0913/08 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Mostrando-se nos autos que chegou a verificar-se uma situação de ilegalidade por omissão, durante a vigência de uma lei carente de regulamentação entretanto revogada, deve julgar-se improcedente a acção destinada a condenar a administração a emitir normas regulamentares - por impossibilidade jurídica - nos termos do art. 45°. 1 do CPTA e, consequentemente convidar as partes para em 20 dias acordarem a indemnização devida.

II- Para que se possa comparar o desenvolvimento indiciário de uma carreira com designação específica com o desenvolvimento indiciário de uma carreira do regime geral, basta saber a categoria profissional da interessada integrada na carreira com designação específica uma vez que os respectivos desenvolvimentos indiciários constam dos diplomas legais que as regulam.

Acção Administrativa Especial

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

1.1. O SINDICATO DOS TRABALHADORES DA FUNÇÃO PÚBLICA DO SUL E AÇORES, em nome próprio, na defesa colectiva dos seus associados, trabalhadores do Ministério da Educação, e também em representação, substituição e na defesa dos direitos e interesses individuais dos seus associados, que identifica, intentou a presente ACÇÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL CONEXA COM NORMAS ADMINISTRATIVAS, contra o MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO, O MINISTÉRIO DAS FINANÇAS E DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E A PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS, pedindo a condenação dos Réus a:

a) no prazo de seis meses, suprir a omissão de regulamentação prevista nos n.ºs 2 e 3 do art. 17º do Dec. Lei 404-A/98, relativamente aos trabalhadores do ME abrangidos pelo Decreto Regulamentar n.º 15/91;

b) que essa regulamentação produza efeitos desde a data da entrada em vigor do decreto-lei regulamentado, ou seja, a 1-1-1998;

c) ao pagamento aos trabalhadores lesados das diferenças salariais daí decorrentes e dos juros de mora respectivos, tudo a apurar em execução de sentença.

Todos os réus apresentaram contestação.

1. 2. O autor alegou, formulando as seguintes conclusões:

1- Incumbia ao 1º Demandado tomar a iniciativa de identificar as situações de carreiras e categorias existentes no Ministério da Educação, às quais não tenha sido aplicado, directa e imediatamente, o DL n° 404-A/98, de 18/12.

2) Iniciativa que deveria ocorrer logo após a entrada em vigor do referido diploma.

3) Mas, até à presente data, não se mostra publicado, no âmbito do referido Ministério, qualquer decreto regulamentar de aplicação ou adaptação do referido Decreto-Lei às carreiras e categorias previstas no Decreto Regulamentar n.º 15/91, de 11/04.

4) Como decorre directamente da lei, impendia e impende sobre os Demandados a obrigação de elaborar, aprovar e fazer publicar a regulamentação em causa necessária, a que estavam obrigados à luz do disposto nos n.º 2 e 3 do artº 17° do DL 404-A/98 e dos princípios constitucionais pertinentes, designadamente da igualdade, da proporcionalidade, da boa fé, da imparcialidade e da justiça material.

5) Sendo certo que a Frente Comum de Sindicatos da Administração Pública, que integra o Sindicato aqui Autor, por diversas vezes lhes ter apresentado reivindicações em tal sentido.

6) O que equivale à interpelação prevista para as obrigações puras (art.º 777° a 805° do CC) e tem ainda arrimo no artigo 115.º do CPA.

7) A omissão da conduta adequada a dar cumprimento ao dever jurídico de regulamentar a referida aplicação que, necessariamente e por natureza, constitui, em primeira linha, vinculação legal do 1º Demandado e, face ao estatuído no n° 3 do artigo 201° da Constituição, em segunda linha, de todos os demandados, volvidos que estão mais de 10 anos sobre a data de entrada em vigor do DL nº 404-A/98, revela negligência grave por parte dos mesmos, especialmente do órgão máximo de gestão do 1° Demandado.

Porquanto,

8) A efectivação do direito dos interessados e demais trabalhadores abrangidos pelo DR n° 15/91 à revalorização escalonar e indiciária decorrente da reestruturação de carreiras operada pelo DL n° 404-A/98 depende do acto regulamentar reclamado.

9) Não podendo, contudo, a prolongada inércia da Administração servir de obstáculo à efectivação do direito pré-constituído.

10) Pois, a não ser assim, a Administração beneficiaria abusivamente do seu próprio comportamento omissivo, de incumprimento da lei com a diligência devida.

11) Ao omitirem, reiterada e conscientemente, a conduta e actividade regulamentar devidas e necessárias à efectivação e concretização do direito dos trabalhadores, os Demandados violaram o disposto no artigo 17° do DL n° 404-A/98, bem como os princípios supra aludidos da igualdade da proporcionalidade, da boa fé, da imparcialidade e da justiça material e o correspectivo direito dos trabalhadores em causa à revalorização salarial devida.

Na verdade,

12) Não é lícita a conduta omissiva em apreço que, por inércia, tem impedido que os trabalhadores abrangidos pelo referido DR n° 15/91 vejam a sua revalorização profissional e retributiva ser concretizada, a exemplo do que ocorreu para a generalidade dos funcionários públicos, com efeitos a 1/1/1998 (cf. n° 1 do artigo 34° do DL n° 404-A/98).

13) Mostrando-se tal conduta omissiva desconforme aos aludidos princípios constitucionais, que reclamam tratamento idêntico para situações idênticas e proíbem a imposição de sacrifícios desproporcionados e injustos relativamente aos demais funcionários públicos.

14) Não se descortinando fundamento material em que se possa suportar a não aplicação atempada a este grupo de trabalhadores das medidas concretizadas pelo Decreto-Lei n° 404-A/98, designadamente as que visam “introduzir mais justiça relativa no sistema vigente, dando-lhe coerência e equidade, e melhorando as condições para um acesso mais fácil no percurso da carreira dos funcionários” (cf. preâmbulo).

Ora,

15) No caso em apreço, tão prolongado atraso na aplicação/adaptação daquele diploma redunda em acréscimo da injustiça relativa que o mesmo visava combater.

16) Incorrendo os Demandados em responsabilidade civil por acto ilícito, visto a conduta devida, omitida, ser estritamente vinculada.

1.3. O Ministério da Educação contra alegou, apresentando, em síntese, as conclusões seguintes:

1- Nos termos dos n°s 1 dos artigos 9º e 77º do CPTA, as funcionárias A… e B… não são parte na relação material controvertida uma vez que, pertencendo à carreira de servente, do grupo de pessoal auxiliar, não estão abrangidas pelo Decreto Regulamentar n° 15/91, de 11 de Abril, nem sofrem qualquer eventual prejuízo pela alegada situação de omissão, cfr. o Doc. n° 1 junto à contestação.

2- O n° 2 do artigo 17° do Decreto-Lei n° 404-A/98, de 18 de Dezembro, determina, efectivamente, que «às carreiras e categorias com designações específicas que apresentem um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras e categorias dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral será aplicada a revalorização prevista no presente diploma bem como as regras de transição e de produção de efeitos, mediante decreto regulamentar».

Por sua vez, o n° 3 do mesmo artigo 17° dispõe que «nos casos em que se justifique a adaptação dos regimes e escalas salariais de carreiras de regime especial ao disposto no presente diploma, as alterações são feitas mediante decreto regulamentar».

Estamos, assim, perante previsões normativas diversas: no caso do n° 2 do artigo 17º estão em causa carreiras e categorias do regime geral mas com designações específicas; já o n° 3 do artigo 17° se ocupa das carreiras de regime especial (neste sentido, vide Acórdão do STA, de 30 de Janeiro de 2007, P. 310/06).

3- Deste modo, não pode o Autor fundamentar a alegada omissão de regulamentação, por parte dos demandados, simultaneamente nos n°s 2 e 3 do artigo 17º do DL n° 404-A/98, devendo justificar por que razão entende aplicável um ou outro dos normativos em questão.

Ainda que a situação das interessadas se reconduza à previsão do n° 2, o que é certo é que também não estão preenchidos os pressupostos de aplicação do artigo 77° do CPTA.

Com efeito, o artigo 17° do DL n° 404-A/98 não fixou qualquer prazo para a eventual emissão de diploma regulamentar o que desde logo afasta a possibilidade de aplicação do referido artigo 77º.

4- O Ministério da Educação encetou desde logo o processo com vista à concretização do n° 2 do artigo 17° do Decreto-Lei n° 404-A/98, de 18 de Dezembro, como é possível constatar pelo processo instrutor, tendo, inclusive, elaborado um projecto de decreto regulamentar e calculado os respectivos encargos em 1999, Doc. n° 2, junto à contestação.

Não poderá, assim, falar-se de uma omissão de regulamentação determinada por inércia ou negligência do 1° demandado.

5- Não obstante a iniciativa regulamentar dos serviços do Ministério da Educação, a situação financeira, as orientações programáticas e os pressupostos de facto subjacentes foram-se alterando ao longo do tempo, não correspondendo hoje à situação que se verificava em 1998, na altura da publicação do decreto-lei habilitador.

6- Mais recentemente, a Lei n° 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, que estabelece os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, revogou o Decreto-Lei n° 404-A/98, de 18 de Dezembro.

Consequentemente, tendo em conta tal alteração legislativa, não é possível deixar de concluir que o n° 2 do artigo 17° do Decreto-Lei n° 404-A/98, de 18 de Dezembro, deixou de constituir efectivamente habilitação legal para a regulação normativa das situações atípicas.

Assim, é impossível aprovar o decreto regulamentar pretendido pelo Autor.

