076/20.4BEMDL - Supremo Tribunal Administrativo

I- Nada impede que este STA proceda ao correto enquadramento da situação no art. 70º nº1 al. a) do CCP apesar das instâncias o terem feito no art. 70º nº2 al. b) do mesmo diploma.

II- A alínea a) do art. 70º nº2 do CCP reporta-se a uma omissão de elementos que se traduzem na não apresentação de atributos ou de termo ou condições enquanto que a alínea b) se reporta a situação em que os elementos juntos apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou em que sejam apresentados quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência em infração das condições insertas no mesmo caderno.

III- O art. 57.º, n.º 1, alínea c) do CCP a que se reporta a al. a) do nº2 do art. 70º do CCP, na redação dada pelo DL 111-B/2017, deve ser interpretado no sentido de que que os documentos aí referidos têm de ser juntos pelos concorrentes quando sejam expressamente exigidos em peça procedimental nomeadamente no caderno de encargos.

IV- A falta de explicitação de aspetos da execução do contrato nas hipóteses em que o caderno de encargos regule a matéria dos termos ou condições implicam a exclusão da proposta nos termos dos artigos 42º nº 5, 70º nº 2 al. a) e 146º nº 2 b) ex vi 57º nº 1 c), CCP.

V- A violação do art. 71.º, n.º 2, do CPTA e com ele o princípio da separação de poderes apenas ocorrerá quando a emissão do ato pretendido envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa e a apreciação do caso concreto não permita identificar apenas uma solução como legalmente possível.

VI- Para que tal pudesse ocorrer na situação em que apenas resta uma proposta depois da exclusão da proposta adjudicada era necessário a invocação de factos com o mínimo de concretização credível de que a situação da proposta que resta padece do mesmo vício que levou à anulação da proposta adjudicada.

Acordam na secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

RELATÓRIO:

1. B........., SA vem interpor recurso jurisdicional de revista para este STA do acórdão do TCAN, de 02.10.2020, que negou provimento ao recurso da sentença proferida no âmbito da ação de contencioso pré-contratual intentada por A......., S.A. contra si e o Município de Miranda do Douro, sentença essa que havia julgado procedente a ação, anulando a adjudicação que lhe fora feita em 06.02.2020 pelo Município, na sequência do procedimento de consulta prévia destinado à contratação de prestação de serviços denominado “Fornecimento de comunicações VOIP e rede de dados para o Município de Miranda do Douro” e, que, em consequência, condenara o R. Município a adjudicar o contrato à então A. «A......., S.A.»

2. Para tanto, alegou em conclusão:

“A. O presente recurso de revista cumpre os pressupostos para que possa ser apreciado pelo Venerando Supremo Tribunal Administrativo, cumprindo o exigido no art.º 150.º do CPTA.

B. Em causa está, fundamentalmente, a correta interpretação a dar a três normas fundamentais do ordenamento jurídico que rege a contratação pública e o respetivo contencioso pré-contratual:

i) Está em causa saber, desde logo, o verdadeiro alcance do que foi disposto na mais recente redação do art.º 70.º, n.º 2, alínea a), do CCP, no que toca à (suposta) omissão numa proposta dos termos ou condições: “2 – São excluídas as propostas cuja análise revele: / a) Que não apresentam alguns dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do nº 1 do artigo 57º”;

ii) Conjugado com a primeira questão, está em causa saber quando e de que modo se deve considerar que, ao abrigo do art.º 57.º, n.º 1, alínea c), do CCP, uma proposta deve ser obrigatoriamente constituída pelos “c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule”;

iii) Por fim, está em causa saber se, no caso de se entender que a proposta adjudicada deve ser excluída, anulando-se judicialmente o ato de adjudicação impugnado, é inexorável e necessário que se proceda à condenação da entidade adjudicante e demandada na adjudicação em favor da proposta classificada em lugar subsequente, por se entender que se trata de um ato vinculado, ou se, face à anulação do ato de adjudicação anteriormente tomado, se deve em determinados casos, como o presente, simplesmente condenar a entidade adjudicante a reapreciar essa outra proposta – e outras também admitidas eventualmente – de acordo com o sentido decisório do Tribunal que veio a anular o ato de adjudicação tomado por considerar que a proposta adjudicada deveria ter sido excluída e não admitida, por força do estabelecido no art.º 71.º, n.ºs 2 e 3 do CPTA.

C. Entende a Recorrente que qualquer uma destas questões merece a apreciação deste Venerando Tribunal, revestindo-se da dignidade necessária para que o presente recurso de revista seja admitido e julgado, cumprindo as exigências levantadas no artigo 150.º do CPTA, dado ainda que, pela sua relevância jurídica e social, são de importância fundamental, extravasando manifestamente os limites da situação concreta em apreço, podendo replicar-se num sem número de casos.

D. Por fim, face ao decidido anteriormente, aos factos dados como provados e ao regime legal aplicável, a admissão do presente recurso é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito, estando em causa, no entender da ora Recorrente B......., violação de lei substantiva e processual, o que bem denuncia a necessidade da palavra deste mais alto Tribunal da jurisdição administrativa como adiante se demonstra.

E. A leitura que foi feita pelo Tribunal Central Administrativo para chegar à conclusão de que a proposta da B....... deveria, sem apelo nem agravo, ser excluída, baseou-se numa interpretação que entendemos incorreta do disposto nos art.ºs 57.º, n.º 1, alínea c), e 70.º, n.º 2, alínea a), do CCP, face ao que em concreto se dispunha no Convite do procedimento pré-contratual em apreço (art.º 8.º do Convite).

F. Na verdade, percorrendo todo o Convite, não se encontra exigido este tipo de documentos adicionais, pelo que as propostas a apresentar não careciam ser instruídas com qualquer declaração negocial pela qual o concorrente se vinculasse expressa e especificamente a determinados (ou a todos) termos e condições estabelecidos no Caderno de Encargos.

G. Mais ainda quando se trata de um procedimento em que o critério de adjudicação é o do mais baixo preço.

H. À semelhança do que o legislador fez, também no Convite se distingue entre os documentos que obrigatoriamente devem ser apresentados com uma proposta em qualquer tipo de procedimento pré-contratual – a declaração de aceitação do Caderno de Encargos de acordo com o Anexo I ao CCP (alínea a), do n.º 1, do art.º 8.º do Convite), um conjunto de documentos que identificam o concorrente (alínea b) seguinte) e os documentos que contenham os atributos da proposta (de acordo com a alínea c) da mesma disposição do Convite).

I. Indica-se, depois, na alínea d), à semelhança do que se encontra na disposição vertida na alínea c), do n.º 1, do art.º 57.º, do CCP, que, caso o Programa do Procedimento o exija (neste caso seria o Convite dado que estamos perante um procedimento de Consulta Prévia), deveria também instruir-se a proposta com os documentos nos quais o concorrente expressa e especificamente se vincule a cumprir com determinados termos e condições do caderno de encargos, ainda que não submetidos à concorrência, isto é, que não relevem para efeitos de avaliação e classificação da proposta.

J. Em suma, as propostas deveriam conter os documentos referidos no artigo 8.º, n.º 1, alínea d), que o Convite viesse a listar, o que não acontece, não se podendo retirar desta norma do Convite – que corresponde ao disposto no art.º 57.º, n.º 1, alínea c), do CCP -, que esta norma deva ser lida no sentido de que as propostas, em qualquer caso, devem ser constituídas sempre pelos documentos nos quais se encontre uma vinculação expressa e específica aos termos e condições do Caderno de Encargos.

K. Desde logo porque, como resulta também da Lei, os termos e condições constam sempre do Caderno de Encargos (cfr. art.º 42.º do CCP, em particular os seus n.ºs 3, 5 e 11).

L. Depois, porque é a própria norma – seja a do Convite, seja a do art.º 57.º, n.º 1, alínea c), do CCP – que claramente refere que estes documentos só devem ou têm de ser juntos pelos concorrentes quando sejam expressamente “exigidos pelo programa do procedimento ou convite”.

M. O que significa, basicamente, que se o Convite não os exige, estes não têm de ser juntos com a proposta, pelo que a sua falta não constituirá uma omissão que determine a exclusão dessa proposta nos termos do art.º 70.º, n.º 2, alínea a), do CCP.

N. O Acórdão recorrido incorre ainda em erro na aplicação do Direito, violando o princípio da legalidade, quando entendeu que a proposta da ora Recorrente devia ser excluída, agora ao abrigo do art.º 70.º, n.º 2, alínea b), do CCP (não já por força da alínea a)), por se ter concluído que não indicava de forma detalhada o modo como pretenderia assegurar o cumprimento dos requisitos e níveis de serviço especificados no Caderno de Encargos, porque nesta peça se pedia que nas propostas se detalhasse a forma como se iria dar cumprimento à solução proposta.

O. Ou seja, e assim se manteve no Acórdão recorrido, a proposta da B....... foi entendida como devendo ser excluída, também, porque apresentaria “termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência”, mas sem que o Tribunal se tivesse dado ao cuidado de avaliar da sua conformidade com as especificações técnicas.

P. O que desde logo constitui uma contradição insanável, pois se se exclui a proposta da B....... por violar o Caderno de Encargos – isto é, nos termos do art.º 70.º, n.º 2, alínea b), do CCP – não se compreende como se veio a concluir que a proposta violava as especificações do Caderno de Encargos sem apreciar os aspectos atinentes ao mérito da proposta, sem formular um juízo de conveniência ou oportunidade ao abrigo de regras técnicas.

Q. O Tribunal Central Administrativo Norte, baralha, salvo o devido respeito, na mesma fundamentação, o que deve caber na estatuição da alínea a) ou da alínea b) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP, o que exige a intervenção deste Venerando Supremo Tribunal para uma melhor aplicação do Direito, sendo que em nenhum caso os factos em presença se subsumem quer numa quer noutra alínea.

R. Tal viola o princípio da legalidade, e da tipicidade das causas de exclusão, pois não é possível ordenar a exclusão de uma proposta sem norma que o avalize.

S. Por fim, quanto à última questão que se traz neste Recurso de Revista, relativamente a saber se, sendo excluída a proposta da adjudicatária designada num procedimento pré-contratual, e em particular no presente caso, um pedido condenatório de adjudicação à 2.ª classificada deve ser inexoravelmente admitido, por se tratar supostamente de um ato vinculado, entende-se que o Acórdão recorrido viola, neste ponto, o disposto no art.º 71.º, n.ºs 2 e 3, do CPTA.

