IIIFundamentação de Direito
Visa o agravante, com o presente recurso, que não lhe seja pessoalmente imputada qualquer responsabilidade na e pela insolvência culposa da B……………, Lda, declarada insolvente em 06/03/2007 e de que o agravante foi sócio-gerente até 29/11/2006.
Não se concordando embora com a totalidade do seu percurso argumentativo, impõe-se reconhecer que no essencial lhe assiste razão.
Versam os presentes autos/incidente sobre a qualificação da insolvência da B………….., Lda como culposa (art. 185.º e ss. do CIRE).
A sentença recorrida, analisando os fundamentos expostos pelo Sr. Administrador, no parecer oportunamente apresentado, considerou o seguinte:
Que não foram incumpridos os deveres de elaboração e depósito das contas anuais da insolvente relativas aos anos de 2003 e 2004 (uma vez que foi dado como provado – cfr certidão C. R. Comercial, segundo a qual o C…………… ali as apresentou, em 30.6.2004 e 9.8.2005, e ali foram depositadas na respectiva pasta).
Que foram incumpridos os deveres de apresentação e colaboração até à data da elaboração do parecer do Administrador – isto é, que se verifica a situação prevista no art. 186.º, n.º 2, i) do CIRE – porém, também se entendeu que tal falta é apenas imputável à única sócia da insolvente, a G…………, SGPS (e não ao aqui agravante).
Que não ocorrem – ou pelo menos não foram da autoria do agravante – as situações previstas nas alíneas a) e b) do n.º 2, do art. 186.º, uma vez que não se provou que haja sido o agravante (e durante o seu tempo de sócio-gerente) a vender a totalidade dos bens do activo da insolvente à sociedade D……………, SA; e/ou que durante a parte final da gerência do agravante a insolvente haja efectuado um número anormal de encomendas que ficaram por liquidar.
Que não pode funcionar no caso a presunção de culpa constante do art. 186.º, n.º 3, a), do CIRE, isto é, que não se verifica o incumprimento do dever (constante do art. 18.º, n.º 1, do CIRE) de apresentação à insolvência.
Restaram pois, para abranger o agravante na qualificação culposa da insolvência, os 2 seguintes fundamentos:
1.º - Não ter o agravante procedido ao depósito electrónico das contas do ano de 2005 na C. R. Comercial; o que, segundo a sentença, faz funcionar a presunção do art. 186.º, n.º 3, b) do CIRE; e 2.º - Não ser a contabilidade da insolvente, do ano de 2005, transparente; contendo “irregularidades com prejuízo relevante para a compreensão da sua real situação patrimonial e financeira, uma vez que os créditos sobre clientes se mostravam indevidamente inflacionados. Além disso, mostram-se escriturados empréstimos a sócios em montante elevado, na ordem da quantia de 232.744,66 €, bem como o capital próprio de 380.505,10 € que daria à sociedade insolvente, teoricamente, uma autonomia financeira de que, na realidade, não dispunha.” Ficou assim preenchida, segundo a sentença recorrida, alínea h) do art. 186.º, n.º 2, do CIRE, sendo “responsável pela situação C…………, gerente da insolvente até 29.11.2006, data em que cedeu a sua quota e renunciou à respectiva gerência”.
Que dizer?
Quanto ao não depósito electrónico das contas do ano de 2005 na C. R. Comercial:
Após a aprovação, o relatório e os demais documentos de prestação e apresentação das contas devem ser depositados na C. R. Comercial competente (arts. 70.º, n.º 2, do CSC e 3.º, al. n) e 42.º do CRC).
Os factos provados – retirados dos documentos juntos (fls. 108 a 127) e das datas que dos mesmos constam (não colocadas em crise) – permitem admitir que as contas terão sido oportunamente elaboradas, certificadas e fiscalizadas pelo seu fiscal único – o respectivo ROC.
Terá faltado apenas o depósito; que, em 2006, cuidamos, ainda não seria por via electrónica (o que só terá acontecido em 2007, com o DL 8/2007, de 17-01).
Sem prejuízo do registo da prestação de contas ser importante e uma obrigação legal dos órgãos de administração das sociedades, importa não perder de vista a relevância do que aqui está em causa.
Neste contexto, estando a obrigação dos anos anteriores totalmente cumprida, dizendo a falta, de 2005, apenas respeito ao registo das contas e tendo o agravante “deixado” a sociedade e os seus órgãos sociais no final do ano em que as contas de 2005 foram prestadas (com a alteração legal, entretanto surgida, no ano início do ano seguinte, sobre o modo de proceder a tal registo), está composto um quadro factual que, em termos de nexo de imputação subjectiva, é configurável como um mero “atraso” no depósito das contas e que, mais do que um “incumprimento tout court”, é um “cumprimento imperfeito” da obrigação a que o art. 186.º, n.º 3, b), do CIRE confere força de presunção (ilidível) de culpa.