7- Como decorre da jurisprudência já consolidada (veja-se, a título meramente exemplificativo, o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 3 de Outubro de 2006, relativo ao Processo n° 964/04), a impossibilidade de, no prazo útil de uma eventual sentença, emitir as normas regulamentares requeridas, por alteração do quadro legal, determina a inutilidade e improcedência do pedido de declaração de ilegalidade por omissão normativa, como resulta do artigo 45º do Código do Processo nos Tribunais Administrativos.

8- Nestes termos, devem o primeiro e segundo pedidos formulados pelo Autor ser considerados improcedentes.

9- Tal conclusão resulta reforçada por um outro motivo.

Na realidade, como constitui princípio geral do direito administrativo português, os regulamentos administrativos não podem produzir efeitos retroactivos, a não ser nos casos expressamente determinados por lei.

No caso concreto, da conjugação do n° 2 do artigo 17° com o artigo 34° do Decreto-Lei n° 404-A/98, de 18 de Dezembro, parece defensável que o decreto regulamentar requerido estaria habilitado a produzir efeitos retroactivos.

10- Só que, no caso, tal regulação não teria qualquer eficácia prospectiva já que a estrutura das carreiras da função pública foi profundamente modificada.

Assim, a prática de um eventual decreto regulamentar, neste momento, destinar-se-ia, tão só, a proceder à regularização dos casos passados.

A ser assim, como efectivamente é, o acto em causa não assumiria natureza regulamentar por lhe faltarem as necessárias características de generalidade e abstracção.

11- Acresce que, por falta de identificação do universo dos trabalhadores eventualmente abrangidos, tal diploma apenas poderia produzir efeitos relativamente às associadas do Autor referidas na presente acção, o que consubstanciaria uma clara violação do princípio da igualdade.

Em consequência, também por esta razão, tornou-se juridicamente impossível emitir, agora, o decreto que o Autor reclama.

12- Finalmente, e quanto ao terceiro pedido (condenação das entidades demandadas ao pagamento das diferenças salariais e juros de mora a apurar em execução de sentença), se o pedido assumir, como parece ser necessariamente o caso, natureza indemnizatória, tem de ser dirigido contra o Estado, devidamente representado pelo Ministério Público e não contra este ou aquele ministério (cfr. n° 2 do artigo 11° do Código do Processo nos Tribunais Administrativos em conjugação com o artigo 20° do Código do Processo Civil).

Deste modo, e quanto ao terceiro pedido formulado pelo Autor, deve o Ministério da Educação ser declarado parte ilegítima.

13- Sem conceder, importa referir, quanto ao pagamento das diferenças salariais, que tal pedido se encontra intimamente relacionado com o primeiro e dependeria da verificação da existência da ilegalidade por omissão, vício que, como já ficou demonstrado, não se verifica in casu;

14- Acresce que a execução de tal pedido dependeria sempre da identificação dos funcionários abrangidos (alguns entretanto aposentados), de nova consulta sobre os encargos financeiros, previsivelmente impossíveis de suportar pelo actual orçamento do Ministério, e de novo apuramento de todas as situações atípicas na Administração por motivos de equidade interna do sistema.

15- Realce-se, ainda, que a progressão salarial dos funcionários abrangidos pelo Decreto Regulamentar n° 15/91 não ficou estagnada desde 1998;

Pelo contrário, o Ministério da Educação procedeu sempre às actualizações decorrentes da aplicação do Decreto-Lei n° 404-A/98, e respectivas alterações (Leis n° 53-A/2006, de 29.12, n° 43/2005, de 29.8 e n° 44/99, de 11.6 e Decretos-Lei n° 57/2004, de 19.4, n° 54/2003, de 28.3, nº 149/2002, n° 23/2002, de 1.2, nº 141/2001, de 24.4 e n° 77/2001, de 5.3), a este respeito compulsem-se os índices constantes do doc. n° 1 junto à contestação e dos docs. juntos à p.i. com os n°s 24 a 46.

16- No que concerne ao pedido de juros de mora, não se vislumbra qualquer fundamento no mesmo dado que, como já foi referido, a lei não fixou prazo para a emissão do decreto regulamentar sub judice, nem o Autor o alega, logo, não há mora da Administração.

1.4. A Presidência do Conselho de Ministros, alegou formulando as seguintes conclusões:

a) Os n°s 2 e 3 do artigo 17 do DL n° 404-A/98, de 18 de Dezembro, encontram-se revogados em virtude do disposto no nº 4 do artigo 117° da Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, e da revogação expressa de todo o diploma, determinada pela alínea aq) do artigo 116° da citada lei e concretizada com a entrada em vigor do RCTFP, que ocorreu em 1 de Janeiro de 2009;

b) Essa revogação determina a impossibilidade de emissão do regulamento pretendido pelo Autor e, consequentemente, a improcedência da presente acção;

c) Ainda que se mantivessem em vigor os n°s 2 e 3 do artigo 17° do DL n° 404-A/98, não se verificavam os pressupostos de aplicação do artigo 77° do CPTA, não existindo uma exigência legal de emissão do decreto regulamentar reclamado pelo Autor;

d) Com efeito, o n.º 2 do artigo 17º do Decreto-Lei n° 404-A/98 apenas impunha à Administração que procedesse à avaliação de todas as carreiras e categorias do regime geral com designações especificas para posteriormente decidir pela eventual emissão de um decreto regulamentar, não tendo imposto qualquer prazo para tanto;

e) Por seu turno, o n° 3 do mesmo artigo conferia à Administração a faculdade de efectuar ou não a revalorização de carreiras de regimes especiais, quando considerasse existir justificação para tal, não impondo qualquer obrigação nesse sentido;

f) A jurisprudência encontra-se estabilizada no tocante à interpretação e aplicação de tais normas, tendo-se pronunciado no sentido da inexistência de vinculação legal que permitisse impor ao Governo a regulamentação dos n°s 2 e 3 do artigo 17º do DL nº 404-A/98 (vide, por todos, Acórdão de 18.10.07 do Pleno da Secção do STA - P. 310/06).

g) Não existindo obrigação legal de emissão do decreto regulamentar reclamado pelo Autor, não existe qualquer responsabilidade civil por acto omissivo ilícito, como pretende o Autor.

1.5. Foi proferido acórdão pela Subsecção deste STA julgando a acção improcedente.

1.6. foi interposto recurso para o Pleno da 1ª Secção que revogou aquele acórdão e ordenou o prosseguimento dos autos, nos termos seguintes:

“(…)

7- Uma primeira questão a resolver é a de saber se o regime do art. 45.º é potencialmente aplicável a acções de declaração de ilegalidade de norma por omissão.

É certo que a utilidade desta nova solução adoptada no art. 45.º é mais sentida no contencioso de actos administrativos, mas não é menos exacto que o perceptível entusiasmo legislativo pela nova solução conduziu a que fosse dado àquele regime aplicação ampla, sendo aplicável não só relativamente às acções comuns (em cujo Título II do CPTA a norma inserida), como à generalidade das acções administrativas especiais, por expressa remissão efectuada no art. 49.º.

Por isso, o próprio texto legal aponta no sentido de que se pretendeu que tal regime fosse aplicável também em casos de acções de declaração de ilegalidade por omissão de normas, que são uma modalidade de acção administrativa especial.

Podem, porém, ver-se obstáculos à aplicação do regime deste art. 45.º derivados dos seus próprios requisitos e da própria natureza da acção de declaração de ilegalidade de omissão de normas, escolhos esses que, a verificarem-se, justificariam uma interpretação restritiva da remissão operada no art. 49.º do CPTA para o art. 45.º, por forma a excluir do seu âmbito as acções administrativas especiais deste tipo.

8- Com efeito, relativamente à declaração de ilegalidade por omissão de normas regulamentares não parece possível a existência de situações de excepcional prejuízo para o interesse público, a que se refere o n.º 1 do art. 45.º.

As normas regulamentares dependem necessariamente de normas habilitantes (art. 112.º, n.º 7, da CRP), pelo que a existência de uma situação de omissão de normas se reconduz à não emissão de uma norma regulamentar prevista num diploma legislativo.

E, se um diploma legislativo impõe que a Administração emita um determinado regulamento é, necessariamente, porque legislativamente se aceitam as consequências que a sua emissão implica para o interesse público, que aos órgãos com poder legislativo cabe definir, no exercício da sua discricionariedade legislativa, imbuída de considerações de conveniência e oportunidade que, por força do princípio da separação de poderes, não podem deixar de considerar-se fora do âmbito dos poderes de cognição dos tribunais administrativos, como explicitamente se refere no art. 3.º, n.º 1 do CPTA a propósito dos actos da Administração e, por maioria de razão, se terá de entender relativamente a actos legislativos.

9- Por isso, as situações enquadráveis no art. 45.º que se podem divisar relativamente à declaração de ilegalidade por omissão de normas reduzem-se às de impossibilidade de execução.

Tendo as normas natureza geral e abstracta, as situações de impossibilidade de execução de sentenças que declarem a ilegalidade da sua omissão poderão ser apenas aquelas em que haja uma eliminação jurídica, expressa ou tácita, da lei habilitante (imprescindível, como se disse, por força do disposto no n.º 7 do art. 112.º da CRP), uma vez que, enquanto esta estiver em vigor e impuser a emissão do regulamento (só no caso de a lei impor a emissão da norma haverá ilegalidade por omissão), não haverá impossibilidade de emitir a norma regulamentar imposta.