T. De novo se pede a intervenção deste Venerando Tribunal para uma melhor aplicação do Direito, porquanto o que manifestamente resultava da decisão anterior – a da anulação do ato de adjudicação impugnado, o qual foi tomado com base numa leitura feita pela Entidade Adjudicante do disposto no ordenamento legal e nas regras do procedimento que, no entendimento do Tribunal a quo, radicava numa interpretação incorreta – impunha uma reapreciação da proposta sobrevivente, a da Recorrida A......., à luz do entendimento que levou à exclusão da proposta adjudicatária.

U. Não é, pois, correto dizer-se que a decisão sobre a admissão da proposta da A....... estava já firmada e era a todos os títulos inimpugnável, dado que os pressupostos para aquela admissão resultaram alterados por força do entendimento judicial que levou à anulação da decisão de admissão da proposta da B

V. Nesse sentido, não se pode defender que nada mais havia a dizer sobre esta decisão, ou que a única solução era a de conceder a adjudicação à A

W. Em bom rigor, não se pode dar como definitivo que a decisão a tomar quanto à admissão da proposta da A....... sempre seria a mesma, dado que, a manter-se a decisão de anulação da proposta da B....... com os fundamentos expostos pelo Tribunal a quo, e face ao que levou a própria Entidade Adjudicante a sempre defender a sua manutenção, bem fica demonstrado que a Entidade Adjudicante teria de olhar de novo para a proposta da A....... com outros olhos, de acordo com a interpretação legal que vingou em juízo.

X. No fundo, não se pode então dizer que a Entidade Adjudicante já havia decidido sobre a admissão da proposta da A......., não lhe cabendo mais outra nova pronúncia – o que aliás é contrariado pelo atualmente disposto nos art.ºs 165.º a 174.º do CPA, que permitem ao órgão administrativo decisor revogar, anular ou retificar uma decisão anteriormente tomada.

Y. Nem se pode assim defender que, de acordo com a orientação interpretativa da decisão judicial que anulou a proposta da B......., a proposta da A....... sempre deveria ser admitida.

Z. Aliás, a B........ bem alegou e demonstrou, ainda que a título incidental, que a seguir os argumentos invocados pela A....... contra a proposta da B......., a proposta da A....... também deveria ser excluída, no que ambas as Instâncias sempre omitiram pronúncia.

AA. Ora, é para essas situações, precisamente, que o legislador se dispôs no art.º 71.º, n.º 2, do CPTA, que “quando a emissão do ato pretendido envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa e a apreciação do caso concreto não permita identificar apenas uma solução como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo do ato a praticar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do ato devido”.

BB. Tal norma é reforçada pelo disposto no n.º 3 seguinte, que fixa o âmbito da sentença condenatória a determinar, estipulando que “quando tenha sido pedida a condenação à prática de um ato com um conteúdo determinado, mas se verifique que, embora seja devida a prática de um ato administrativo, não é possível determinar o seu conteúdo, o tribunal não absolve do pedido, mas condena a entidade demandada à emissão do ato em questão, de acordo com os parâmetros estabelecidos no número anterior”.

CC. Acresce que não se pode dar como certa uma decisão, como aquela que resultou na condenação da Entidade Demandada a adjudicar a proposta da A......., quando resulta dos autos que em nenhuma das Instâncias houve o cuidado de verificar, ainda que incidentalmente, que sempre deveria ser essa a decisão a tomar pelo Município de Miranda do Douro, pelo que falham absolutamente as bases para se poder defender que a decisão a tomar era estritamente vinculada, não havendo outra solução que aquela que foi determinada.

DD. Mesmo que se entenda que a proposta da B....... é inválida, o que apenas por hipótese se admite e refere, não deveria ter-se condenado liminarmente a que o Município de Miranda do Douro contratasse com a A......., pois é bem evidente que a Entidade Adjudicante, e o Júri nomeado para instruir este procedimento, não contavam com a leitura normativa que acabará por ficar da decisão sob recurso.

EE. Muito menos contavam que as próprias regras do procedimento, aprovadas pelo próprio Município de Miranda do Douro, viessem a ser interpretadas com um sentido que o seu próprio criador lhes não quis dar, como resulta bem patente da pronúncia do Ex.mo Júri no Relatório Final.

FF. O que significa, e sempre imporia, que a decisão de admissão da A....... devesse ser submetida a novo escrutínio, posto que o Tribunal a quo não fez essa análise, quando resultava manifesto que o critério de análise seguido pelo Ex.mo Júri e pela Entidade Adjudicante não coincidia com o seu, o que igualmente se impõe por força do princípio da separação de poderes, que obriga a que se dê primazia na decisão à Administração, só depois podendo intervir o Tribunal para aferição da sua legalidade.

GG. A proposta da A....... não estava em causa nestes autos, nem tinha de estar, não fazendo sentido que a B....... tivesse impugnado a sua admissão, quando tal resultava indiferente face ao resultado do procedimento, não lhe cabendo sequer legitimidade ativa para o fazer, por absoluta falta de interesse em agir.

HH. De igual forma não faria sentido que a B....... tivesse, a título de reconvenção por exemplo, pedido ao Tribunal que excluísse a proposta da A......., entendendo-se que um pedido reconvencional nesses termos não poderia ser admitido, porquanto a admissão de reconvenção no âmbito do CPTA se limita (como antes limitava) aos casos em que o pedido se enquadre na anterior ação administrativa comum, o que não é o caso, mais ainda quando a B....... não é, em bom rigor, parte ré no processo, mas apenas contrainteressada.

II. Por fim, tendo em conta que o objetivo da contratação pública é, antes do mais, capacitar a Administração Pública com as ferramentas legais necessárias para que, no final de um procedimento pré-contratual se venha a encontrar a proposta adjudicatária que seja aquela que satisfaça, o melhor possível as necessidades da Entidade Adjudicante, não pode deixar de se sublinhar que as normas legais e procedimentais aplicadas na decisão sob recurso, deveriam ter sido lidas com outros olhos.

JJ. Exigia-se que tal fosse feito de maneira mais próxima daquela que é a forma de pensar, atuar e decidir da própria Administração, calçando os seus sapatos até onde a posição do Julgador o permite, não de forma a entrar naquilo que são os poderes próprios e exclusivos do poder executivo e administrativo, mas com a ponderação devida e necessária para que, no final desta ação, se não chegue ao absurdo de se impor ao Município de Miranda do Douro que contrate o concorrente que ofereceu a pior proposta, proposta essa que custa ao erário público o dobro da que ficou classificada em primeiro lugar, e com toda a justiça, por ser a mais competitiva em termos de preço, satisfazendo ao mesmo tempo todas as necessidades que por este procedimento se visavam colmatar.

KK. Tal interpretação legal viola, pois, o princípio da proporcionalidade e do favor concorrente.

LL. Todos estes fatores foram desconsiderados na decisão recorrida, não restando mais do que a sua revogação, o que respeitosamente se requer.

Nestes termos, e nos mais de Direito que V. Excelências, Venerandos Senhores Juízes Conselheiros, mui doutamente suprirão, deverá ser admitido o presente recurso de revista e concedido provimento, com o que se fará inteira JUSTIÇA!”

3. A Recorrida, A......., S.A., veio apresentar contra-alegações, concluindo:

“A. Inexiste fundamento legal para o Recurso de Revista, tal como este está definido!

B. Por não se encontrarem preenchidos nenhum dos dois requisitos fundamentais para admissibilidade deste tipo de Recurso.

C. O Acórdão recorrido não merece qualquer censura do ponto de vista jurídico – legal, por correta aplicação da Lei Processual.

D. Mantendo a correta aplicação dessa mesma Lei por parte do TAF de Mirandela.

E. Tendo o Tribunal a quo bem fundamentado o Acórdão e devendo a decisão por este proferida ser mantida!

Pelo que, devem V. Exas., Excelentíssimos Juízes Conselheiros, nestes termos e nos melhores de Direito que Doutamente suprirão, deve o presente Recurso ser julgado improcedente, por ilegal e desprovido de fundamento, e, consequentemente, manter a decisão do Acórdão Recorrido, Fazendo assim V. Exas. a Costumada Justiça!…”

4. O recurso de revista foi admitido pela formação deste STA por acórdão de 21.01.2021.

5. Notificado nos termos e para efeitos dos art.s do artigo 146º, n.º 1.º e do artigo 147º, nº 2 do CPTA, o MP não emitiu parecer.

6. Sem vistos (art. 36º, nºs 1, al. c) e 2 CPTA), cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

MATÉRIA DE FACTO

Dá-se aqui por reproduzida a matéria de facto fixada pelas instâncias.

O DIREITO

Está em causa nos presentes autos um convite à apresentação de propostas no âmbito de um procedimento de consulta prévia destinado à contratação de prestação de serviços denominado “Fornecimento de comunicações VOIP e rede de dados para o Município de Miranda do Douro” aberto pelo referido Município.

Vem a aqui recorrente B....... imputar à decisão recorrida nulidades, e erros de direito com o fundamento em incorreta interpretação dos art.ºs 57.º, n.º 1, alínea c), e 70.º, n.º 2, alíneas a) e b), do CCP, face ao que em concreto se dispunha no convite do procedimento pré-contratual em apreço (art.º 8.º do Convite) e ainda preterição do art. 71º nº2 do CPTA.

1. Invoca , a recorrente , embora sem a qualificar como tal, a nulidade da decisão recorrida , por esta referir que a proposta da B....... deveria ser excluída porque apresentaria “termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência”, mas sem avaliar da sua conformidade com as especificações técnicas.

O que, a seu ver, constitui uma contradição insanável, pois se se exclui a proposta da B....... por violar o Caderno de Encargos – isto é, nos termos do art.º 70.º, n.º 2, alínea b), do CCP – não se compreende como se veio a concluir que a proposta violava as especificações do Caderno de Encargos sem apreciar os aspectos atinentes ao mérito da proposta, sem formular um juízo de conveniência ou oportunidade ao abrigo de regras técnicas.