O relevo e significado que a qualificação duma insolvência, como “culposa”, representa para a situação jurídica das pessoas abrangidas por tal qualificação, impõe que o juízo sobre o incumprimento previsto no art. 186.º, n.º 3, b) do CIRE não se alheie da dimensão e protelamento da falta.
Dito doutro modo, afigura-se-nos violento – e um pouco desproporcionado – qualificar uma insolvência como culposa por, no último ano, as contas, oportunamente elaboradas, certificadas e fiscalizadas, não terem sido oportunamente depositadas/registadas na C. R. Comercial competente.
Enfim, não poderá ser, ao abrigo da presunção do art. 186.º, n.º 3, b), do CIRE que, responsabilizando o agravante, a presente insolvência deverá ser qualificada de culposa.
Passemos pois à falta de transparência/irregularidades das contas de 2005; o mesmo é dizer, à análise da presunção constante da alínea h) do n.º 2, do art. 186.º do CIRE:
É a tal propósito que o agravante se insurge contra o que designa como violações dos princípios do dispositivo, do contraditório e da defesa.
Compreende-se em parte o seu descontentamento.
O incidente de qualificação da insolvência remete, na sua tramitação, para os artigos 132.º a 139.º do CIRE, que, por sua vez, no que aqui interessa, remetem para o matricial (sobre a selecção dos factos assentes e da base instrutória) artigo 511.º do CPC, ao abrigo do qual foram – como consta de fls. 53 a 56 – seleccionados os factos assentes e organizada a base instrutória.
Ora – é aqui que reside o âmago da descontentamento do agravante – após o elenco dos factos assentes e dos factos resultantes das respostas aos “quesitos”, foram alinhados seis factos que são o “produto”, ainda segundo o agravante, de violações aos princípios supra referidos.
Para fundamentar tal comportamento processual – se bem o percebemos e associamos – escreveu-se, a dado passo da sentença recorrida que “no âmbito do presente incidente rege o princípio do inquisitório previsto no art.11° do CIRE que permite que a decisão judicial seja fundada em factos que não tenham sido alegados pelas partes. Por isso se coligiram acima todos os factos que resultaram da instrução e discussão da causa que se nos afiguram essenciais para a decisão do pleito e em relação aos quais foi facultado o exercício do contraditório.”
Este é o ponto: o exercício do contraditório.
Onde começa e acaba o exercício do contraditório, quando os factos não estão incluídos, como é o caso, na “magna carta” dos factos controvertidos, quando estamos num meio processual (incidente) em que não há uma verdadeira PI, limitadora do seu objecto, nem apertados ónus de alegação e de oposição?
Na dúvida, para que não haja surpresas, a melhor técnica é a de, ainda que num momento final, dar a conhecer às partes os factos adicionais (resultantes da discussão da causa), reputados ou reputáveis como relevantes; para que as mesmas digam o que tiverem por conveniente, designadamente, para dizerem se entendem que os mesmos estão ou não provados ou para, se o caso o permitir e merecer, solicitarem adicionais meios de prova.
Não é nada falacioso que, num incidente como o presente, a parte possa pensar que estão “concentrados” na base instrutória todos os factos relevantes, ainda controvertidos. Não é nada “estranhável” que, em relação a outros e diferentes factos, justamente por não estarem incluídos na base instrutória, a parte não haja despendido um afincado labor probatório.
O que vimos de dizer reflecte-se e impregna a questão/presunção em análise.
Verdadeiramente, o que releva para a presunção da alínea h) do n.º 2 do art. 186.º do CIRE não foi nem está dado como provado.
O que na alínea h) do n.º 2 do art. 186.º do CIRE está estabelecido como presunção inilidível duma insolvência culposa é o incumprimento “em termos substanciais” da obrigação de manter uma contabilidade organizada e fiel da situação patrimonial e financeira da empresa.
Não é pois qualquer incumprimento, nem qualquer irregularidade contabilística que preenche a presunção em questão.
Tem que ser uma irregularidade com algum relevo, segundo as boas regras e práticas contabilísticas, e tem, simultaneamente, que ser uma irregularidade com influência na percepção que uma tal contabilidade transmite sobre a situação patrimonial e financeira do contabilizado.
Configurará por certo tal presunção uma contabilidade cuja organização fuja às regras do POC em vigor, que não contenha os documentos de prestação de contas exigíveis, que esteja engenhosamente feita por forma a esconder/mascarar/disfarçar a realidade financeira e patrimonial da empresa contabilizada.