Perante uma situação de impossibilidade de emissão de norma, não podem ser satisfeitos, naturalmente, direitos dos interessados que dependam da emissão da norma.

Mas, deste facto não se pode concluir pela inaplicabilidade do regime do art. 45.º do CPTA, pois o direito de indemnização que nele se prevê não radica na pretensão formulada de declaração da ilegalidade por omissão de norma que, em face do julgamento de improcedência do pedido que é consequência da constatação da impossibilidade, não vem a ser emitida, com os efeitos previstos no n.º 2 do art. 77.º

Assim, o direito de indemnização que se prevê no art. 45.º é um direito que não depende da declaração de ilegalidade de norma, sendo antes um direito novo que surge na esfera jurídica dos interessados com a constatação da impossibilidade de específica satisfação da pretensão da sua pretensão, um direito que, como já se tem referido, tem por base a «expropriação» do direito à restauração natural.

Não se vislumbra porque é que, se estiver comprovada no processo uma situação de «expropriação» do direito à execução (isto é, que o interessado tinha efectivamente o direito à emissão da norma que pretendia e só não é julgada procedente a sua pretensão por impossibilidade) não há-de ser há-de ser incompatível efectivar este direito novo no processo de declaração de ilegalidade de omissão de norma, pois está-se, perfeitamente, perante a situação típica nele prevista.

É que, na verdade, resultando do art. 45.º que, nos casos em que a satisfação dos interesses do autor seria assegurada no processo se não sobreviesse a situação de impossibilidade absoluta, lhe deve ser assegurada uma indemnização pelo facto da inexecução, a pergunta que se tem de fazer para decidir sobre a aplicação daquele regime é a de saber se há razões que imponham que o exercício de tal direito seja assegurado em acção autónoma ou, doutra perspectiva, se deixam de valer no específico caso da «expropriação» do direito à declaração de ilegalidade de omissão de norma, as razões de economia processual e de incrementação do direito à tutela judicial efectiva que justificam tal regime.

Ora, as respostas a estas questões são evidentes, sendo inviável vislumbrar ou aventar alguma diferença relevante entre estes casos e todos os outros em que haja lugar à «expropriação» de um direito à execução específica.

Por isso, é de concluir que, relativamente a este direito por «expropriação» do direito à específica satisfação da pretensão do interessado, não se justifica uma interpretação restritiva do art. 49.º do CPTA que afaste da acção administrativa especial para declaração de ilegalidade por omissão de norma.

10- É duvidoso se, para além deste direito à indemnização pelo facto da inexecução, pode ser assegurado no âmbito do referido art. 45.º o direito a indemnização pelos danos emergentes da omissão ilegal.

É seguro, por um lado, que omissão ilegal de emissão de uma norma confere aos cidadãos prejudicados direito a indemnização, desde que verificados os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual, pois trata-se de um direito fundamental, reconhecido pelo art. 22.º da CRP, em que se estabelece que «o Estado e as demais entidades públicas são civilmente responsáveis, em forma solidária com os titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, por acções ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem».

Por isso, a questão a resolver, neste contexto, no caso de ter sido omitida ilegalmente a emissão de uma norma, não é saber se os prejudicados têm direito a indemnização, mas sim saber qual o meio processual adequado para o efectivar, designadamente, se podem usufruir do meio mais célere e processualmente económico previsto no art. 45.º ou têm de fazer uso de uma acção autónoma.

Apesar de algumas autorizadas opiniões contrárias ( ( )Mário Aroso de Almeida E Carlos Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 1.ª edição, página 221.), não será de excluir do âmbito do art. 45.º a possibilidade de efectivação do direito de indemnização por todos os danos emergentes do acto ou omissão ilegal, como evidencia a ponderação da situação que se pode gerar em acções administrativas comuns de indemnização por facto ilícito.

Com efeito, o art. 45.º tem aplicação nas acções administrativas comuns para efectivação de responsabilidade civil extracontratual, estando mesmo inserido no Capítulo do CPTA referente a estas acções.

À face do art. 45.º, em acções de indemnização em que seja formulado um pedido de reconstituição natural que se demonstre impossível ou ela provocar excepcional prejuízo para o interesse público, o tribunal julgará improcedente o pedido (de reconstituição natural). Mas, na sequência dessa improcedência, o tribunal não pode deixar de converter o pedido de indemnização através de reconstituição natural em pedido de indemnização em dinheiro, pois «a indemnização é fixada em dinheiro, sempre que a reconstituição natural não seja possível, não repare integralmente os danos ou seja excessivamente onerosa para o devedor» (art. 566.º, n.º 2, do CC). Esta conversão pode ser efectuada a requerimento do interessado ou oficiosamente, como resulta dos termos imperativos desta disposição ( ( ) Neste sentido, PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, volume I, 2.ª edição, que referem que «será a requerimento do credor ou por decisão do tribunal que a conversão se dará, quando a restauração natural não cobrir todos os danos».).

Por isso, mesmo que o interessado, que pediu em acção de indemnização a restauração natural, não tenha formulado um pedido sucedâneo de indemnização em dinheiro, não é aceitável que no contencioso administrativo, ao contrário do que sucede nos processos cíveis, a impossibilidade ou a excepcional onerosidade da reconstituição apenas permitam ao tribunal atribuir ao interessado uma indemnização pelo facto de não haver lugar a essa restauração, ficando de fora a indemnização derivada da actuação (pode ser uma actuação ilegítima ou legítima, esta nos casos em que há lugar a indemnização por factos lícitos) que provocou os prejuízos.

A esta luz, a interpretação razoável deste n.º 1 do art. 45.º, em acções comuns de indemnização por responsabilidade civil extracontratual, é a de que o pedido que se julga improcedente é o de reconstituição natural (apenas esse), sendo o convite às partes para acordarem o montante da indemnização respeitante à globalidade da indemnização, abrangendo tanto os danos indemnizáveis que se demonstrarem derivados da actuação (lícita ou ilícita) que é fundamento da acção, como uma compensação pela privação do direito à execução através de restauração natural (o facto da inexecução) que, no âmbito do contencioso administrativo, também se considera justificar uma indemnização.

De facto, seria uma solução legislativa manifestamente desastrada e, por isso, que se tem de presumir não ter sido consagrada legislativamente (art. 9.º, n.º 3, do Código Civil), que, no contencioso administrativo, o interessado que propôs uma acção de indemnização para efectivar responsabilidade civil extracontratual pedindo a restauração natural tivesse de propor outra acção do mesmo tipo para obter o seu sucedâneo em dinheiro. Outra?!

Assim, como o art. 45.º não tem uma redacção própria para as acções comuns e outra para as acções especiais, será de concluir, com bom senso e razoabilidade, que do âmbito do direito de indemnização que o interessado pode efectivar através desse meio processual não é excluída a indemnização pelos danos resultantes de omissão ilegal.

De resto, a globalidade do regime das acções administrativas especiais, inclusivamente das que têm por objecto a declaração da ilegalidade de omissão de normas, aponta manifestamente neste sentido.

Com efeito, a declaração de ilegalidade por omissão de normas com a imposição à Administração da respectiva emissão não estava prevista no velho contencioso administrativo, em que essa ilegalidade poderia apenas dar lugar a uma acção de indemnização, por responsabilidade civil extracontratual, baseada em facto ilícito, nos casos em que se verificassem os respectivos requisitos, indemnização essa que teria de ser em dinheiro, por não estar legalmente prevista a execução específica.

No novo contencioso administrativo, para além de se admitir a possibilidade de imposição à Administração da emissão de normas nos casos em que estejam em causa interesses públicos ou interesses difusos, admitiu-se também a possibilidade de os particulares que sejam directamente prejudicados por uma ilegal omissão de norma poderem obter judicialmente a imposição à Administração da obrigação de emitir a norma omitida, cumulativamente com a imposição da obrigação de reparar os danos derivados da omissão administrativa ilegal, como expressamente se estabelece nos arts 46.º, n.º 2, alínea d), 47.º, n.º 1, e 77.º do CPTA.

Relativamente à omissão de normas, é reconhecido aos particulares apenas o direito de defenderem os seus interesses, como evidencia o facto de apenas quem alegue ter sofrido um prejuízo directamente resultante da situação de omissão ter reconhecida legitimidade para pedir judicialmente a declaração da ilegalidade. (art. 77.º, n.º 1, do CPTA).

Assim, não sendo reconhecido aos particulares, nesta matéria, o direito de se arvorarem em garantes da legalidade objectiva ou de interesses difusos, as acções de declaração de ilegalidade por omissão de normas que se permite aos particulares proporem reconduzem-se a acções que visam, em última análise, a reparação de danos, quer em espécie, através da emanação da norma que elimine os prejuízos invocados, quer através de indemnização em dinheiro, relativamente aos danos que não forem reparados por essa via.

Por isso, não haverá razão para que, designadamente nos casos em que o particular cumule um pedido de indemnização com o pedido de declaração de ilegalidade por omissão de norma, dar a estas acções um tratamento diferente do que o que tem de ser dado às acções comuns de indemnização, com que têm afinidade evidente, a nível dos interesses do autor que se pretendem tutelar.

Mas, mesmo que não tenha ocorrido tal cumulação de pedidos, as razões de economia processual e incrementação da tutela judicial efectiva que justificam o regime do art. 45.º do CPTA, impõem que se admita que no seu âmbito ocorra a fixação da globalidade da indemnização (sem prejuízo da faculdade prevista no n.º 5 de o autor optar por propor uma acção própria). Com efeito, não há qualquer obstáculo derivado da falta de cumulação inicial de pedido de indemnização, pois o regime daquele art. 45.º supõe a formulação de um novo pedido.