Refere, também, que o Tribunal Central Administrativo Norte, baralha, na mesma fundamentação, o que deve caber na estatuição da alínea a) ou da alínea b) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP.

Mas, não é assim.

Como infra veremos as motivações para se ter entendido que a proposta violava as especificações do Caderno de Encargos foi a omissão de diversos itens a que o mesmo aludia, pelo que, por se tratarem de omissões não estava em causa a apreciação de aspetos atinentes ao mérito da proposta.

Por outro lado as decisões das instâncias foram ambas pela procedência da alínea b) do nº2 do art. 70º do CCP.

Questão diversa é se ocorreu um correto enquadramento jurídico da factualidade feito pelas instâncias.

O que será diverso de qualquer baralhar de questões.

Aliás, quem o faz é o aqui recorrente ao identificar que as questões que estavam em causa eram as da alínea a) do mesmo preceito e que a decisão recorrida decidiu com base na mesma.

É esta a alínea que a recorrente aqui sindica como expressamente resulta das conclusões das suas alegações:

“i) Está em causa saber, desde logo, o verdadeiro alcance do que foi disposto na mais recente redação do art.º 70.º, n.º 2, alínea a), do CCP, no que toca à (suposta) omissão numa proposta dos termos ou condições: “2 – São excluídas as propostas cuja análise revele: / a) Que não apresentam alguns dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do nº 1 do artigo 57º””

E, por outro lado refere que :

“E. A leitura que foi feita pelo Tribunal Central Administrativo para chegar à conclusão de que a proposta da B....... deveria, sem apelo nem agravo, ser excluída, baseou-se numa interpretação que entendemos incorreta do disposto nos art.ºs 57.º, n.º 1, alínea c), e 70.º, n.º 2, alínea a), do CCP, face ao que em concreto se dispunha no Convite do procedimento pré-contratual em apreço (art.º 8.º do Convite).(...)

“M. O que significa, basicamente, que se o Convite não os exige, estes não têm de ser juntos com a proposta, pelo que a sua falta não constituirá uma omissão que determine a exclusão dessa proposta nos termos do art.º 70.º, n.º 2, alínea a), do CCP.

N. O Acórdão recorrido incorre ainda em erro na aplicação do Direito, violando o princípio da legalidade, quando entendeu que a proposta da ora Recorrente devia ser excluída, agora ao abrigo do art.º 70.º, n.º 2, alínea b), do CCP (não já por força da alínea a)), por se ter concluído que não indicava de forma detalhada o modo como pretenderia assegurar o cumprimento dos requisitos e níveis de serviço especificados no Caderno de Encargos, porque nesta peça se pedia que nas propostas se detalhasse a forma como se iria dar cumprimento à solução proposta.”

Ou seja, apesar da aqui recorrente ter vindo invocar a violação da decisão recorrida do art. 70º nº2 al. a) do CCP e também da alínea b) na verdade a decisão recorrida baseou-se apenas na violação do art. 70º nº2 al. b) do mesmo CCP, na qual também se havia baseado a decisão de 1ª instância.

Como se extrai do acórdão que admitiu a revista:

“O TAF/M julgou procedente a pretensão deduzida pela A. para o efeito considerando que o ato impugnado violou o disposto nos arts. 70.º, n.º 2, al. b), e 146.º, n.º 2, al. o), do CCP ex vi do art. 124.º, n.º 1 do mesmo Código, e que «perante a ilegalidade da admissão da proposta adjudicada (que deve, agora, ser excluída), tendo a proposta da A. sido admitida e graduada em segundo lugar, estarmos perante uma única solução legal possível: a de que o contrato deveria ter sido adjudicado à A.», termos em que «o Tribunal deve determinar, à luz do disposto no art. 71.º, n.º 2 do CPTA, como conteúdo do ato a praticar, a adjudicação do contrato à A.» [cfr. fls. 435/493].

O TCA/N manteve integralmente este juízo, sustentando que a «Recorrente incumpriu, pois, exigências do caderno de encargos, não tendo apresentado elementos relativos a aspetos da execução do contrato não submetido à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretendia que o adjudicatário se vinculasse. … Na verdade, as questões dirimentes não eram e não são de suficiência de detalhe, nem de saber, como agora alega a Recorrente, se - a execução do contrato nos moldes resultantes da proposta em nada contende com os termos e condições estabelecidos no Caderno de Encargos … ou se contende, mas antes - e reitera-se - do cumprimento ou incumprimento da lei e do regulamento do concurso, mediante verificação - que é de direito e não de mérito - da inclusão, ou não inclusão, na proposta apresentada, de determinados elementos exigidos pelas normas legais e regulamentares», pelo que para além da anulação do ato administrativo impugnado se impunha condenar o R. a adjudicar à A. o contrato.”

Na verdade, e como resulta da sentença de 1ª instância:

“Vem invocada pela A. a ilegalidade da admissão da proposta da Contrainteressada «B......., S.A., pedindo, por isso, a anulação do ato de adjudicação com base nessa ilegalidade.

Para tanto, invoca dois fundamentos.

Primeiro, sustenta que a proposta apresentada pela Contrainteressada indica os requisitos e níveis de serviço, exigidos no ponto 2.1 da Parte II do Caderno de Encargos, por simples transposição daquela peça do concurso, não indicando de forma detalhada o modo como pretende assegurar o cumprimento total dos requisitos e respectivos níveis de serviço. O que, no seu entender, viola um aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência pelo caderno de encargos, devendo determinar a exclusão dessa proposta nos termos do art.° 70°, n.° 2, alínea a) do CCP.

Segundo, alega que a proposta da Contrainteressada não apresenta todos os perfis de consumo previstos no ponto 4 da Parte II do Caderno de Encargos, onde são solicitados limites de perfis, como os tarifários sujeitos a PUR (política de utilização responsável) — chamadas originadas na rede fixa, onde são indicados 4.000 minutos/mês por utilizador para destinos fixos e móveis nacionais, e 1.000 minutos/mês por utilizador para 50 destinos fixos internacionais. Com efeito, refere que a proposta da Contrainteressada contempla apenas o tráfego de voz limitado para destinos fixos nacionais de acordo com as especificações técnicas do Caderno de Encargos e esclarecimentos prestados, não apresentando tarifário para os outros destinos móveis.

E, por isso, entende que essa proposta deveria ter sido excluída, também ao abrigo da alínea a) do n.° 2 do art.° 70° do CCP, mas desta feita por não apresentação de atributos.

Apreciando. (...)

Assim, no que concerne à previsão constante da alínea a) do n.° 2 do art.° 70°, é de salientar que o caderno de encargos contém um clausulado que é para aceitar integralmente e sem desvios, salvo quanto ao que for expressamente deixado à concorrência e cujo preenchimento pelas propostas constituem os seus atributos. Conclui-se, desta disposição, que não há lugar a propostas condicionadas, isto é, a propostas com cláusulas diferentes das que resultam do imperativamente estabelecido no caderno de encargos.

Regressando ao caso dos autos.

A A. alega que a proposta apresentada pela Contrainteressada indica os requisitos e níveis de serviço, exigidos no ponto 2.1 da Parte II do Caderno de Encargos, por simples transposição daquela peça do concurso, não indicando de forma detalhada o modo como pretende assegurar o cumprimento total dos requisitos e respetivos níveis de serviço.

Tal questão foi suscitada pela A. no próprio procedimento, em sede de audiência prévia [cf. ponto 12. do probatório], tendo merecido a seguinte resposta do Júri: “a memória descritiva apresentada pelo concorrente B......., S.A., no entendimento do júri, apresenta o detalhe suficiente da forma como asseguram o cumprimento dos requisitos técnicos e funcionais mínimos e níveis de serviço. Acresce que a dita memória descritiva não faz parte dos critérios de adjudicação.” [cf. ponto 13. do probatório].

Vejamos.

De acordo com as cláusulas técnicas do Caderno de Encargos, que integram a Parte II desta peça, o serviço de comunicações a adquirir pelo R., é constituído pelos seguintes componentes: Componente 1 — Rede de dados VPN.IP com Firewall Centralizada; Componente 2 — Solução de rede de dados local (Local Área Network) com equipamentos ativos, equipamentos passivos; e Componente 3 — Servidor Virtual de Comunicações com a possibilidade de integração fixo-móvel [cf. ponto 5. do probatório].

O Caderno de Encargos, no ponto 2.1 da Parte II, exige que “A solução proposta deve cumprir os requisitos técnicos e funcionais mínimos e níveis de serviços especificados nestas cláusulas técnicas, devendo o concorrente, na sua proposta, apresentar uma memória descritiva na qual indique de forma detalhada o modo como pretende assegurar o cumprimento total destes requisitos e níveis de serviços.”

Resulta, portanto, deste ponto, que o Caderno de Encargos não exige apenas que as propostas cumpram os requisitos técnicos e funcionais mínimos e os níveis de serviço especificados nas cláusulas técnicas, ou seja, que os elenquem simplesmente. Exige que as propostas descrevam detalhadamente o modo como as entidades pretendem assegurar o cumprimento total desses requisitos e níveis de serviço. E tais requisitos e níveis de serviço consubstanciam verdadeiros termos ou condições, fixados em mínimos, relativos a aspetos da execução do contrato que a entidade adjudicante subtraiu à concorrência e quis que as entidades convidadas se vinculassem.

Os requisitos mínimos são os que se encontram especificados nos pontos 2.2.2, relativamente à Componente 1, e 2.3.1, relativamente à Componente 2, da Parte II do Caderno de Encargos; ao passo que os níveis de serviço encontram-se elencados no ponto 3 da Parte II do Caderno de Encargos [ponto 5. do probatório].(...)

Pelo que, não indicando a proposta da Contrainteressada de forma detalhada o modo como pretende assegurar o cumprimento total dos requisitos técnicos e funcionais e os níveis de serviço, não apresenta um termo ou condição, relativo a aspetos da execução do contrato não submetido à concorrência pelo Caderno de Encargos, aos quais o R. pretendia que as entidades se vinculassem.

Assiste, portanto, razão à A. no que invoca.

Assim sendo, encontra-se o ato de adjudicação do contrato à Contrainteressada ferido de invalidade, na medida em que a sua proposta deveria ter sido excluída nos termos do disposto nos art.ºs 70°, n.° 2, alínea b) e 146°, n.° 2, alínea o) do CCP, ex vi art.° 124°, n.° 1 do mesmo Código.”

