a Clausula 15º não dá a menor resposta, como é evidente.

Finalmente, deve referir-se que o momento em que é solicitado e prestado o esclarecimento já estavam aceites apenas duas propostas e excluída uma outra e já constava da acta os preços propostos por cada um dos concorrentes admitidos (a A... e a ...). Assim, o momento em que a ... informa que os preços indicados para uma das estações é o mesmo que para as 4 e que suportará sem aumento de custo o fornecimento dos sensores que não indicou na proposta, já a mesma tinha conhecimento do preço da outra concorrente. Existe assim a possibilidade que só a ... tinha de poder manter um preço que já sabia ser inferior ao da A.... Aceitar esclarecimentos neste âmbito viola com toda a evidência a igualdade de oportunidades e de livre concorrência, que o art. 14º, 2 do Dec. Lei 197/99, de 8/6 pretende garantir com a imutabilidade da proposta não sujeita a negociação.

Do exposto concluímos que andou bem o Acórdão recorrido ao considerar que a aceitação dos esclarecimentos relativamente ao fornecimento dos sensores não constantes da proposta e que o custo da implantação das quatro estações era o proposto apenas para uma delas, violou o disposto no art. 14º, 2 do Dec. Lei 197/99, de 8/6.

b) ponto 2.2.6. do Acórdão recorrido.

No ponto 2.2.6 o Acórdão recorrido apreciou a alegada violação da cláusula 2.2.6 do Caderno de Encargos e dos artigos 13º, 1 e 2 e 14º, n.º 1 do Dec. Lei 197/99, de 8/6, bem como o princípio da imparcialidade. O Acórdão recorrido concluiu que o Júri aceitou uma solução técnica diferente da descrita no caderno de encargos, o que equivale a uma alteração ao caderno de encargos durante a pendência do procedimento e, assim, uma violação do princípio da estabilidade e da transparência. Para tanto argumenta o Acórdão:

“Na verdade, o que o Júri do concurso diz é que onde se lê “os analisadores de SO2, de CO e de NO, deverão incluir electroválvulas externas para calibração, comandada à distância”, deverá ler-se “os analisadores SO2, de CO e de NO deverão incluir soluções técnicas que permitam a calibração remota dos analisadores”, o que é manifestamente diferente. Uma coisa é o Caderno de Encargos impor uma determinada solução técnica para o objectivo pretendido, outra coisa é o referido documento impor o objectivo pretendido mas não indicar o meio ou a forma de o atingir. Ou seja, e tal como a recorrente afirma, na parte final do ponto 9 das conclusões das alegações, estamos perante uma actuação que infringe o art. 14º, 1 do Dec. Lei 197/99, porquanto aceitar uma solução técnica diferente da descrita no Caderno de Encargos equivale, por argumentação de igualdade de razão, a aceitar uma alteração do caderno de encargos durante a pendência do procedimento, o que se consubstancia numa violação do princípio da estabilidade (art. 14º, n.º 1 do mesmo diploma). De certo modo também se mostra violado o princípio da transparência (principio conexionado com o princípio da imparcialidade) já que - equivalendo a situação supra referida a uma alteração do Caderno de Encargos – podemos dar como certo que os candidatos foram surpreendidos já depois da apresentação das respectivas propostas com uma alteração relevante na graduação dos mesmos (...)” – cfr. Acórdão recorrido a fls. 393 e 394 dos autos.

Nas suas alegações de recurso a ... reafirma a posição defendida pelo Júri do Concurso, segundo a qual o Programa do Concurso impugna tão só o cumprimento de um objectivo final, que mais não que a possibilidade de calibração remota dos analisadores. A solução técnica por si apresentada “possuem válvulas internas que comutam entre si diversas posições de entrada de gás, controladas internamente também por dispositivo próprio para o efeito. Tais válvulas podem ser controladas directamente, quer por via remota, com possibilidade de programação”. A haver violação do Caderno de encargos, continua a recorrente, a mesma não tem qualquer projecção sobre a igualdade de tratamento dos concorrentes, ou a transparência do concurso. Mais entende que tal matéria se deve incluir na margem de livre apreciação técnica do júri, e, nessa medida só sindicável jurisdicionalmente em caso de erro grosseiro ou manifesto.

O Caderno de Encargos no ponto 22.6. dispunha :“Os analisadores deverão também apresentar as seguintes características: (...) c) os analisadores de SO2, de CO e de NO, deverão incluir electroválvulas externas para calibração, comandadas à distância”. A controvérsia surge por o Júri ter considerado que a proposta da ... cumpria este ponto do Caderno de Encargos, apesar de não incluir electroválvulas externas, uma vez que permitia, por outro processo técnico, a calibração remota. O Júri interpretou o Caderno de Encargos extensivamente considerando que o que aí se exigia era a possibilidade de calibração remota e não a localização interna ou externa das electroválvulas.