11- Não é necessário, assim, para poder ser atribuída uma indemnização numa acção em que se vise a declaração da ilegalidade da omissão de norma, que seja possível efectuar a declaração de ilegalidade no momento em que é proferida a sentença.

A ilegalidade pretérita, anterior à propositura da acção pode assegurar, obviamente, direito a indemnização, como qualquer outra ilegalidade por omissão, ocorra quando ocorrer. Isso está garantido pelo art. 22.º da CRP.

Se, com o pedido de declaração da ilegalidade da não emanação de uma norma tiver sido cumulado um pedido de indemnização, o facto de não ser possível impor à Administração a emissão da norma omitida, não obsta a que seja dada relevância à constatação da existência de omissão como facto ilícito gerador da obrigação de reparação dos danos.

Se esse pedido não tiver sido cumulado, por o interessado, por opção estratégica processual ter procurado obter a eliminação dos prejuízos que alega ter sofrido através de regulamentação com efeito retroactivo, não haverá obstáculo a que, perante a impossibilidade da satisfação específica da sua pretensão, lhe seja atribuída uma indemnização em dinheiro, em sintonia com a regra do art. 566.º, n.º 2, do Código Civil.

E, não há qualquer obstáculo a que o Tribunal, para efeitos de fixação desta indemnização, aprecie se existe ou não a ilegalidade da omissão de norma, exclusivamente para efeito da apreciação do direito a indemnização, analogamente ao que expressamente se prevê, no art. 38.º, n.º 1, do CPTA, para efeito de fixação de indemnização emergente da ilegalidade de actos inimpugnáveis.

Na verdade, é claro que o direito à tutela judicial efectiva e o reconhecimento constitucional do direito à indemnização por prejuízos derivados de omissões ilegais imputáveis a entidades públicas poderão ser levados a cabo numa acção comum de indemnização, mesmo que não seja possível impor à Administração a emissão da norma emitida. Outra interpretação seria materialmente inconstitucional, por ofensa dos arts. 20.º, n.º 1, e 22.º da CRP.

Assim, para averiguar se se está perante uma situação em que se deve fazer aplicação do referido art. 45.º, será necessário apurar se deveria ou não ser efectuada a regulamentação que o Autor pretende, se não sobreviesse o obstáculo à execução específica da sua pretensão.

Esta pronúncia sobre a existência do direito do autor à emissão de norma sem ter como corolário um juízo de procedência, no caso de reconhecimento do direito, mas antes de improcedência, não se enquadrará, decerto, nos velhos esquemas lógicos do processo civil e do contencioso administrativo.

Mas, em vez do enlevo de manutenção de um arquétipo de processo lógico, que tem como corolário a preterição ou adiamento da concretização do direito constitucional à tutela judicial efectiva, o inovador legislador do CPTA preferiu uma nova lógica processual, que tem como paradigma implementar a maximização da utilidade prática da actividade judicial, em que o que é mais célere, processualmente mais económico e é eficaz a nível da concretização do direito à tutela judicial efectiva é preferível ao que o dificulta, retarda e impõe maior dispêndio de meios materiais e humanos.

Isto é, ao melhor da lógica processual preferiu-se a lógica do melhor para optimizar a eficiência do serviço público de justiça.

Sendo assim, a questão a colocar, quando se deparar na pendência do processo de declaração de ilegalidade por omissão de norma uma situação de impossibilidade, para ponderar a possibilidade de aplicação do regime do art. 45.º do CPTA, é apenas a de saber se há ou não inconvenientes em que a reparação do prejuízo que desde o princípio o autor pretende obter, no caso de ser devida, seja decidida imediatamente, no próprio processo de declaração de ilegalidade de omissão de norma, ou se se justifica que seja protelada a tutela judicial almejada.

A esta questão a nova lógica processual economicista e garantística subjacente ao art. 45.º do CPTA dá claramente uma resposta no sentido da utilização do próprio processo de declaração de ilegalidade de omissão de norma.

Se, eventualmente, houver margens para dúvidas sobre questões deste tipo, o princípio de que «para efectivação do direito de acesso à justiça, as normas processuais devem ser interpretadas no sentido de promover a emissão de pronúncias sobre o mérito das pretensões formuladas» (art. 7.º do CPTA) aponta manifestamente no sentido de o intérprete optar pela solução que mais rapidamente garante tal efectivação, em detrimento da que a protela.

12- Chega-se, assim, à conclusão de que o direito de indemnização derivado de omissões ilegais de emissão de normas pode ser efectivado em acção administrativa especial visando a declaração de ilegalidade de norma por omissão, no âmbito do art. 45.º do CPTA.

Para tal efectivação ser possível, é necessário, por um lado, que tal imposição de emissão de norma exista e que o momento de a concretizar já tenha ocorrido no passado. Só nestas condições o autor teria o direito que pretende ver reconhecido e, por isso, só nesse caso o autor poderá ter direito a uma indemnização que compense os prejuízos derivados da falta de emissão da norma.

Não é necessário, para aplicação do regime do art. 45.º, que a omissão de norma subsista no momento em que se decide, pois, pelo contrário, a questão da aplicação só se coloca quando se constatar que já não é possível suprir a omissão, quando a conduta omissiva já tiver cessado.

Por outro lado, é necessário que a eliminação da lei que impõe a emissão do regulamento, facto que gera a situação de impossibilidade, seja superveniente em relação ao momento da propositura da acção, pois, se o anteceder, as razões de economia processual que justificam o regime do art. 45.º impõem que se opte, desde logo, por outra via (acção de indemnização) para satisfação da pretensão do interessado que viu ilegalmente omitida a emissão de um regulamento de que advinham benefícios para a sua esfera jurídica.

A situação será, ao fim e ao cabo, paralela à que se depara nos casos em que a impossibilidade de emissão de norma só surge depois de uma sentença que declare a ilegalidade da omissão, na fase de execução de julgado, em que se estabelece expressamente que a execução para prestação de facto, passe a ter por objecto a fixação de indemnização (art. 166.º, n.ºs 1 e 2, do CPTA).

Consubstanciando o art. 45.º do CPTA uma antecipação da existência de uma causa legítima de inexecução, o tratamento que deve ser dado às situações em que a impossibilidade superveniente (em relação ao momento da propositura da acção) de reconhecimento do direito invocado pelo autor surge na pendência do processo declarativo tem de ser o mesmo que lhe deveria ser dado às situações em que o processo declarativo foi decidido favoravelmente ao autor e a impossibilidade que consubstancia causa legítima de inexecução só surge na fase de execução.

Com efeito, seria materialmente inconstitucional por ofensa do princípio da igualdade, o entendimento contrário, que poderia conduzir a que acções idênticas, propostas na mesma data, pudessem ter tratamento diferente, a nível dos direitos que delas emergem, por motivo derivado apenas da celeridade que o tribunal deu ao processo. Com efeito, seria incompaginável com aquele princípio que, se, no momento em entrada em vigor o diploma que gera a impossibilidade legal, o tribunal já tivesse proferido sentença favorável ao autor, houvesse lugar a indemnização por causa legítima de inexecução, nos termos do art. 163.º ou 179.º; mas, se o tribunal atrasasse o processo declarativo e ainda não tivesse proferido sentença no momento em que surge a impossibilidade legal o respectivo autor, que com a acção gerara uma relação jurídica processual precisamente idêntica, ficasse sem qualquer indemnização por causa legítima de inexecução ou tivesse de vir com uma nova acção para obter a satisfação do seu direito de indemnização, aumentando o atraso na concretização da tutela judicial efectiva.

13- No caso em apreço, a Secção pronunciou-se no sentido da improcedência da pretensão, mas, perante a constatação da falta de inclusão no probatório dos factos referidos pelo Recorrente na conclusão 1.ª das suas alegações, conclui-se que o fez apenas com base no juízo que formulou sobre a inviabilidade da execução específica, dizendo que «soçobrando o pedido formulado pelo Autor, em primeira linha, de supressão da omissão de regulamentação, improcedem também os pedidos de retroacção dos efeitos da regulamentação a 1-1-1998 e de pagamento de diferenças salariais decorrentes dessa regulamentação e respectivos juros de mora».

Mas, esta constatação da improcedência da satisfação específica das pretensões formuladas pelo Autor não é obstáculo à aplicação do disposto no art. 45.º do CPTA sendo, pelo contrário, o ponto de partida imprescindível para ser de colocar a questão da sua aplicação.

Assim, se não existir outro obstáculo à aplicação do art. 45.º do CPTA, será necessário passar a apreciar a questão de saber se, a não existir a causa que obsta à satisfação específica da pretensão do Autor, ela deveria ser julgada procedente, isto é, se ocorreu a omissão ilícita imprescindível para existência do dever de indemnizar.

14- O acórdão recorrido encontrou, porém, um outro obstáculo à satisfação da pretensão do Autor, adoptando a tese do acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 23-4-2008, proferido no processo n.º 897/07, em que se refere que o regime do art. 45.º do CPTA «tem subjacente que o próprio Autor seja titular de um interesse pessoal na procedência da acção, que o Autor seja lesado na sua esfera jurídica pela impossibilidade de satisfação dos seus interesses, pois só essa lesão de posições jurídicas pessoais justifica que seja atribuída indemnização, visando compensar essa lesão».