A decisão de 1ª instância, não obstante referir que também foi invocada a violação do art. 70º nº2 al. a) do CCP anula o ato com fundamento na al. b) do mesmo preceito.

Por sua vez a impugnação da sentença de 1ª instância para o TCAN foi-o sindicando a anulação do ato com fundamento na violação daquele art. 70º nº2 al. b) do CCP, tendo o TCAN se pronunciado sobre a mesma questão sem que resulte da mesma qualquer confusão quanto ao que estava em causa.

2. Invoca a recorrente B....... que foi erradamente excluída por não estarmos perante a previsão invocada na decisão recorrida do art. 70º nº2 al. b) e também alínea a) do CCP apesar de ambas as instâncias se fundarem na al. b) do referido preceito para anular o ato.

Começa a recorrente por dizer que percorrendo todo o convite não se encontra exigido quaisquer tipo de documentos adicionais, pelo que as propostas a apresentar não careciam ser instruídas com qualquer declaração negocial pela qual o concorrente se vinculasse expressa e especificamente a determinados (ou a todos) termos e condições estabelecidos no caderno de encargos.

Muito mais quando se trata de um procedimento em que o critério de adjudicação é o do preço mais baixo.

Pelo que teriam sido preteridos o art. 57º nº1 al. c) do CCP assim como o artigo 8º do convite formulado não se impondo a sua exclusão nos termos do referido art. 70º nº2 al. b) do CCP.

Então vejamos.

Dispõe o art. 57º do CCP que:

“1. A proposta é constituída pelos seguintes documentos:

a) Declaração do anexo i ao presente Código, do qual faz parte integrante;

b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;

c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições, relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;

d) (Revogada.)

A proposta deve, assim, ser constituída pelos documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule.

Por sua vez nos termos dos nºs 1 e 4 do artigo 8º do Convite aqui em causa:

«Artigo 8.º

Documentos e elementos que as propostas devem conter

1. A proposta deve ser acompanhada de:

a) Declaração do concorrente (Anexo II) de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I ao Código dos Contratos Públicos, do qual faz parte integrante;

b) Declaração na qual os concorrentes indiquem o seu nome, número fiscal de contribuinte, número de Bilhete de Identidade ou de pessoa coletiva, estado civil e domicilio ou, no caso de pessoa coletiva, a denominação social, número de pessoa coletiva, sede, filiais que interessem à execução do contrato, objeto social, nome dos titulares dos corpos sociais e de outras pessoas com poderes para a obrigarem, conservatória do registo comercial onde se encontra matriculada e o seu número de matricula nessa conservatória;

c) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;

d) Documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;

e) Integram também a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos do disposto na parte final da alínea b);(…)

4. Não é admitida a apresentação de propostas com alterações de cláusulas do caderno de encargos.».

E, de acordo com o artigo 14º do Convite à Apresentação de Propostas:

“1. A adjudicação será efetuada à proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, na modalidade de avaliação do preço ou custo, enquanto único aspeto da execução do contrato a celebrar.

2. O critério de adjudicação adotado é o do mais baixo preço.”

Por sua vez o caderno de encargos, no ponto 2.1 da Parte II, relativa às cláusulas técnicas exige que : “A solução proposta deve cumprir os requisitos técnicos e funcionais mínimos e níveis de serviços especificados nestas cláusulas técnicas, devendo o concorrente, na sua proposta, apresentar uma memória descritiva na qual indique de forma detalhada o modo como pretende assegurar o cumprimento total destes requisitos e níveis de serviços.”

Por outro lado, nos termos do art. 70º do CCP em vigor à data dos factos aqui em causa:

“1- As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfatores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.

2- São excluídas as propostas cuja análise revele:

a) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º; (...)

b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º;

Ora, não obstante as instâncias integrarem na alínea b) deste preceito os factos invocados na realidade os mesmos integram a alínea a) do mesmo preceito.

Senão vejamos.

Não está em causa nos autos qualquer termo ou condição que viole aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência mas antes a omissão de termos ou condições a que alude o art. 57º nº1 al. c) supra citado.

A alínea a) do art. 70º nº2 do CCP reporta-se a uma omissão de elementos que se traduzem na não apresentação de atributos ou de termo ou condições enquanto que a alínea b) se reporta a situação em que os elementos juntos apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou em que sejam apresentados quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência em infração das condições insertas no mesmo caderno.

Ora, os fundamentos invocados nas instâncias e que também são a causa de pedir da anulação do ato de adjudicação é a falta de documentos causais da exclusão da proposta.

Pelo que, a questão é a de saber se os fundamentos utilizados na decisão recorrida e na que lhe subjaz integram causa de exclusão da proposta com fundamento na alínea a) do art. 70º nº2 do CCP ou na alínea b) como decidiram as instâncias.

Para tal impõe-se, pois, interpretar o conteúdo do mesmo.

Para começar não podemos esquecer que a redação supra transcrita do art. 70º , 2, al. a) do CCP foi dada pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto que, veio alterar a constante da versão original do DL nº18/2008, de 29/01 e que dispunha:

“1- As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfatores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.

2- São excluídas as propostas cuja análise revele:

a) Que não apresentam algum dos atributos, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 57.º;

b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º;”

Houve, pois, uma nítida intenção do legislador em passar a abarcar com a exclusão a falta de qualquer termo ou condição a que se reporta a al. c) do n.º 1 do art. 57º do CCP.

E, ainda no âmbito do anterior quadro normativo, o Ac. de 29.09.2016 – P. 0867/16, defendeu o entendimento que veio a ser expressamente consubstanciado na lei.

É certo que o art. 57º nº1 al. c) do CCP se refere a documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos e que o art. 8º nº1 al. d) do Convite tem a mesma redação.

E pretende a recorrente que a interpretação a dar aos mesmos é a de que “ caso o Programa do Procedimento o exija (neste caso seria o Convite dado que estamos perante um procedimento de Consulta Prévia), deveria também instruir-se a proposta com os documentos nos quais o concorrente expressa e especificamente se vincule a cumprir com determinados termos e condições do caderno de encargos, ainda que não submetidos à concorrência, isto é, que não relevem para efeitos de avaliação e classificação da proposta.” Ou seja, o Convite teria de referir certos documentos para que a proposta os devesse conter não bastando os documentos nos quais se encontre uma vinculação expressa e específica aos termos e condições do Caderno de Encargos.

Pelo que, porque não existe esse referência no Convite, o que corresponde ao disposto no art.º 57.º, n.º 1, alínea c) do CCP, e porque os termos e condições constam sempre do Caderno de Encargos (cfr. art.º 42.º do CCP, em particular os seus n.ºs 3, 5 e 11), se o Convite não os exige, estes não têm de ser juntos com a proposta.

Assim, no caso sub judice, a falta dos documentos em causa não constituiria uma omissão que determine a exclusão dessa proposta nos termos do art.º 70.º, n.º 2, alínea a), do CCP.

Mas não é assim.

Não se pode concluir do referido art. 57.º, n.º 1, alínea c), do CCP que os documentos aí referidos só devem ou têm de ser juntos pelos concorrentes quando sejam expressamente “exigidos pelo programa do procedimento ou convite”.

A este propósito extrai-se do Ac. deste STA de 18.09.2019 - P. 02178/18.8BEPRT:

“21. Assim, se for constatada a não apresentação/inclusão na proposta de algum termo ou condição exigido ou a inclusão de algum termo ou condição violador de aspeto da execução do contrato a celebrar inscrito em peça procedimental, mormente no caderno de encargos, isso deve conduzir à sua exclusão, sabido que é através do procedimento de contratação pública que se visa escolher um cocontratante e uma proposta que, nas condições económicas e financeiras definidas como adequadas pela entidade adjudicante, satisfaça as necessidades públicas.

“(…) se a entidade adjudicante fez constar dos respetivos PC ou CE a obrigatoriedade das propostas conterem determinados termos ou condições não submetidos à concorrência relativos à execução do contrato foi porque os considerou decisivos para a boa execução deste. De contrário não tornaria obrigatória essa indicação. E, porque assim é, não faz sentido admitir-se ao concurso uma proposta que viole essa prescrição, colocá-la em pé de igualdade com as corretamente elaboradas, proceder à sua análise e – quem sabe – declará-la vencedora. Porque tal significaria colocar propostas incomparáveis em pé de igualdade e obrigar a entidade adjudicante a tratá-las como se as mesmas pudessem ser comparadas.

É para evitar a possibilidade de ocorrência de uma situação dessa natureza que a lei obriga a que a proposta contenha “os termos ou condições, relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule” (al.ª c) do n.º 1 do art.º 57.º do CCP), obrigatoriedade que faz todo o sentido já que só dessa forma a entidade adjudicante pode conhecer a real valia da proposta e está em condições de exigir que o contrato seja executado de acordo com o previamente fixado. Se assim não fosse, aquela entidade ficaria impossibilitada de controlar a correta execução do contrato na medida em que, perante ausência de regras claras, o adjudicatário executá-lo-ia da forma que melhor conviesse aos seus interesses o que, certamente, conduziria, a conflitos cuja resolução pacífica seria difícil (…)”.

Entendimento que já constava do referido Ac. de 29.9.2016 - P. 0867/16 de onde se extrai:

“(...) Dito de forma mais clara, se a proposta se destina a revelar as condições em que o concorrente está disposto a contratar e se é com base nela que a Administração formula o seu juízo e toma a sua decisão não se compreenderia que, nos concursos destinados ao fornecimento de bens ou prestação de serviços, se admitisse que o bem ou o serviço que a entidade promotora do concurso escolheu e que constitui objecto do contrato não estivesse devidamente identificado e se pudesse admitir que o mesmo fosse ser alterado, aquando da sua execução. A admitir-se tal possibilidade isso significaria a violação do princípio da intangibilidade da proposta e, do mesmo modo, a violação dos princípios da transparência, da igualdade e da concorrência (art.º1.º/5 do CCP).