A primeira questão que se coloca é a de saber se nesta actividade o Júri se manteve na sua área de livre apreciação técnica e em que medida tal actividade é jurisdicionalmente controlável. A resposta parece-nos simples. É indiscutivelmente actividade contida na margem de discricionariedade técnica do Júri do Concurso saber se a solução técnica proposta é idêntica, ou melhor, daquela que consta em termos puramente literais do Caderno de Encargos.

Embora sem a mesma evidência, também pensamos que é discricionariedade técnica a interpretação do ponto 22.6, al. c) do Caderno de Encargos, no sentido de saber se o mesmo exige um meio técnico específico (forma dos analisadores e localização dos meios de calibração) ou apenas ao objectivo final (analisadores com calibragem remota). Na verdade, a interpretação do ponto 22.6, al. c) tem apenas uma componente técnica, na medida em que, só quem detenha conhecimentos técnicos e científicos sobre a função dos analisadores e da sua calibração, pode ajuizar sobre o relevo ou não dos meios usados perante os objectivos pretendidos, e portanto fixar o exacto sentido do Caderno de Encargos.

O Acórdão recorrido pronunciou-se sobre esta questão em termos pouco claros, e concluindo de forma inaceitável.

Começou por dizer “(...) por se tratar de matéria que cai no âmbito da discricionariedade técnica, não nos cumpre, como é obvio, fazer qualquer apreciação sobre a solução técnica alternativa apresentada pela contra interessada, nem sobre a bondade do “juízo” formulado pelo Júri do concurso acerca da compatibilidade dessa solução com o objectivo traçado pelo Caderno de Encargos (...)”. – fls. 393.

Todavia, afastou-se deste mesmo entendimento, quando faz uma divisão (decisiva para o seu julgamento) e concluiu::

“(...) Já o mesmo não acontece quanto à questão de saber se a proposta apresentada pela contra interessada, na qual não estão incluídas electroválvulas para calibração – se consubstancia, ou não, numa interpretação que, por não ter qualquer apoio na letra do ponto 22.6 do Caderno de Encargos, se traduz numa alteração ao Caderno de Encargos”.

Esta última conclusão do Acórdão, não pode inferir-se da anterior, nem assenta em qualquer demonstração prévia. Na verdade, parece mesmo que estamos perante uma contradição. Se existe discricionariedade técnica no juízo do júri sobre a compatibilidade da solução técnica com o objectivo traçado pelo Caderno de Encargos (como diz o acórdão), não pode deixar de haver discricionariedade técnica na apreciação da compatibilidade da proposta com o objectivo traçado pelo Caderno de Encargos (como o Acórdão nega).

Em todo caso, não há qualquer argumento no Acórdão contra a qualificação como discricionariedade técnica da questão de saber se o Caderno de Encargos admite ou permite qualquer solução técnica que permita o controle remoto dos calibradores. Ora esta era uma questão decisiva e prejudicial, uma vez, enquanto não fosse claramente resolvida, impedia a conclusão, a que chegou o Acórdão, segundo a qual a posição tomada pelo júri violava o ponto 22.6, al. c) do Caderno de Encargos, apesar de não estar invocado erro grosseiro ou vício inerente aos aspectos condicionantes da referida discricionariedade.

A melhor e mais coerente solução é, a nosso ver, aquela que qualifica como discricionariedade técnica também a tarefa interpretativa do júri acerca do alcance do ponto 22.6.c) do Caderno de Encargos, no que respeita à questão de saber se o anúncio pública se referia ao meio técnico ou o objectivo funcional. Sendo esta actividade incluída na margem de discricionariedade técnica do júri, improcede a argumentação do acórdão quando diz que este alterou o Caderno de Encargos, sem ter previamente demonstrado a existência de erro manifesto ou grosseiro, em tal juízo. E cai, também, por inerência a argumentação do Acórdão recorrido, relativamente à violação do princípio da transparência, uma vez que tal concepção tinha como pressuposto uma interpretação do ponto 22.6.c) do Caderno de Encargos que o júri acolheu, sem quaisquer vícios relevantes.

Note-se, todavia, que a interpretação do Júri fez sobre o ponto 22.6, c) do Caderno de Encargos mais não foi do que uma interpretação extensiva, perfeitamente razoável e justificada. O ponto 22. 6, c) no seu elemento literal exigia à calibração dos sensores por electroválvulas externas de controle remoto. O júri interpretou esta exigência como sendo qualquer calibração dos sensores feita por controle remoto. Ou seja, onde a letra se referia à espécie (uma determinada forma de controle remoto), o júri entendeu que deveria ler-se o género (toda e qualquer forma de controle remoto). A validade da interpretação extensiva depende da razão de ser da norma em questão, e da questão de saber se tal razão de ser se adequa melhor à espécie ou ao género. No caso concreto, a questão era a de saber qual a “ratio legis” do ponto 22.6.c): ou (i) a localização das eloctrovalvulas (ii) ou a possibilidade de controle remoto da calibragem dos sensores. Não é difícil aceitar, que a razão de ser da referida exigência era a possibilidade de controle remoto, e não a localização das electroválvulas. Na verdade esse era o motivo da exigência das electroválvulas externas (possibilitar o controlo remoto) e era por causa dessa possibilidade que as electroválvulas deveriam ser externas (para permitir o controle remoto).