Se a situação dos autos fosse idêntica à apreciada naquele acórdão, seria seguro que não poderia ser atribuída uma indemnização, pois nenhum prejuízo resulta da falta de regulamentação invocada para esfera jurídica do Sindicato Autor.

Mas, no caso em apreço, o Sindicato Autor não actua apenas em nome próprio, invocando também a representação de trabalhadores seus associados, pelo que se coloca a questão de saber se estes podem ser indemnizados no âmbito da presente acção.

A legitimidade do Sindicato Autor para representar em juízo os seus associados é assegurada pelo art. 4.º, n.º 3, do DL n.º 84/99, de 19 de Março, que estabelece que «é reconhecida às associações sindicais legitimidade processual para defesa dos direitos e interesses colectivos e para a defesa colectiva dos direitos e interesses individuais legalmente protegidos dos trabalhadores que representem, beneficiando da isenção do pagamento da taxa de justiça e das custas». ( ( ) Actualmente, esta norma encontra-se revogada pela Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro, que aprovou o Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas, mas que contém norma idêntica, quanto à legitimidade, no n.º 2 do seu art. 310.º. )

Nesta norma atribuem-se dois tipos de legitimidade às associações sindicais

- para defesa dos direitos e interesses colectivos e

- para a defesa colectiva dos direitos e interesses individuais legalmente protegidos dos trabalhadores que representem.

No primeiro caso, está-se perante uma legitimidade para intervenção da associação sindical em nome próprio, na defesa de interesses colectivos.

No segundo caso, está em causa a defesa de interesses individuais dos trabalhadores associados, sendo a intervenção da associação sindical efectuada em representação destes.

O actual regime de isenção de custas, que consta do n.º 3 do art. 310.º da Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro, que estabelece que «as associações sindicais beneficiam da isenção do pagamento das custas para defesa dos direitos e interesses colectivos, aplicando-se no demais o regime previsto no Regulamento das Custas Processuais», evidencia a diferença entre as duas situações, ao limitar a isenção aos casos de defesa dos direitos e interesses colectivos, revogando-a quanto às intervenções sindicais destinadas a defesa de direitos e interesses individuais.

A fórmula «defesa colectiva dos direitos e interesses individuais legalmente protegidos dos trabalhadores que representem» é ambígua, mas foi já entendido por este Supremo Tribunal Administrativo que, nestes casos ( ( ) Este acórdão tratava de uma questão em que o sindicato intervinha em defesa de interesses de dois associados.), as associações sindicais têm «uma legitimidade processual própria, para estarem por si em juízo e não como meros representantes dos trabalhadores nelas filiados. Por outras palavras, esse preceito não visa criar a possibilidade de uma representação de natureza semelhante àquela que se estabelece entre alguém que padece de incapacidade (jurídica) e o seu representante, situação em que está em juízo o representado e não o representante». ( ( ) Acórdão uniformizador n.º 10/2007, proferido pelo Pleno do Supremo Tribunal Administrativo em 29-3-2007, no processo n.º 89/07, publicado no Diário da República, I Série, de 11-7-2007, página 4404. )

A legitimidade processual «corresponde, grosso modo, ao conceito civilista de poder de disposição, ampliado porém de forma a abarcar, v.g., a faculdade de constituir uma dada relação jurídica, e não apenas a de a modificar ou extinguir. É o poder de dispor do processo - de o conduzir ou gestionar (Prozessführungsbefügnis) no papel de parte. Como o poder de dispor da relação material in judicium deducta cabe, em geral, aos respectivos sujeitos, e só a eles, analogamente se passam as coisas quanto à legitimidade, que é poder de dispor do processo, cuja sorte vai influir na daquela relação». ( ( ) MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, página 84.)

Assim, em regra, a atribuição da legitimidade processual implica poder de disposição da relação material controvertida.

Porém, nos casos em que a entidade a quem é atribuída pela lei legitimidade processual não é titular dos direitos ou interesses que estão em causa no processo e não se está perante uma situação de incapacidade de exercício de direitos pelo seu titular, a possibilidade de dispor do objecto do processo que decorre daquela atribuição não pode implicar poder de disposição da relação material controvertida em prejuízo do respectivo titular, pois a capacidade de exercício dos direitos pelos respectivos titulares é inerente à capacidade de gozo, quando não se está perante uma situação de incapacidade de exercício.

No caso em apreço, esta restrição aos poderes de a associação sindical dispor da relação jurídica material em prejuízo dos seus associados tem suporte textual naquele art. 4.º, n.º 3, do DL n.º 84/99 (e no n.º 2 do art. 310.º da Lei n.º 59/2008) ao prever a intervenção da associação apenas no sentido da «defesa» dos direitos ou interesses, o que viabiliza as intervenções sindicais apenas no sentido da afirmação desses direitos, afastando a possibilidade de resultar do processo a sua modificação ou extinção oponível aos respectivos titulares.

Entendida desta forma a representação de que se fala no referido acórdão uniformizador de jurisprudência, nada obstará a que a associação sindical defenda no processo os interesses patrimoniais dos seus associados, inclusivamente exigindo o pagamento a estes das quantias a que têm direito, pois nunca ficará afectada a possibilidade de os associados exercerem por si próprios os respectivos direitos individuais, no caso de não se conformarem com o resultado obtido pela associação.

Sendo assim, é de concluir que, tendo o Sindicato Autor proposto a acção também em representação de associados seus, aquele possa providenciar para que lhes sejam pagas as quantias a que puderem ter direito, inclusivamente as previstas no art. 45.º do CPTA, sem prejuízo da possibilidade de estes exercerem os seus direitos indemnizatórios conforme entenderem, caso pensem que não ficaram suficientemente assegurados no processo em que a associação sindical intervém a sua representação.

15- Assim, conclui-se que, na sequência da constatação da situação de impossibilidade de emissão das normas cuja declaração de ilegalidade por omissão foi pedida, deveria ter-se apreciado no processo se a pretensão formulada deveria ser julgada procedente, se não tivesse surgido, na pendência do processo, a causa legítima de inexecução que consubstancia a impossibilidade de regulamentação derivada da entrada em vigor da Lei n.º 12-A/2008. E, em caso afirmativo, deverá ser dado cumprimento ao preceituado na parte final do n.º 1 do art. 45.º do CPTA e ulteriores termos previstos neste artigo. Para tal deverá a Secção apurar a matéria de facto que julgue adequada, não cabendo a este Pleno, que tem poderes de cognição limitados a matéria de direito (art. 12.º, n.º 4, do ETAF), fixar os factos necessários para a decisão de direito, tendo de limitar-se a constatar, a posteriori, se aqueles sobre os quais foram formulados juízos probatórios são ou não suficientes para aplicação do direito.

Nestes termos, acordam neste Pleno da Secção do Contencioso Administrativo conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogar o acórdão recorrido na parte em afastou a possibilidade de aplicação do regime do art. 45.º do CPTA por a acção ter sido proposta por um sindicato e, ao abrigo do disposto no art. 729.º, n.º 3, do CPC, ordenar a baixa do processo à Secção a fim de ser fixada matéria de facto necessária para apreciar a questão da viabilidade da acção, se não surgisse a causa superveniente de impossibilidade de satisfação dos interesses dos associados do Sindicato identificados na petição e, se for caso disso, seguirem-se os demais termos previstos no art. 45.º do CPTA, tendo em vista a fixação de eventuais direitos de indemnização dos associados do sindicato identificados na petição inicial.”;

1.7. Após baixa do processo à Subsecção o Relator proferiu o seguinte despacho: “Notifique o 1º demandado para juntar os resumos das notas biográficas referidas no art. 14º da petição inicial. Notifique o autor para indicar os factos instrumentais necessários que permitam concluir pela aplicação do art. 17º, n.º 2 ou n.º 3 do Dec. Lei 404/A/98, aos seus associados.”

1.8. Pelo Ministério da Educação foram juntas as notas biográficas referidas no ponto anterior, com o esclarecimento de que “as trabalhadoras A…… e B…… já se encontram aposentadas. As trabalhadoras C…… e D……, requereram a passagem à situação de mobilidade especial em Junho e Dezembro de 2008, respectivamente”.

1.9. O autor, no cumprimento do despacho referido no ponto 1.7. apresentou o requerimento de fls. 489 e seguintes, onde referiu as categorias das suas representadas identificadas na petição inicial, procurando ainda demonstrar a aplicação do art. 404/A/98 a cada uma das categorias em causa.

1.10. Por despacho do Relator foram as partes convidadas a formular alegações complementares.

1. 11. Apenas a Presidência do Conselho de Ministros alegou concluindo que “… não poderá ser considerada pelo tribunal matéria de facto que não conste dos articulados”, requerendo ao Tribunal se digne desentranhar o requerimento de que foi notificado em 12-9-2011.