Não é isto, salvo o devido respeito, que os 6 factos em causa espelham; e não foi sobre isto que o labor investigatório dos autos por certo incidiu (basta dizer que tais concretas irregularidades contabilísticas não estão apontadas no parecer do Sr. Administrador, peça que é o ponto de partida do presente incidente).
Os 6 factos em causa – mais exactamente, os 5 primeiros – são a mera reprodução de elementos extraídos quer do relatório e contas do ano de 2005 quer da respectiva certificação legal; os quais foram juntos pelo próprio agravante e que, no que diz respeito ao relatório e às contas, até estão por ele assinados.
Por conseguinte, dar como provados tais factos – só por si – não configura as violações que o agravante lhes associa.
A questão está – como já se deixou perceber – em que tais factos não caucionam ou alicerçam, a nosso ver, as ilações que, em sede de discussão e apreciação jurídicas, se retiraram dos mesmos.
Quer-nos parecer, em 1.ª linha, que um juízo tão severo sobre irregularidades contabilísticas, em termos substanciais, não deverá ser feito sem o conforto dum juízo pericial da arte.
Observa o agravante – bem, a nosso ver – que o ROC, órgão de fiscalização independente, da insolvente certificou as contas, tendo sido ele próprio que, a partir das contas que certificou, fez as reservas (reproduzidas nos factos 15 e 16) que conduziram ao juízo da sentença recorrida.
Ora, o que o ROC refere na sua certificação tem que valer, no mínimo, no seu todo indivisível; quando faz as reservas, mas também e fundamentalmente quando, a final, diz: “em nossa opinião, excepto (quanto às 2 reservas), as demonstrações financeiras referidas apresentam de forma verdadeira e apropriada, em todos os aspectos materialmente relevantes, a posição financeira da empresa em 31/12/2005, o resultado das suas operações e os fluxos de caixa no exercício findo naquela data, em conformidade com os princípios contabilísticos geralmente aceites em Portugal”.
É justamente por isto – e sem prejuízo do Juiz ser o “perito dos peritos” – que este Tribunal, sem qualquer auxílio (de alguém com conhecimentos especiais), se abstém de emitir opiniões seguras sobre contas cuja certificação, feita por um ROC (agente a quem o Estado delega o exercício de funções públicas), não foi contestada.
Aliás, o parecer do ROC acompanha as contas e, nesta medida, as suas reservas explícitas até constituem e significam – é esse o objectivo – uma ajuda para a completa compreensão da situação patrimonial e financeira de empresa; que, se bem entendemos – ousamos opinar – já devia ter “riscado/apagado” do seu activo, no final de 2005, créditos de cobrança bastante duvidosa, o que, tendo-o feito, se iria repercutir numa diminuição do activo, do capital próprio e da autonomia financeira, conclusões estas que, em face das contas de 2005 e da certificação do ROC, o homem médio (que lida com contas e balanços) não deixaria, transparentemente, de extrair.
Por outras palavras, não dizemos, na afirmativa, que o relatório e contas de 2005 da insolvente constitui um retrato fiel da sua situação patrimonial e financeira à época; todavia, também não ousamos dizer – em face das reservas do ROC e dos valores registados nas contas e no balanço – que o mesmo representa o “incumprimento em termos substanciais” do dever de manter uma contabilidade organizada e fiel da situação patrimonial e financeira da insolvente.
Enfim, terminando:
- -Os últimos 6 factos dados como provados foram, num exame crítico das provas (659.º, n.º 3, do CPC), bem dados como provados, estando, quanto a eles, cumpridas as garantias de defesa e o princípio do contraditório;
- -Os factos globalmente provados, aqui incluindo os 6 últimos, não permitem divisar e dar como verificada, tendo em vista a qualificação como culposa da falência, a presunção prevista no art. 186.º, n.º 2, h), do CIRE.
Em conclusão – como logo ab intio se deixou perceber – o agravo merece provimento; não podendo subsistir a decisão recorrida na parte em que aplica ao agravante os efeitos decorrentes da qualificação, como culposa, da insolvência da empresa B………….., LdaIV – Decisão
Pelo exposto, decide-se conceder provimento ao agravo e, consequentemente, revoga-se a decisão recorrida na parte em que se declara o agravante C………… afectado pela qualificação da insolvência como culposa, se decreta a sua inabilitação, se declara o mesmo inibido para o exercício do comércio ou para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa e se determina a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente.
Subsistindo a decisão recorrida apenas na parte, não recorrida, em que se qualificou a insolvência como culposa.
Custas pela massa.
Porto, 30/04/09
António Fernando Barateiro Dias Martins
Luís Filipe Castelo Branco do Espírito Santo
Manuel Lopes Madeira Pinto