Por ser assim é que nos concursos em que o critério de adjudicação é o do mais baixo preço – como é o caso dos autos - a lei obriga a que o Caderno de Encargos defina todos os “aspectos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objecto daquele.” (art.º 74.º/ 2 do CCP). Nestes concursos - em que o que está em causa é, apenas e tão só, o preço e, por isso, em que este é o único elemento diferenciador e o único critério a determinar a escolha da proposta vencedora - o Caderno de Encargos tem de definir, clara e especificadamente, todos os requisitos a que deve obedecer o objecto concursado e os concorrentes têm de apresentar propostas que respeitem rigorosamente tais especificações. Só nessas circunstâncias, isto é, só quando todos os requisitos do bem a fornecer estão previamente definidos e em que as propostas os observem é que se poderá afirmar que o critério de adjudicação é o do mais baixo preço.”

Por outro lado e como se diz na decisão recorrida:

““No concurso em causa foi adoptado o procedimento de consulta prévia, previsto na alínea b) do nº 1 do artigo 16º do Código dos Contratos Públicos (CCP), cuja noção vem plasmada no nº 1 do artigo 112º: «A consulta prévia é o procedimento em que a entidade adjudicante convida diretamente pelo menos três entidades à sua escolha a apresentar proposta, podendo com elas negociar os aspetos da execução do contrato a celebrar.».

Na consulta prévia, as peças do procedimento de formação do contrato são «o convite à apresentação de propostas e o caderno de encargos» e não apenas o convite como parece pretender a Recorrente.(...)

Na verdade, de harmonia com o disposto no artigo 42º do CCP:

«1- O caderno de encargos é a peça do procedimento que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar.”

É hoje, assim, pacificamente admitido que a obrigatoriedade da apresentação de documentos face a aspetos não submetidos à concorrência, relativos a termos ou condições da execução do contrato pode advir tanto do Programa do Concurso/Convite, quer do Caderno de Encargos, o que contraria a tese da Recorrente.

Na interpretação do referido preceito, e no que diz respeito à al. c) do art. 57º do CCP não podemos deixar de referir a intenção que há-de resultar dos documentos exigidos de vinculação do concorrente.

Na verdade, não é indiferente a indicação de exigências pelas quais se quer vincular as partes a um dado modo de execução da prestação, pelo que é perfeitamente razoável que a lei não deixe inócua tal omissão.

Se a entidade adjudicante fez constar do PC/Convite ou do CE a obrigatoriedade das propostas conterem determinados termos ou condições não submetidos à concorrência relativos à execução do contrato foi porque os considerou decisivos para a boa execução deste.

Se assim não fosse não tornaria obrigatória essa indicação.

E se fosse inócua a indicação colocando-a ao livre critério dos concorrentes colocá-los-ia em desigualdade ou completamente inconsequente a exigência.

É que, independentemente de as condições em causa não serem relevantes para a avaliação das propostas o que é certo é que só dessa forma a entidade adjudicante está em condições de exigir que o contrato seja executado de acordo com o previamente fixado, controlando a mesma execução.

Houve, pois, uma intenção normativa de vincular as partes às mesmas.

Assim, a falta de explicitação de aspetos da execução do contrato nas hipóteses em que o caderno de encargos regule a matéria dos termos ou condições implicam a exclusão da proposta nos termos dos artigos 42º nº 5, 70º nº 2 al. a) e 146º nº 2 b) ex vi 57º nº 1 c), CCP.

Sendo que, basta que resulte das condições técnicas do caderno de encargos que os mesmos se apresentavam como relevantes para a boa execução do contrato adjudicado para que resulte essa vinculação.

Desde logo é certo que o júri entendeu que a proposta da Contrainteressada apresentava o “… detalhe suficiente da forma como asseguram o cumprimento dos requisitos técnicos e funcionais mínimos e níveis de serviço”, mas não é, por isso, que deixa de poder ser sindicado este entendimento se efetivamente houve uma preterição imposta por lei e pelo convite.

É que se estiver em causa uma qualquer vinculação legal não se coloca a questão de erro ostensivo ou manifesto que pertence ao âmbito de poderes tecnicamente discricionários.

A questão é, assim, tão só a de saber se a aqui recorrente deveria ter junto com a proposta documentos que correspondiam a uma vinculação específica aos termos e condições do caderno de encargos.

E se a omissão em causa integra uma das previsões de exclusão da proposta.

Vejamos, então, se, no caso concreto, as omissões de detalhe referidas na memória descritiva consubstanciam verdadeiros termos ou condições, fixados em mínimos, relativos a aspetos da execução do contrato que a entidade adjudicante subtraiu à concorrência e quis que as entidades convidadas se vinculassem, tendo em conta o verdadeiro alcance do disposto na mais recente redação do art.º 70.º, n.º 2, alínea a), do CCP.

Não estão em causa omissões relativas a aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, ou seja, um atributo da proposta.

A concretização de um maior ou menor detalhe no modo como pretende assegurar o cumprimento dos requisitos e níveis de serviço não pode ser valorada in casu como atributo, porquanto não estamos perante um fator autonomamente valorado já que o critério de adjudicação adotado é o do mais baixo preço.

Mas, no caso sub judice, e como se explicita na decisão de 1ª instância, estão em causa aspetos da execução do contrato, não submetidos à concorrência, que a recorrente deveria ter explicitado.

Pelo que ocorreu preterição clara do modo de assegurar o cumprimento do contrato nos termos em que minuciosamente se alude na decisão de 1ª instância que aqui se chama à colação e de onde se extrai:

“A A. alega que a proposta apresentada pela contra-interessada indica os requisitos e níveis de serviço, exigidos no ponto 2.1 da Parte II do Caderno de Encargos, por simples transposição daquela peça do concurso, não indicando de forma detalhada o modo como pretende assegurar o cumprimento total dos requisitos e respectivos níveis de serviço.

Tal questão foi suscitada pela A. no próprio procedimento, em sede de audiência prévia [cf. ponto 12. do probatório], tendo merecido a seguinte resposta do Júri: “a memória descritiva apresentada pelo concorrente B......., S.A., no entendimento do júri, apresenta o detalhe suficiente da forma como asseguram o cumprimento dos requisitos técnicos e funcionais mínimos e níveis de serviço. Acresce que a dita memória descritiva não faz parte dos critérios de adjudicação.” [cf. ponto 13. do probatório].

Vejamos.

De acordo com as cláusulas técnicas do Caderno de Encargos, que integram a Parte II desta peça, o serviço de comunicações a adquirir pelo R., é constituído pelos seguintes componentes: Componente 1 — Rede de dados VPN.IP com Firewall Centralizada; Componente 2 — Solução de rede de dados local (Local Área Network) com equipamentos ativos, equipamentos passivos; e Componente 3 — Servidor Virtual de Comunicações com a possibilidade de integração fixo-móvel [cf. ponto 5. do probatório].

O Caderno de Encargos, no ponto 2.1 da Parte II, exige que “A solução proposta deve cumprir os requisitos técnicos e funcionais mínimos e níveis de serviços especificados nestas cláusulas técnicas, devendo o concorrente, na sua proposta, apresentar uma memória descritiva na qual indique de forma detalhada o modo como pretende assegurar o cumprimento total destes requisitos e níveis de serviços.”

Resulta, portanto, deste ponto, que o Caderno de Encargos não exige apenas que as propostas cumpram os requisitos técnicos e funcionais mínimos e os níveis de serviço especificados nas cláusulas técnicas, ou seja, que os elenquem simplesmente. Exige que as propostas descrevam detalhadamente o modo como as entidades pretendem assegurar o cumprimento total desses requisitos e níveis de serviço. E tais requisitos e níveis de serviço consubstanciam verdadeiros termos ou condições, fixados em mínimos, relativos a aspectos da execução do contrato que a entidade adjudicante subtraiu à concorrência e quis que as entidades convidadas se vinculassem.

Os requisitos mínimos são os que se encontram especificados nos pontos 2.2.2, relativamente à Componente 1, e 2.3.1, relativamente à Componente 2, da Parte II do Caderno de Encargos; ao passo que os níveis de serviço encontram-se elencados no ponto 3 da Parte II do Caderno de Encargos [ponto 5. do probatório].

Atentando no teor da proposta da contra-interessada, mormente no capítulo “Descrição da Solução”, verifica-se que esta limita-se a reproduzir os requisitos técnicos e funcionais mínimos previstos naqueles pontos do Caderno de Encargos, fazendo-o inclusivamente de forma abreviada e em síntese, incumprindo, como é bom de ver, a exigência do Caderno de Encargos de descrever detalhadamente o modo como pretendia assegurar o cumprimento total daqueles requisitos técnicos.

O que acaba de se referir é passível de ser constatado, com bastante facilidade, no que concerne, por exemplo, aos requisitos técnicos e funcionais da Componente 2, em que a entidade adjudicante exigia isto:

Solução de comunicações unificadas com possibilidade de integração total entre Fixo/Móvel, com funcionalidades avançadas de telefonia IP assoadas aos telefones, com as seguintes características:

a) Localização “Paços do Município”

i) Instalação, formação (período nunca inferior a uma manhã / tarde), manutenção, suporte;

ii) Fornecimento de equipamentos, Routers e Switchs para interligação de todos os telefones IP necessários bem como circuitos para efetivação do serviço;

iii) Fornecimento de Acesso de Circuito Dedicado para suporte da Solução de Comunicação;

b) Restantes localizações:

i) De acordo com o quadro do ponto 2.2.1, o concorrente deve definir o número de canais e telefones a atribuir/instalar em cada local;

ii) Fornecimento de equipamentos, Routers e Switchs para interligação de todos os telefones IP necessários bem como circuitos para efetivação do serviço;

c) Por utilizador, deve a solução garantir as seguintes funcionalidades:

i) Funcionalidades avançadas de gestão de chamadas, incluindo a disponibilização de software a instalar nos PCs que possa gerir todas as comunicações do utilizador no PC, Fixas e Móveis;

ii) Chamadas entre utilizadores da solução do Município de Miranda do Douro Fixo/Móvel taxadas a 0€ (inclui roaming);

iii) Chamadas para a rede fixa nacional realizadas a partir do escritório devem ser taxadas a 0€;

iv) Numeração geográfica (27xxxxxxx) incluída;

v) Portabilidade gratuita (caso se verifique);

d) Devem ser garantidas funcionalidades avançadas de central telefónica IP. Devem estar contempladas, entre outras, funcionalidades avançadas de atendimento para os números públicos, nomeadamente a distribuição automática de chamadas incluindo guias vocais de atendimento automático (funcionalidades IVR — Interative Voice Reponse). Deve também ser possível o utilizador parametrizar em sistema, um conjunto de guias vocais identificadoras do seu estado para os chamadores. Deverá ser possível ativar e desativar as mesmas através de IVR do próprio sistema, entre outros e devem ser previstos as seguintes indicações de estado:

i) “Utilizador em reunião ”

ii) ‘Utilizador de férias”

iii) ‘Utilizador indisponível”

iv) ‘Utilizador em viagem”

b) Sempre que alguém ligue para um DDI do utilizador, deverá ouvir a mensagem de

estado escolhida pelo utilizador (escolhida através de IVR — linha própria

i) — de sistema: ‘Utilizador em reunião” ou ‘Utilizador de férias” ou ‘Utilizador indisponível” ou ‘Utilizador em viagem”).