1.12. Colhidos os vistos legais foi o processo submetido à conferência para julgamento da acção, tendo em conta os termos definidos no acórdão do Pleno a 1ª Secção que mandou ampliar a matéria de facto.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

Os factos relevantes para julgamento da acção são os seguintes:

a) As associadas do Sindicato autor, na data da propositura desta acção, eram funcionárias do Ministério da Educação e tinham a seguinte categoria profissional:

- A……– auxiliar de educação;

- E…… – auxiliar de educação;

- C…… – ajudante de creche e jardim de infância;

- F…… – servente;

- G…… – auxiliar de educação;

- H……. – ajudante de creche e jardim de infância;

- I…… – cozinheira;

- J…… – auxiliar de educação;

- L…… – ajudante de creche e jardim de infância;

- M……. – ajudante de creche e jardim de infância;

- N…….,, ajudante de cozinha;

- O……. – ajudante de creche e jardim de infância;

- P……. - auxiliar de educação;

- Q……. – ajudante de creche e jardim de infância;

- R…… - auxiliar de educação;

- S……. – cozinheira;

- T……. - ajudante de creche e jardim de infância;

- U……. - ajudante de creche e jardim de infância;

- V……. – servente;

- X……. – auxiliar de educação;

- Z……. – ajudante de cozinha;

- AA…… – ajudante de creche e jardim de infância;

- AB…… – ajudante de creche e jardim de infância – cfr. documentos juntos com a petição inicial de fls. 24 a 26; b) O Ministério da Educação remeteu ao Chefe de Gabinete do Ministro da Educação um projecto de decreto regulamentar visando alterar o Decreto Regulamentar n.º 15/91, de 11 de Abril (Estrutura indiciária das carreiras e categorias atípicas do ministério da Educação), prevendo as seguintes carreiras/categorias:

- Auxiliar de educação;

- Primeiro Verificador (refeitório);

- Visitador escolar;

- Secretário;

- Fiel de Armazém;

- Cozinheiro;

- Cozinheiro-Chefe;

- Cozinheiro;

- Ajudante de Cozinha;

- Fiel;

- Ajudante de Creche e jardim de infância;

- Despenseiro;

- Auxiliar de manutenção – fls. 53 do Processo Instrutor.

c) No preâmbulo do projecto de Decreto Regulamentar dizia-se o seguinte:

“O Dec. Lei 404-A/98, de 18 de Dezembro, não procedeu à revisão remuneratória das carreiras do Ministério da Educação previstas no Decreto Regulamentar n.º 15/91, de 11 de Abril. Pelo presente diploma dá-se cumprimento ao disposto no n.º 2 do art. 17º do Dec. Lei n.º 404-A/98. (…) Assim, ao abrigo do disposto no n.º 2 do art. 17º do Dec. Lei n.º 404-A/98 e nos termos da alínea c) do art. 199º da Constituição, o Governo decreta o seguinte: (…)” - fls. 50 do processo instrutor.

2.2. Matéria de Direito

2.2.1. Irrelevância do requerimento de fls. 480 e seguintes na selecção da matéria de facto.

Os factos dados como provados são os que resultam do alegado na petição inicial e documentos que com ela foram juntos ao processo, ou requerida aí a sua junção e do processo instrutor, não se tendo recortado quaisquer factos novos, por força do requerimento junto aos autos a fls. 480 e seguintes, pelo que não se ordenará o seu desentranhamento.

2.2.2. Questões a decidir:

As questões a decidir, como decorre do acórdão do Pleno da 1ª Secção, consistem em saber se as representadas pelo autor (identificadas na matéria de facto) tinham na data em que foi proposta a acção para condenar os réus a emitir um regulamento o direito ou interesse legalmente protegido a que esse regulamento fosse emitido.

Já foi decidido que havia impossibilidade jurídica desse regulamento ser emitido e quanto a essa parte há caso julgado. Importa apenas saber se – não fora essa impossibilidade, surgida após a propositura da acção – a pretensão do Sindicato procederia, pois se assim for, haverá lugar á aplicação do art. 45º do CPTA.

Deve, todavia, referir-se que apenas está em causa a pretensão formulada pelo sindicato autor relativamente aos interesses das representadas acima identificadas, dado que, quanto ao universo geral das demais funcionárias, o art. 45º do CPTA é inaplicável. O acórdão do Pleno revogou o acórdão da Secção na parte em que este considerou, desde logo inaplicável o art. 45º do CPTA quando o autor fosse um Sindicato, nos casos em que fosse invocada a defesa colectiva de interesses individuais. É, portanto, apenas com este âmbito que será apreciada a procedência da pretensão do autor.

Também já foi decidido no acórdão do Pleno que o artigo 45º é aplicável aos casos em que a impossibilidade de emitir a norma regulamentar se torna impossível, no decurso da acção, por revogação da norma carente de regulamentação.

Assim, há que decidir apenas duas questões: (i) saber se as categorias das representadas pelo autor estão abrangidas pelo art. 17º do Dec. Lei 404-A-98; (ii) saber se foi violado o dever de emitir normas regulamentares.

2.2.3. Análise das questões a decidir.

2.2.3. 1. Integração da categoria das representadas do autor na previsão do art. 17º do Dec. Lei 404/A/98.

O art. 17º do Dec. Lei 404-A/98, de 18/12, tem a seguinte redacção:

“Escalas salariais

1- As escalas salariais das carreiras de regime geral da administração central constam do anexo ao presente diploma, do qual faz parte integrante.

2- Às carreiras e categorias com designações específicas que apresentem um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras e categorias dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral será aplicada a revalorização prevista no presente diploma bem como as regras de transição e de produção de efeitos, mediante decreto regulamentar.

3- Nos casos em que se justifique a adaptação dos regimes e escalas salariais de carreiras de regime especial ao disposto no presente diploma, as alterações são feitas mediante decreto regulamentar”.

Para aplicação deste preceito é necessário saber quais as carreiras e categorias das representadas da autora e quais as carreiras as carreiras e grupos de pessoal previstos no regime geral, na data da publicação do Dec. Lei 404-A/98.

Ou seja, impõe-se apurar qual o desenvolvimento indiciário das carreiras das representadas do autor, nesta acção, e verificar se, nas carreiras do regime geral, existe um desenvolvimento mais ou menos igual.

As carreiras e categorias das autoras vêm regulamentadas no Decreto Regulamentar 15/91, que no seu anexo tinha o seguinte quadro:

Este diploma legal surgiu para colmatar a omissão do Dec. Lei 353-A/89, de 16 de Outubro. Aliás o Dec. Regulamentar 15/91, foi publicado precisamente ao abrigo do art. 27º do Dec. Lei 353-A/89, de 16 de Outubro, segundo o qual “A regulamentação própria das carreiras e cargos não abrangidos pelo presente diploma faz-se por decreto regulamentar.”

O Dec. Lei 353-A/89, além de outros quadros especiais, previa o seguinte anexo com as carreiras do regime geral.

Podemos, agora, comparar o desenvolvimento indiciário das carreiras das representadas pelo sindicato autor, especialmente previstas no Dec. Regulamentar 15/91 (carreiras com designações específicas) com o desenvolvimento indiciário das carreiras do regime geral previstas no anexo I, ao Dec. Lei 353/A/89.

Vejamos então.

No Dec. Lei 353-A/89 estava prevista a carreira de técnico profissional de nível 3 e nível 4, com o seguinte desenvolvimento indiciário (anexo I) entre o nível 160 e o nível 290.

A categoria de auxiliar de educação no Dec. Regulamentar tinha um desenvolvimento semelhante entre o nível 160 e 295. Podemos pois comparar uma carreira do regime geral com a carreira onde está integrada a categoria de auxiliar de educação e concluir que o mesmo é semelhante, ou seja, mais ou menos igual.

É assim de aplicar o art. 17º, 2, do Dec. Lei 404-A/98, pois como se vê o desenvolvimento indiciário apenas diverge no indicie mais elevado do escalão máximo.

A categoria de ajudante de creche e jardim de infância tinha o seguinte desenvolvimento indiciário (Dec. Reg. 15/91): 120,130,140,150,160,170,185,200. No Dec. Lei 353-A/89, de 16 de Outubro a carreira de ajudante de creche e jardim-de-infância dos serviços e estabelecimentos da Segurança social tinham o seguinte desenvolvimento indiciário: 120,130,140,150,160,170,180,185,200 (anexo 5).

Estas carreiras apresentam um desenvolvimento semelhante ao da categoria de operário semi-qualificado do regime geral (anexo I do Dec. Lei 353-A/89): 120, 130, 140, 150, 160, 170, 180, 185, 200. Ou seja um desenvolvimento indiciário exactamente igual.

A categoria de ajudante de cozinha tinha no Dec. Reg. 15/91 o seguinte desenvolvimento indiciário: 120, 130, 140, 160, 170.

No regime geral previsto no Dec. Lei 353-A/89 a categoria de operário semi - qualificado tem o desenvolvimento acima referido (120, 130, 140, 150, 160, 170, 180, 185, 200). Existe também, como se vê, um desenvolvimento mais ou menos igual.

A categoria de cozinheiro tinha no Dec. Reg. 15/91 o seguinte desenvolvimento indiciário: 125, 135, 145, 155, 165, 175, 190, 205. No Dec. Lei 353-A/89 a categoria de operário semi-qualificado tem o desenvolvimento acima referido entre 120 e 200, portanto, também ele mais ou menos igual ao da categoria de ajudante de cozinha.

De resto, como se referiu na matéria de facto, a Administração assim o entendeu oportunamente, tendo preparado um projecto de Decreto Regulamentar onde incluiu as categorias de auxiliar de educação, ajudante de creche e jardim de infância cozinheiro e ajudante de cozinha, invocando precisamente o art. 17º, n.º 2 do Dec. Lei 404-A/98.