Consideraríamos, assim, justificada e perfeitamente razoável a interpretação extensiva levada a cabo pelo júri. Note-se que com esta interpretação o Júri não excluiu as soluções com electroválvulas externas, pois apenas admitiu, a par de desta espécie de calibragem, outra espécie de calibragem que também fosse de controle remoto.

Assim, mesmo para quem não considere que a questão seja de natureza puramente discricionária (discricionariedade técnica), a interpretação extensiva do júri seria de acolher como sendo a mais razoável perante a “ratio legis” do ponto 22.6.c) do Caderno de Encargos.

Finalmente, não faz qualquer sentido concluir - como fez o Acórdão - que houve violação do art. 14º, 1 do Dec. Lei 197/99, de 8/6 por estarmos perante uma alteração da proposta inicial. Como se sublinhou a proposta inicial, mesmo após os esclarecimentos, ficou exactamente na mesma, isto é tal como fora apresentada. Se a proposta inicial antes ou depois dos esclarecimentos permaneceu idêntica, é evidente que não pode estar violado o princípio da estabilidade previsto no art. 14º, 1 do Dec. Lei 197/99, de 8/6.

Deste modo, a aceitação do júri da proposta da ..., com o sistema de calibragem remoto, sem electroválvulas externas, não ofende o ponto 22.6, c) do Caderno de Encargos.

Assim, nesta parte, têm razão as recorrentes não podendo manter-se o decidido no Acórdão no seu ponto 2.2.6.

c) ponto 2.2.7. do Acórdão recorrido.

No ponto 2.2.7. o Acórdão recorrido entendeu que não havia má- fé da recorrente contenciosa (A...). Para tanto, diz o Acórdão, “(...) a recorrente limitou-se a pôr em causa a afirmação constante do acto recorrido de que a contra interessada terá integrado uma estação similar à do objecto do concurso. Assim e para fundamentar esse facto solicitou a junção de diversos documentos, designadamente de facturas dos diversos fornecedores para comprovar que a contra interessada não adquiriu separadamente peças para depois, ela mesma, as montar de forma integrada. Não podemos, assim, afirmar que a recorrente tenha litigado de má fé, improcedendo, por consequência esse pedido (...)”.

A ora recorrente (...) continua a defender que o comportamento da A... manifesta má fé, por esta ter reiteradamente tentado por todos os meios prejudicar a ..., tendo-lhe causado já inúmeros prejuízos, e tendo igualmente prejudicado o interesse público com o atraso na condução dos termos subsequentes do concurso.

A má fé processual, prevista no art. 456º, n.º 2 do C. Proc. Civil, corresponde a condutas processuais reprováveis, enumeradas nas alíneas a) a d) do mesmo artigo. Na alínea a) prevê-se a dedução de pretensão cuja falta de fundamento o requerente não devia ignorar. Não é ocaso, tanto mais que lhe veio a ser dada razão, tanto no Tribunal Central Administrativo, como neste Supremo Tribunal. Na alínea b) prevê-se a alteração da verdade de factos relevantes para a decisão da causa. Também não é o caso, uma vez que toda a lide se desenvolveu perante factos (em si mesmos) não controversos – as propostas do concurso e os esclarecimentos prestados pela ... por um lado e a decisão do Júri por outro -. Na alínea c) prevê-se a omissão grave do dever de cooperar, que também nunca existiu neste processo. Finalmente na alínea d) prevê-se o uso do processo com o objectivo de conseguir um fim ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça, ou protelar sem fundamento o trânsito da decisão. Também se não verificou qualquer comportamento susceptível de integrar qualquer dos referidos comportamentos. A recorrente perante a decisão final de um concurso de fornecimento pretende obter a sua invalidade e para tanto invoca os fundamentos de facto e de direito, em seu entender relevantes, que, de resto, foram em parte julgados procedentes. É portanto evidente que não agiu de má fé.

Os prejuízos que a ora recorrente afirma ter tido devido à instauração do presente recurso, não são de forma alguma imputáveis à acção de quem licitamente pretende fazer valer os seus direitos. Nem faz qualquer sentido qualificar de má fé o recurso aos Tribunais com o objectivo de sindicar a actividade Administrativa. Trata-se, sim, do uso normal de um direito fundamental.

Improcede, assim, também esta crítica feita ao Acórdão recorrido.

3. Decisão

Face ao exposto, os juizes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam:

a) revogar o Acórdão recorrido quanto ao decidido no ponto 2.2.6;

b) conformar no restante o Acórdão recorrido e manter assim a anulação do acto impugnado e a não condenação da A... como litigante de má fé.

Custas pela recorrente particular.

Taxa de Justiça: 400 €. Procuradoria: 50%.

Lisboa, 13 de Maio de 2003.

António São Pedro – Relator – Fernanda Xavier - João Belchior