e) Deverá ser possível a configuração e parametrização de todas as funcionalidades de utilizadores e de empresa (tal como funcionalidades de IVR, por exemplo), através de portal de configuração online em formato Web;

f) O acesso à página online de configuração (funcionalidades de empresa e utilizadores) deve ser independente e uno. Cada utilizador deverá ter a sua password, e ter acesso online ao seu portal para configuração das suas funcionalidades pessoais. Deverá existir a possibilidade de criação de Administrador de Grupo (com privilégios de visualização e alteração das configurações dos utilizadores do seu grupo) e Administrador da solução (com privilégios de visualização e alteração das configurações de todos os utilizadores do Município de Miranda do Douro)

g) As funcionalidades acima descritas deverão ser aplicadas de forma transversal aos equipamentos fixos (telefones fixos);

h) Possibilidade de criação de uma Rede Privada Virtual (Virtual Private Network — VPN) integrando todas as comunicações de voz, fixas e móveis, passando a haver extensões fixas e extensões móveis da VPN, criando uma rede interna do Município que garanta convergência Móvel- Fixo, Fixo-Móvel e Móvel-Móvel;

i) Devem ser garantidos serviços de fornecimento, instalação, manutenção e suporte de toda a solução, em regime de aluguer mensal, sem custos adicionais;

Faturação ao segundo a partir do 60° segundo, para comunicações não incluídas no ponto 2.3.1 a) b);

Site 1 Serviço / Descrição N° canais/telefones

Voz cl Serviço + Telefone GSM 1

Jardim Infância Miranda do Douro 2 canais

Voz cl Serviço + Telefone IP 1

Voz d Serviço + Telefone GSM 1

Jardim Infância Sendim 1 canal

Voz cl Serviço + Telefone IP 1

Escola EB de Palaçoulo 1 canal

Voz cl Serviço + Telefone IP 1

Escola EB Miranda do Douro 4 canais

Voz cl Serviço + Telefone IP 3

Voz cl Serviço + Telefone GSM 1

Piscinas Cobertas 1 canal

Voz cl Serviço + Telefone IP 1

Estádio Municipal 1 canal

Voz cl Serviço + Telefone IP ’

GIP- Junta de Freguesia 1 canal

Voz cl Serviço + Telefone GSM 1

Quatro Esquinas 2 canais

Voz cl Serviço + Telefone IP 5

Posto Zootécnico Malhadas 1 canal

Voz cl Serviço + Telefone GSM 1

Loja Solidária 1 canal

Voz cl Serviço + Telefone GSM 1

Centro Micológico 1 canal

Voz cl Serviço + Telefone GSM 1

Centro de Acolhimento Juvenil 1 canal

Voz cl Serviço + Telefone GSM 1

Centro de Interpretação Ambiental 1 canal

Voz cl Serviço + Telefone GSM 1

Porta da Rota da Terra Fria 1 canal

Voz cl Serviço + Telefone GSM ’

E a contra-interessada limita-se a indicar, na sua proposta, isto:

2. 2 Componente 2: Solução de rede de dados local (Local Area NetWork), com equipamentos ativos, equipamentos passivos

A proposta da B....... garante as seguintes funcionalidades e requisitos mínimos:

* Solução de comunicações unificadas com integração total entre fixo/móvel, com funcionalidades avançadas de telefone IP associadas aos telefones.

* o número de extensões é equivalente ao número de canais de *>z

* Instalação, formação, manutenção e suporte;

* Fornecimento de equipamentos, routers e switchs para interligação de todos os telefones IP necessários bem como circuitos para efetivação do serviço;

v' Fornecimento de acesso de circuito dedicado para suporte da solução:

/ Funcionalidades avançadas de gestão de chamadas, incluindo a disponibilização de software a instalar nos PCs que possa gerir todas as comunicações do utilizador no PC. Fixas e Móveis:

■ Chamadas entre utilizadores da solução do Município Fixo/Móvel a custo zero. Incluindo roaming;

v Chamadas para a rede fixa nacional realizadas a partir do escritório a custo zero;

* Numeração geográfica incluída: Funcionalidades avançadas de central telefónica IF;

y Configuração e parametrização de todas as funcionalidades de utilizadores e de empresa (por exemplo IVR) através de portal de configuração online em formato Web.

v Acesso independente à página online de configuração;

* Possibilidade de acesso às Rede Privadas atual (VPN; integrando todas as comunicações de voz, fixas e móveis, passando a haver extensões fixas e móveis da VPN, criando uma rede interna do Município garantindo convergência Móvel- Fixo, Fixo-Móvel e Móvel-Móvel;

■ Serviços de fornecimento, instalação, manutenção e suporte de toda a solução, em regime de aluguer, sem custos adicionais;

- Faturação ao segundo a partir ck> 60° segundo.

É certo que vários dos requisitos técnicos e funcionais exigidos encontram-se mencionados noutros capítulos da proposta da contra-interessada, o que sucede, por exemplo, nos capítulos “Valores Propostos” e “Validade da Proposta".

Porém, no caso da Componente 2, a título exemplificativo do que se refere, basta atentar na alínea d) do ponto 2.3.1. da Parte II do Caderno de Encargos para se perceber que a contra-interessada não indica, nem tampouco descreve, na sua proposta, todos os requisitos técnicos exigidos.

Com efeito, ainda que mencione na sua proposta “Funcionalidades avançadas de central telefónica IP", a verdade é que todos os demais requisitos daquela alínea do Caderno de Encargos são omitidos na proposta, sendo que era exigido “ser possível o utilizador parametrizar em sistema, um conjunto de guias vocais identificadoras do seu estado para os chamadores"", “ativar e desativar as mesmas através de IVR do próprio sistema, entre outros e devem ser previstos as seguintes indicações de estado: i) «utilizador em reunião», ii) «utilizador de férias», iii) «utilizador indisponível» e iv) «utilizador em viagem»"", tudo requisitos mínimos a que a Contra- interessada não fez qualquer alusão na sua proposta e aos quais, assim, não se vinculou expressamente ao seu cumprimento, como exigia o Caderno de Encargos.

E o mesmo sucede no que tange à alínea f) do ponto 2.3.1 da Parte II do Caderno de Encargos, porquanto a proposta da contra-interessada apenas refere “acesso independente à página online de configuração", ao passo que o Caderno de Encargos exigia mais do que isso. Exigia que esse acesso fosse “independente e uno", que “cada utilizador deverá ter a sua password, e ter acesso online ao seu portal para configuração das suas funcionalidades pessoais" e que “deverá existir a possibilidade de criação de Administrador de Grupo (com privilégios de visualização e alteração das configurações dos utilizadores do seu grupo) e Administrador da solução (com privilégios de visualização e alteração das configurações de todos os utilizadores do Município de Miranda do Douro)". Ora, nenhum destes requisitos técnicos e funcionais da Componente 2 são mencionados na proposta da contra-interessada, pelo que a mesma é omissa quanto a eles. E quando o Caderno de Encargos exige uma descrição detalhada do modo como pretende assegurar o cumprimento destes requisitos, a contra-interessada nada diz, demitindo-se, por completo, de densificar a descrição dos requisitos e de fazer alusão ao modo como pretende cumpri-los.

Quanto aos níveis de serviço, a proposta da contra-interessada descreve, no capítulo “A Rede B.......", a sua rede, incluindo um diagrama explicativo da organização da mesma, refere a tecnologia utilizada e as características de desempenho dessa rede. Acrescenta também dois subcapítulos, um denominado “Suporte", onde descreve o serviço de apoio técnico a clientes de soluções empresariais (modo de funcionamento e características), e outro denominado “Monitorização", onde efetua uma apresentação do seu centro de controlo, designado NOC Atlântico, mencionando as suas características, capacidades e modo de funcionamento.

Contudo, não cumpre aquilo que o Caderno de Encargos exigia que mencionasse expressamente. Na verdade, o ponto 3 da Parte II daquela peça do concurso, exigia, quanto aos níveis de serviço, que as entidades se vinculassem a nomear “um gestor de conta para gerir o contrato", a reunir “semestralmente com o Município para análise da solução instalada", a disponibilizar “no CAT, em caso de avaria dos equipamentos terminais, de equipamento equivalente sem encargos adicionais, num prazo de 24 horas após a comunicação da ocorrência ao CAT, podendo o equipamento ser expedido por correio, neste prazo, por solicitação do Município”, que a “taxa de avarias em terminal T fosse inferior a “10% por trimestre”, que a “intervenção para reposição do serviço, em caso de avaria dos acessos dedicados” seja “efetuada num prazo de 4 horas após comunicação da mesma ao CAT", que o “tempo máximo total de privação do serviço contratado” seja “inferior a 8 horas por ano", que o “tempo médio de privação do serviço” seja “inferior a 1 hora por ano” e que o “tempo entre privações do serviço” seja “superior a 12 horas”. Tudo requisitos mínimos de nível de serviço a que a entidade adjudicante pretendia que as entidades convidadas se vinculassem expressamente e que a contra-interessada, na sua proposta, sequer faz alusão.

Repare-se que se a entidade adjudicante pretendesse que os concorrentes apenas indicassem os requisitos técnicos e funcionais e os níveis de serviço mínimos talqualmente constam do Caderno de Encargos, por forma a vincularem-se simplesmente aos mesmos, não teria exigido, como faz, que as propostas devem integrar uma “memória descritiva" na qual seja indicado de forma detalhada o modo como pretende assegurar o cumprimento total dos mesmos.