A categoria de servente não vinha prevista no Dec. Reg. 15/91, pelo que relativamente à pretensão referente ao representado – F……. (fls. 27) - não há que aplicar o art. 17º, 2 do Dec. Lei 404-A/89. A categoria de servente foi desde logo regulada no Dec. Lei 353-A/89 (Pessoal auxiliar – servente e auxiliar de limpeza com o desenvolvimento indiciário de 100, 110, 120, 130, 140, 150, 160, 170. O Dec. Lei 404-A/89 regulou desde logo esta carreira e categoria com o seguinte desenvolvimento: 110, 120, 130, 140, 150, 160, 170 e 180. Não havia, portanto, quanto a tal carreira necessidade de regulamentação. A acção deve assim, quanto à representada do autor com esta categoria ser julgada improcedente. Não por, relativamente a ela ser impossível (juridicamente) a emissão de normas regulamentares, mas por, relativamente a ela, não haver norma legal carente de regulamentação.

Havia, portanto, nas carreiras e categorias do regime geral, desenvolvimentos indiciários mais ou menos iguais ao desenvolvimento indiciário das carreiras das seguintes carreiras das representadas pelo Sindicato autor:

- auxiliar de educação;

- ajudante de creche e de jardim-de-infância;

- cozinheiro;

- ajudante de cozinheiro.

Podemos pois concluir esta primeira questão: as referidas quatro carreiras, cabiam no âmbito do art. 17º, n.º 2 do Dec. Lei 404-A/98.

Impõe-se apreciar, de seguida, a segunda questão, isto é, saber dever de emitir normas regulamentares previsto no referido art. 17º, 2 do Dec. Lei 404-A/98, corresponde efectivamente a uma obrigação (der direito público) e, desse, modo cria uma posição jurídica de vantagem para os interessados e se o mesmo foi violado pela Administração enquanto a referida norma (carente de regulamentação) esteve em vigor.

2.2.3. 2. violação do dever de emitir o regulamento.

Seguiremos de perto a argumentação do acórdão deste STA de 19-10-2010, proferido no processo 0460/08 (do mesmo Relator deste processo) com pequenos ajustamentos relevantes para o caso concreto.

Para que se possa configurar a violação do dever de emitir o regulamento, em termos da acção só não ser julgada procedente, dada a impossibilidade jurídica de emitir normas sem os atributos da generalidade e da abstracção, é necessário o seguinte:

(a) deve haver uma obrigação a que corresponda um direito ou interesse legalmente protegido do particular (posição jurídica de vantagem);

(b) essa obrigação da Administração deve estar vencida, ou seja, já deve poder ser exigido judicialmente o seu cumprimento.

No primeiro momento responde-se à questão de saber se a obrigação existe, ou dito de outro modo, se o que existe é uma obrigação de regulamentar ou uma faculdade. No segundo momento se já é exigível, ou se chegou a ser exigível enquanto vigorou o acto legislativo carente de regulamentação.

Vejamos cada um desses momentos: - existência de uma obrigação (e não de uma faculdade) da Administração e vencimento da mesma.

Importa saber, antes de mais, se existe – no caso dos autos – a obrigação ou seja o dever de emitir o regulamento, ou se, quanto a este ponto (existência da obrigação) se verifica, não uma vinculação, mas uma situação de discricionariedade.

O dever de emitir o regulamento pode decorrer expressamente da lei ou pode decorrer “do facto de esta não poder pura e simplesmente ser executada sem um regulamento que densifique o seu conteúdo, que o concretize, desenvolva ou pormenoriza” – MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA/RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, CPTA anotado, I, Coimbra, 2004, anotação ao art. 77º do CPTA. Retomando esta distinção ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Princípio da Legalidade e Omissão Regulamentar, pág. 199, também distingue entre “leis auto-exequíveis e leis não auto-exequíveis”. FREITAS DO AMARAL, Curso, II, pág. 159, fala em “regulamentos complementares ou de execução”, para designar uma categoria de regulamentos onde tem sentido a distinção entre “espontâneos ou devidos”, ou seja, poderíamos dizer, entre discricionários ou devidos.

É de aceitar que os regulamentos a que alude o art. 77º do CPTA sejam regulamentos complementares ou de execução – pois exige-se uma prévia lei “carente de regulamentação”. Mas, no caso dos autos, não há qualquer dúvida sobre este ponto, uma vez que é a própria lei que impõe a posterior emissão de um regulamento.

Daí que a questão que se coloca seja a de saber, se o regulamento a emitir é, espontâneo (cabendo no âmbito da discricionariedade da Administração) ou é devido.

De notar, todavia, que não devemos confundir a “discricionariedade” quanto ao conteúdo do regulamento, com a discricionariedade quanto à sua emissão. “Poderá existir – como refere André Salgado de Matos, ob. cit. pág. 200 – alguma discricionariedade quanto a outros elementos do regulamento, nomeadamente quanto ao seu conteúdo, mas a questão da sua aprovação não está certamente na margem de livre decisão administrativa”. Para a questão que agora nos ocupa o que é decisivo é saber se a “questão da sua aprovação” está na margem de livre decisão da administração.

Para esta concreta questão, concordamos com ANDRÉ SALGADO DE MATOS, ob. cit. pág. 201, quando sustenta que existe omissão regulamentar ilegal, ou seja, dever de aprovar um regulamento (independentemente do seu conteúdo poder ser discricionário) quando exista uma lei total ou parcialmente não auto-exequível, ou seja, quando a lei careça de um regulamento para poder ser executada ou complementada, sob pena de – a ser de outro modo – caber à Administração um “fáctico poder de veto sobre decisões legislativas”. Quando a própria lei – expressamente – impõe à Administração a “tarefa de desenvolver a previsão do comando legislativo” (Freitas do Amaral, ob. cit. pág. 160) estamos perante um regulamento complementar ou de execução “devido”.

No caso dos autos a lei carente de regulamentação não é auto - exequível e prevê expressamente a necessidade de um regulamento.

Todavia, uma análise da lei carente de regulamentação mostra-nos que a pretensão dos particulares à emissão do regulamento depende da verificação de algumas condições “gerais e indeterminadas”. Nem todos os particulares têm direito a que relativamente à sua categoria profissional seja emitido um regulamento.

E, como a presente acção prossegue apenas relativamente à pretensão das autoras, representadas pelo sindicado, é necessário que, a sua carreira figure nas carreiras relativamente às quais existe o dever de regulamentar.

Ora, os n.ºs 2 e 3 do art. 17º do Dec. Lei 40º4/A/98, não são exactamente iguais.

Nas carreiras do regime geral com designações específicas (n.º 2) haverá o dever de regulamentar relativamente às carreiras que “apresentem um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual aos das carreiras dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral”.

Há aqui, sem dúvida, um conceito indeterminado, cujo preenchimento depende da realidade, ou seja da equiparação maior ou menor do desenvolvimento indiciário e não da vontade da Administração. Existe, é certo, alguma margem de apreciação, mas que não radicando na vontade da Administração não integra um poder discricionário. “Há discricionariedade quando a norma jurídica previamente confere valor jurídico a qualquer actuação do agente, dentre uma série, quer ilimitada, quer limitada, de actuações, desde que a intenção do agente seja a prossecução do fim legal” – GONÇALVES PEREIRA, Erro e ilegalidade do Acto Administrativo, pág. 221. No caso em apreço a Administração deve comparar as carreiras do regime geral com e sem designações específicas. E deve olhar para o desenvolvimento indiciário de tais carreiras. Compara o desenvolvimento indiciário previsto nos respectivos quadros e actualiza as carreiras com designação específica, de modo a que as suas regras de progressão sejam similares às que resulta da lei carente de regulamentação. Trata-se de uma comparação de carreiras e do respectivo desenvolvimento indiciário e não da vontade psicológica (escolha feita pela vontade do agente) a ser apreciado objectivamente.

Ainda que essa comparação não seja fácil, a mesma traduz, ao fim e ao cabo, a qualificação jurídica da comparação entre as carreiras e deve subsumir-se no conceito legal “mais ou menos igual”.

Esta integração ou subsunção sendo sem dúvida difícil é, como refere GONÇALVES PEREIRA, ob. cit. pág. 261, a “dificuldade na descoberta de uma única solução, não a escolha entre várias soluções possíveis e igualmente legais”, relativamente à qual não “são admissíveis considerações de oportunidade”.

Nas carreiras do regime especial (n.º 3) haverá o dever de regulamentar relativamente às careiras “nos casos em que se justifique”. Quando se justifique é um conceito ainda mais geral que o anterior, permitindo - sem dúvida - ver aqui ainda um maior relevo da vontade da Administração. Não havendo qualquer critério legal para delimitar os casos em que tal se justifique, esse critério será definido pela Administração: “nos casos em que se justifique”. A nosso ver, no preenchimento deste conceito indeterminado remete para a apreciação da Administração, sendo assim um dos casos vedados à sindicabilidade jurisdicional. Estamos perante conceitos indeterminados, em que o legislador remete para a Administração a competência de fazer um juízo que não é baseado em critérios jurídicos, ma algo que “corresponde ou se aproxima de uma escolha (embora orientada) entre alternativas - FREITAS DO AMARAL, Curso, II, Coimbra, 2002, pág. 113. Para este autor, em situações deste tipo, o influxo autónomo da vontade escapa ao controlo do juiz, que ficará apenas com o poder de verificar se a solução encontrada obedeceu às exigências externas postas pela ordem jurídica (ob. cit. pág. 114).

No caso dos autos estamos perante carreiras do regime geral com designações específicas.

Na análise do ponto anterior já mostramos que o dever de regulamentar relativamente às categorias das representadas pelo Sindicato autor, identificadas na petição inicial (carreiras do regime geral, mas com designações específicas) por força do n.º 2 do art. 17º, do Dec. Lei 404/A, de 18/2 – com excepção da carreira de servente.

Tendo demonstrado que a obrigação de regulamentar as restantes carreiras das representadas pelo Sindicato autor existiu (e que não se tratava de mera faculdade) importa agora saber se tal obrigação se venceu, isto é se chegou a ser exigível, enquanto a norma carente de regulamentação vigorou.

Vejamos, então, este aspecto.

Se a obrigação tiver prazo certo, é esse o momento do vencimento.

No caso dos autos a obrigação de regulamentar não tinha prazo certo, por isso não se coloca esta hipótese.

Se tal obrigação não tiver um prazo certo e, portanto, houver discricionariedade quanto ao momento, a Administração não está em princípio vinculada e, portanto, não haverá - em princípio - ilegalidade na omissão.

Devemos aceitar, todavia, de acordo com a Jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo que apesar da discricionariedade, quanto ao momento da emissão do Regulamento, possa vir a ocorrer uma vinculação, quando a própria Administração acorda com os interessados um prazo máximo - situação abordada no acórdão deste STA de 30-1-2007, proferido no processo 0310/06: “Como resulta da matéria de facto o Governo assumiu um compromisso com os Sindicatos da Frente Comum de concluir até ao termo do prazo acordado - 30.6.2001 – os processos de aplicação do DL 404-A/98, de revalorização de carreiras de regime especial e com designações específicas. O que significa que aceitou vincular-se a um prazo limite para efectuar as regulamentações para aquelas duas diferentes hipóteses, como acima ficaram expostas”. Quando a Administração se vincula a emitir o regulamento dentro de determinado prazo, vincula-se a tal emissão.

Julgamos ainda possível a fixação de um prazo máximo, cujo limite seja necessariamente anterior à revogação da norma carente de regulamentação. Este entendimento foi acolhido no acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo, de 23-4-2008, proferido no processo 0897/07. “Com efeito, (diz o acórdão) destinando-se a regulamentação a estender o âmbito de aplicação daquele Decreto-Lei, a aplicar o regime nele previsto a situações nele não indicadas explicitamente, essa regulamentação teria forçosamente de ter lugar enquanto fosse mantida a intenção legislativa de que esse diploma vigorasse, isto é, enquanto não fosse formulada uma nova intenção legislativa no sentido de deixar de aplicar aquele regime. Por isso, impõe-se a conclusão de que o cumprimento das obrigações de regulamentar previstas nos n.ºs 2 e 3 do art.º 17.º da Lei n.º 404-A/98 já deveria ter sido efectuado, antes que terminasse a vigência desse diploma, enquanto legislativamente se entendia que o seu regime deveria aplicar-se. Porém, este termo de vigência do DL n.º 404-A/98, ao mesmo tempo que permite concluir que as obrigações de regulamentar já deveriam ter sido cumpridas, antes de ele ocorrer, impõe, numa perspectiva reversa, que se conclua que já se esgotou o tempo em que a regulamentação poderia ter sido efectuada.”

Pensamos, efectivamente, que só o entendimento acolhido no acórdão citado permite ver na obrigação de emitir o regulamento uma verdadeira obrigação e não apenas uma “faculdade”. Na verdade, nos casos em que seja indiscutível a existência de uma obrigação de regulamentar, a Administração deverá cumprir essa obrigação, pelo menos até à revogação da norma habilitante.

É este, precisamente o caso dos autos – pois a Administração não cumpriu o dever de regulamentar antes da revogação da norma carente de regulamentação.

Verificam-se, assim, os pressupostos sobre a existência de uma situação de incumprimento de uma imposição legal – ou seja existiu uma verdadeira obrigação (de Direito Público) de emitir normas regulamentares e tal obrigação não foi cumprida.

2.2.4. Consequências da violação do dever de emitir normas regulamentares e impossibilidade jurídica da sua emissão.

Esta questão já foi resolvida no acórdão do Pleno. Entendeu-se que, nestes casos, em que se verificava, desde logo, uma situação de impossibilidade jurídica de satisfação da pretensão do autor era aplicável o regime do art. 45º do CPTA, isto é, a acção deve ser julgada improcedente e as partes convidadas para acordar uma indemnização – caso esta seja devida.

O autor pede ainda a condenação dos réus a pagarem aos trabalhadores lesados as “diferenças salariais e juros de mora respectivos”. Também este pedido, com esta configuração, deixa de ser possível, pois pressupõe a emissão das normas regulamentares e, de acordo com elas, o apuramento das diferenças salariais.

Daí que, também quanto a este ponto se verifica uma situação de impossibilidade de satisfação dos interesses do autor, e, consequentemente a modificação do objecto da instância, nos termos do art. 45º do CPTA. Ou seja, também quanto a esta pretensão ocorre a modificação do objecto da instância, com vista à fixação do direito à indemnização a que se refere o art. 45º do CPTA, pelos prejuízos sofridos pelas representadas do autor (nas categorias acima referidas) em consequência da não emissão tempestiva das normas regulamentares e do não pagamento das diferenças salariais que teriam direito se o regulamento tivesse sido oportunamente emitido.

3. Decisão

Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam:

a) julgar a acção improcedente relativamente à pretensão da representada da autora com a categoria de servente (F……) dado que relativamente a essa categoria não foi violado o dever de emitir normas regulamentares;

b) julgar a acção improcedente nos termos do art. 45º, 1 do CPTA e convidar as partes para em 20 dias acordarem a indemnização devida, relativamente às demais representadas do autor.

Sem custas – quanto ao decaimento – al. a) da decisão – o autor goza de isenção de custas, tendo em conta a data da propositura da acção e o disposto no arts. 4.º, n.º 3, do DL n.º 84/99, de 19 de Março, e art. 27.º, n.º 1, do DL n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro. Quanto à modificação do objecto da instância não são devidas custas uma vez que ainda não está definido qualquer decaimento.

Lisboa, 23 de Fevereiro de 2012. – António Bento São Pedro (relator) – Jorge Manuel Lopes de Sousa (em substituição) – António Bernardino Peixoto Madureira.

Segue acórdão de 25 de Setembro de 2012:

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

A PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS recorreu para o Pleno da 1ª Secção do acórdão proferida na Subsecção tendo, nas conclusões h) e seguintes da sua motivação imputado ao acórdão a nulidade por omissão de pronúncia.

O MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO E CIÊNCIA recorreu também do mesmo acórdão e arguiu, na conclusão IV), a nulidade por omissão de pronúncia.

O autor na conclusão 2ª considera ter havido lapso material do acórdão em não incluir a trabalhadora V………, com a categoria de servente, não consta da al. d) da douta decisão.

Os recursos foram admitidos com subida imediata “nos autos e com efeito suspensivo” – fls. 607.

O processo foi remetido ao Pleno tendo pelo Ex.mo Relator sido proferido o seguinte despacho:

“Vindo arguidas, nas alegações de ambos os recursos interpostos para o Pleno e respectivas conclusões, nulidades do acórdão recorrido por alegada omissão de pronúncia (art. 668º, n.º 1, al. d) do CPC), nos termos dos artigos 668º, n.º 4 e 670º,n.º 1 e 5 ex vi art. 140º do CPTA, baixem os autos à Secção para se pronunciar sobre as mesmas e também sobre a rectificação do lapso material ocorrido no acórdão recorrido, requerida pelo autor nas suas contra alegações.”

Vejamos.

As nulidades de omissão de pronúncia reportam-se à mesma realidade. No essencial, alegam as entidades recorrentes que o acórdão “não se pronunciou acerca da totalidade dos pedidos, maxime do pedido de condenação ao pagamento das diferenças salariais e dos juros de mora, com efeitos a partir de 1998”.

As entidades recorrentes não têm razão, na justa medida em que o acórdão tomou posição sobre essa questão, nos seguintes termos:

“(…)

O autor pede ainda a condenação dos réus a pagarem aos trabalhadores lesados as “diferenças salariais e juros de mora respectivos”. Também este pedido, com esta configuração, deixa de ser possível, pois pressupõe a emissão das normas regulamentares e, de acordo com elas, o apuramento das diferenças salariais.

Daí que quanto a este ponto se verifica uma situação de impossibilidade de satisfação dos interesses do autor, e, consequentemente, a modificação do objecto da instância, nos termos do art. 45º do CPTA. Ou seja, também quanto a esta pretensão ocorre a modificação do objecto da instância, com vista à fixação do direito à indemnização a que se refere o art. 45º do CPTA pelo prejuízos sofridos pelas representadas do autor (nas categorias acima referidas) em consequência da não emissão tempestiva das nomas regulamentares e do não pagamento das diferenças salariais que teriam direito se o regulamento tivesse sido emitido,

(…)”.

Como se vê o acórdão apreciou e decidiu expressamente a o “pedido de condenação de diferenças salariais e respectivos juros de mora”. Não ocorreu assim a referida nulidade por omissão de pronúncia.

Relativamente ao lapso material referido pelo autor verifica-se que o mesmo tem razão. Efectivamente para além da interessada F………, também a interessada V……… detinha a categoria de servente. Trata-se efectivamente de mero lapso material que pode ser a todo o tempo corrigido.

Deste modo a al. a) da decisão do acórdão deve ser modificada passando a ter a seguinte redacção:

“a) Julgar a acção improcedente relativamente à pretensão das representadas do autor com a categoria de servente (F……… e V………) dado que relativamente a essa categoria não foi violado o dever de emitir normas regulamentares.”

Notifique e oportunamente remeta ao Pleno da Secção.

Lisboa, 25 de Setembro de 2012. – António Bento São Pedro (relator) - Rosendo Dias José – António Bernardino Peixoto Madureira.