Esta exigência não pode ser inócua, nem está prevista de forma inocente, ela constitui uma verdadeira exigência de detalhe e especificação do modo como as entidades pretendem cumprir aqueles requisitos e níveis de serviço.

E ao prever esta regra no Caderno de Encargos, a entidade adjudicante autovinculou-se a apreciar as propostas apresentadas com base neste requisito.

Pelo que, o Júri do procedimento errou clamorosamente ao considerar que a proposta da contra-interessada “apresenta o detalhe suficiente da forma como asseguram o cumprimento dos requisitos técnicos e funcionais mínimos e níveis de serviço”, porquanto é evidente que a proposta da contra-interessada se limita a reproduzir alguns dos requisitos técnicos e funcionais e níveis de serviço constantes do Caderno de Encargos, sem os reproduzir a todos e, tampouco, sem entrar em detalhe acerca do modo como os vai assegurar.

E a circunstância da contra-interessada ter apresentado, na sua proposta, uma declaração de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos não soluciona a falha.

Com efeito, da mera declaração de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos (a elaborar em conformidade com o modelo constante do Anexo I ao convite), que é, aliás, exigida pelo art.° 57°, n.° 1, alínea a) do CCP, não pode singelamente retirar-se que a proposta da concorrente apresenta uma solução técnica que corresponde e cumpre as exigências técnicas e funcionais e de nível de serviço estipuladas no Caderno de Encargos. Mormente nos aspectos aqui em causa. E muito menos que detalha o modo como pretende assegurar o cumprimento dessas exigências técnicas e funcionais e de nível de serviço — neste sentido, cf. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 31.01.2020 (proc. n.° 00231/19.0BEMDL).

Pelo que, não indicando a proposta da contra-interessada de forma detalhada o modo como pretende assegurar o cumprimento total dos requisitos técnicos e funcionais e os níveis de serviço, não apresenta um termo ou condição, relativo a aspectos da execução do contrato não submetido à concorrência pelo Caderno de Encargos, aos quais o R. pretendia que as entidades se vinculassem.

Assiste, portanto, razão à A. no que invoca.”

Entendimento sufragado pela decisão recorrida donde se extrai:

“A conclusão Q da alegação de recurso, de que ―nada no convite (ou na lei) permite concluir que as propostas a apresentar tinham de cumprir aquela exigência, não tem, assim, sustentação nos factos provados e na juridicidade aplicável, que a sentença recorrida, de resto, bem assentou e bem fundamentou.

Vejamos o mais.

Conclui, ainda, a Recorrente:

―R. Depois, porque o Júri entendeu (e órgão competente para proferir a decisão de contratar) que a proposta da Contrainteressada apresentava o “… detalhe suficiente da forma como asseguram o cumprimento dos requisitos técnicos e funcionais mínimos e níveis de serviço”.

S. Ora, este juízo, que é de mérito, só poderia ser posto em causa pela sentença caso a mesma tivesse considerado que o mesmo enfermava de um erro ostensivo ou manifesto, pois só nesses casos é possível pôr em causa o exercício de competências resultantes de poderes discricionários.(...)

E ao prever esta regra no Caderno de Encargos, a entidade adjudicante autovinculou-se a apreciar as propostas apresentadas com base neste requisito.

Pelo que, o Júri do procedimento errou clamorosamente ao considerar que a proposta da Contrainteressada “apresenta o detalhe suficiente da forma como asseguram o cumprimento dos requisitos técnicos e funcionais mínimos e níveis de serviço”, porquanto é evidente que a proposta da Contra-interessada se limita a reproduzir alguns dos requisitos técnicos e funcionais e níveis de serviço constantes do Caderno de Encargos, sem os reproduzir a todos e, tampouco, sem entrar em detalhe acerca do modo como os vai assegurar.

E a circunstância da Contra-interessada ter apresentado, na sua proposta, uma declaração de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos não soluciona a falha.

Com efeito, da mera declaração de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos (a elaborar em conformidade com o modelo constante do Anexo I ao convite), que é, aliás, exigida pelo art.º 57º, n.º 1, alínea a) do CCP, não pode singelamente retirar-se que a proposta da concorrente apresenta uma solução técnica que corresponde e cumpre as exigências técnicas e funcionais e de nível de serviço estipuladas no Caderno de Encargos. Mormente nos aspectos aqui em causa. E muito menos que detalha o modo como pretende assegurar o cumprimento dessas exigências técnicas e funcionais e de nível de serviço – neste sentido, cf. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 31.01.2020 (proc. n.º 00231/19.0BEMDL).

Pelo que, não indicando a proposta da Contra-interessada de forma detalhada o modo como pretende assegurar o cumprimento total dos requisitos técnicos e funcionais e os níveis de serviço, não apresenta um termo ou condição, relativo a aspectos da execução do contrato não submetido à concorrência pelo Caderno de Encargos, aos quais o R. pretendia que as entidades se vinculassem.(...)

A sentença recorrida não apreciou nenhum aspecto atinente ao mérito da proposta, ou seja, não formulou nenhum juízo de conveniência ou oportunidade ao abrigo de regras técnicas, nem procedeu a qualquer escolha ou opção na e para a prossecução direta do interesse público. As soluções técnicas não foram analisadas enquanto tal, mas apenas operada a constatação de que a proposta não continha determinados elementos que o regulamento do concurso e a lei exigiam e cuja inexistência determinariam, legalmente, a exclusão da proposta.

O que, por outro lado, nada tem que ver com a declaração do júri do concurso de que «…a proposta da Contrainteressada apresentava o “… detalhe suficiente da forma como asseguram o cumprimento dos requisitos técnicos e funcionais mínimos e níveis de serviço”».

Ora, por um lado, essa é uma terminologia e conclusão, indefinida, utilizadas pelo júri do concurso que nada esclarecem sobre a falta dos referidos elementos em face da respectiva exigência normativa legal e regulamentar e, por outro, a sentença recorrida não se pronunciou sobre a suficiência do detalhe.

Constatou, isso sim, que o caderno de encargos, no ponto 2.1 da Parte II, exige que ―A solução proposta deve cumprir os requisitos técnicos e funcionais mínimos e níveis de serviços especificados nestas cláusulas técnicas, devendo o concorrente, na sua proposta, apresentar uma memória descritiva na qual indique de forma detalhada o modo como pretende assegurar o cumprimento total destes requisitos e níveis de serviços.‖

E os requisitos mínimos são os que se encontram especificados nos pontos 2.2.2, relativamente à Componente 1, e 2.3.1, relativamente à Componente 2, da Parte II do caderno de encargos; ao passo que os níveis de serviço encontram-se elencados no ponto 3 da Parte II do caderno de encargos.

Como se conclui, entre tudo o mais, na sentença recorrida — e não vem diretamente impugnado, pois a Recorrente não afirma que tais elementos constem da sua proposta nem contesta a afirmação da sua falta na proposta que apresentou — «…nenhum destes requisitos técnicos e funcionais da Componente 2 são mencionados na proposta da Contra-interessada, pelo que a mesma é omissa quanto a eles.

E quando o Caderno de Encargos exige uma descrição detalhada do modo como pretende assegurar o cumprimento destes requisitos, a Contra-interessada nada diz, demitindo-se, por completo, de densificar a descrição dos requisitos e de fazer alusão ao modo como pretende cumpri-los.”

Em suma, os requisitos mínimos são os que se encontram especificados nos pontos 2.2.2, relativamente à Componente 1, e 2.3.1, relativamente à Componente 2, da Parte II do Caderno de Encargos, ao passo que os níveis de serviço encontram-se elencados no ponto 3 da Parte II do Caderno de Encargos [ponto 5. do probatório].

Ora, atentando ao teor da proposta da contrainteressada, no capítulo “Descrição da Solução”, verifica-se que esta se limita a reproduzir os requisitos técnicos e funcionais mínimos previstos naqueles pontos do Caderno de Encargos, fazendo-o inclusivamente de forma abreviada e em síntese, incumprindo a exigência do Caderno de Encargos de descrever detalhadamente o modo como pretendia assegurar o cumprimento total daqueles requisitos técnicos.

Não ocorre, assim, o erro invocado, devendo, contudo, considerar-se que o ato impugnado deve ser anulado ao abrigo do art. 70º nº2 al. a) do CCP e não da al. b) do mesmo preceito.

3. Por fim alega a recorrente que a decisão recorrida erra, violando o art.º 71.º n.ºs 2 e 3, do CPTA, quando entende que, a ser excluída a proposta da adjudicatária designada num procedimento pré-contratual, deve ser admitido o pedido condenatório de adjudicação à 2.ª classificada, por se tratar supostamente de um ato vinculado.

A seu ver, sendo a proposta adjudicada excluída, anulando-se judicialmente o ato de adjudicação impugnado deveria condenar-se a entidade adjudicante a reapreciar a outra (ou outras) proposta e não condenar-se a entidade adjudicante e demandada na adjudicação em favor da proposta classificada em lugar subsequente, por não se estar perante um ato vinculado.

Isto sob pena de violação do princípio da separação de poderes e da proporcionalidade.

Ora, tendo o Município de Miranda do Douro sido confrontado com o facto de as próprias regras do procedimento, por si aprovadas, virem a ser interpretadas com um sentido que o seu próprio criador lhes não quis dar, imporia, que a decisão de admissão da A....... devesse ser submetida a novo escrutínio, quando resultava manifesto que o critério de análise seguido pelo Júri e pela Entidade Adjudicante não coincidia com o do tribunal.

Pretende a recorrente que este entendimento se impõe por força do princípio da separação de poderes, que obriga a que se dê primazia na decisão à Administração, só depois podendo intervir o Tribunal para aferição da sua legalidade.

E que a proposta da A....... não estava em causa nestes autos, por tal resultar indiferente face ao resultado do procedimento, não lhe cabendo sequer legitimidade ativa para o fazer, por absoluta falta de interesse em agir, nem a título de reconvenção por exemplo, pedindo ao Tribunal que excluísse a proposta da A

Sendo que posição diversa viola o princípio da proporcionalidade impondo ao Município de Miranda do Douro que contrate o concorrente que ofereceu a pior proposta, proposta essa que custa ao erário público o dobro da que ficou classificada em primeiro lugar, e com toda a justiça, por ser a mais competitiva em termos de preço, satisfazendo ao mesmo tempo todas as necessidades que por este procedimento se visavam colmatar.

Então vejamos.

Como resulta do art. 71º do CPTA não pode haver uma intromissão por parte do tribunal no espaço de exercício de poderes discricionários da Administração, assegurando assim o respeito pelo princípio da separação de poderes.

É que uma coisa é condenar a Administração à prática de atos administrativos devidos, decorrentes da preterição de poderes legais vinculados e outra será a substituição pelo tribunal à prática de atos que invadam o âmbito da discricionariedade da Administração.

E apenas neste último caso se poderá falar de violação do princípio da separação de poderes.

Quanto à violação do art. 71º nº2 do CPTA diz-se na decisão recorrida:

“Quanto à violação do nº 2 do artigo 71º do CPTA, desde já se conclui, com apoio na fundamentação exarada no ponto acima II.2.2.A, que aqui se dá por reproduzida, que, na emissão do ato pretendido, por um lado, não está envolvida a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa e, por outro, a apreciação do caso concreto permite identificar e identifica-se apenas uma solução como legalmente possível, pelo que a peticionada adjudicação da proposta da concorrente A....... cai no âmbito dos poderes de pronúncia do tribunal, especialmente, como é o caso, em que existe e permanece incólume a decisão administrativa da sua aprovação, ―nomeadamente para efeitos de adjudicação, nos termos do nº 4 do artigo 148 do CCP, como do ato em causa consta expressamente.

De resto, não se vislumbrando condicionamentos impostos, designadamente, pelas normas regulamentares do concurso, é de concluir, como o Supremo Tribunal Administrativo já concluiu no acórdão de 03-12-2015, processo nº 0913/15, que «a condenação na adjudicação do contrato ao único concorrente sobrante em concurso cujo único critério de adjudicação era o do preço mais baixo não viola quer o princípio da separação de poderes quer o art. 79º do CCP, por tal não se traduzir em retirar à administração qualquer poder que só a ela competisse na adjudicação ou não do contrato».

Assim, apenas se o circunstancialismo implicar estarmos perante uma única solução legal possível, a de que o contrato deveria ter sido adjudicado à autora, o Tribunal deve determinar, à luz do disposto no artigo 71º nº 2 do CPTA, como conteúdo do ato a praticar a consequente adjudicação do contrato à mesma.

Atenhamo-nos ao caso sub judice.

É certo que, e como se diz no Acórdão deste STA de 3/12/2015 (Proc. 0913/15): «A condenação na adjudicação do contrato ao único concorrente sobrante em concurso cujo critério de adjudicação era o do preço mais baixo não viola quer o princípio da separação de poderes quer o art. 79º do CCP, por tal não se traduzir em retirar à Administração qualquer poder que só a ela competisse na adjudicação ou não do contrato».

E, ainda que em situação algo diferente, de invalidação de ato de exclusão de proposta, se diz no Acórdão STA de 8/9/2016 (0568/19) que tendo sido invalidado o ato de exclusão da proposta a qual teve como fundamento uma única causa, afastado tal fundamento, a Administração apenas pode tomar a decisão contrária – a da admissão da proposta (cfr. arts. 70º, nºs 1 e 2, 122º, nºs 1 e 2, 124º, 146º, nºs 1, 2 e 3 e 148º, nº 1, todos do CCP).

Pelo que é de condenar a Administração a adjudicar os serviços, sem prejuízo do disposto no art. 77º, nº 2 do CCP, e a celebrar o contrato respectivo.

Contudo é de ter em consideração as circunstâncias do caso concreto e nomeadamente os fundamentos invocados para que não se impusesse uma imediata adjudicação à única restante concorrente.

Alega a recorrente que não se pode adjudicar a proposta à A....... sem que o júri pudesse controlar se o entendimento veiculado pelo Tribunal que motivou a sua exclusão justificava ou não também a exclusão da A

Pelo que, a partir do momento em que a entidade adjudicante, e o júri nomeado para instruir este procedimento, não contavam que as próprias regras do procedimento, aprovadas pelo próprio Município de Miranda do Douro viessem a ser interpretadas com o sentido dado pelo tribunal a decisão de admissão da A....... devia ser submetida a novo escrutínio.

E invoca também que, ainda que a título incidental, invocou que a proposta da A....... também deveria ser excluída, no que ambas as instâncias sempre omitiram pronúncia.

Pelo que estaríamos perante a situação do art.º 71.º, n.º 2, do CPTA, que refere que “quando a emissão do ato pretendido envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa e a apreciação do caso concreto não permita identificar apenas uma solução como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo do ato a praticar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do ato devido”.

O que é reforçado pelo n.º 3 seguinte, que fixa o âmbito da sentença condenatória a determinar, estipulando que “quando tenha sido pedida a condenação à prática de um ato com um conteúdo determinado, mas se verifique que, embora seja devida a prática de um ato administrativo, não é possível determinar o seu conteúdo, o tribunal não absolve do pedido, mas condena a entidade demandada à emissão do ato em questão, de acordo com os parâmetros estabelecidos no número anterior”.

Então vejamos.

A questão relativa ao facto de a A....... padecer dos mesmos vícios aqui imputados à B....... e que poderiam levar a que a exclusão da B....... não levasse à adjudicação à A....... do contrato a que se reportam estes autos está sujeita às seguintes sindicâncias, ou a do excesso de pronúncia por a A....... não ter requerido que lhe fosse adjudicado o contrato, omissão de pronúncia por não ter sido conhecida de questão invocada pela B....... suscetível de conduzir à referida não adjudicação, ou ainda por o Tribunal se ter pronunciado erradamente sobre a mesma questão.

A decisão de 1ª instância apenas fundou a adjudicação à A....... da seguinte forma:

“No caso dos autos, o contraente público vinculou-se a adjudicar ao praticar o ato de adjudicação. É o que resulta do Despacho de 06.02.2020 do Presidente da Câmara de Miranda do Douro, com o teor “Aprovo o projeto de decisão de adjudicação. Adjudique-se à empresa B......., S.A. (...)”, relativamente ao Relatório Final do Júri que propõe a adjudicação à Contra-interessada B....... pela importância de EUR 50.880,60 (cinquenta mil oitocentos e oitenta euros e sessenta cêntimos), acrescido de IVA [cf. pontos 13. e 14. Do probatório. Pelo que, a situação de não se adjudicar foi, de certa forma, ultrapassada pela entidade com competência para decidir o concurso.

Ora, atendendo aos considerandos supra expendidos, bem como à referida factualidade assente, e perante a ilegalidade da admissão da proposta adjudicada (que deve, agora, ser excluída), tendo a proposta da A. sido admitida e graduada em segundo lugar, estarmos perante uma única solução legal possível: a de que o contrato deveria ter sido adjudicado à A

Pelo que, o Tribunal deve determinar, à luz do disposto no art.° 71°, n.° 2 do CPTA, como conteúdo do ato a praticar, a adjudicação do contrato à A. — cf. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 19.10.2017 (proc. n.° 2473/14.5BESNT).”

Após a decisão de 1ª instância e no recurso interposto da mesma vem a B....... invocar o excesso de pronúncia do Tribunal invocando que a A....... não havia formulado o pedido de lhe ser adjudicado o contrato aqui em causa e ainda que, mesmo que não tivesse ocorrido excesso de pronúncia, ocorreria erro na referida adjudicação por não se verificarem os pressupostos da mesma.

Ou seja, a B....... no recurso interposto para a 2ª instância apenas invocou nulidade por excesso de pronúncia e erro de julgamento.

E, na invocação de argumentos neste sentido refere que : “não na adjudicação do procedimento à Autora, mas antes na exclusão da proposta por si apresentada, dado que a mesma padece das mesmíssimas “deficiências” da proposta apresentada pela Autora (a manter-se o entendimento vertido na sentença recorrida) como, de resto, a Contrainteressada expressamente referiu na Contestação apresentada nos presentes autos – cfr., entre outros, os artigos 22.º, 37.º ou 47.º da contestação.”

O TCAN considerou que não havia excesso de pronúncia e, por isso, julgou inexistir nulidade da decisão de 1ª instância.

E depois refere quanto ao erro de julgamento na adjudicação à A....... que :

“Por não impugnada, permaneceu intocada a decisão administrativa quanto à aprovação, para efeitos de adjudicação, da proposta da concorrente A

E permaneceu não impugnada mesmo depois de apresentada contestação pela ora Recorrente na ação impugnatória de que emana o presente recurso, apesar de esgrimir argumento segundo o qual a proposta apresentada pela outra concorrente — a A....... — padeceria das mesmas mazelas que à sua proposta eram imputadas.

É que, podendo ocorrer defesa por impugnação, como por exceção (artigo 571º do CPC), também na contestação, identificada e deduzida separadamente pode ser deduzida reconvenção (artigo 583º do CPC), com pedido que já não é pura consequência da defesa, mas antes um pedido autónomo contra o autor.

Ora, não se vislumbra ter sido efetuado pedido impugnatório da decisão de aprovação, para efeito de adjudicação, da proposta apresentada pela A......., nem a Recorrente argui omissão de pronúncia pela sentença sob recurso quanto a um tal pedido, pelo que, aquela decisão administrativa firmou-se na ordem jurídica.

Na verdade, sem que lhes seja presente por uma das formas impugnatórias legalmente previstas, não pode ser um tal conflito apreciado pelos tribunais, designadamente os tribunais administrativos, pois estes, nesse âmbito, com observância do princípio da separação e interdependência de poderes — artigo 111º da CRP —, apenas podem dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais — artigos 202º, nº 2, e 212º, nº 3, ambos da CRP —, pelos meios de tutela jurisdicional que a lei prevê, designadamente o Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Improcedem os fundamentos do recurso quanto ao alegado erro de julgamento.”

No recurso interposto para este STA não vem sindicada a parte da decisão recorrida relativa à não ocorrência de excesso de pronúncia pelo que a mesma está estabilizada.

Mas já vem sindicada a decisão quanto à inexistência de erro de julgamento da decisão de 1ª instância quanto à referida adjudicação, invocando a B....... que:

“....De igual forma não faria sentido que a B....... tivesse, a título de reconvenção por exemplo, pedido ao Tribunal que excluísse a proposta da A......., entendendo-se que um pedido reconvencional nesses termos não poderia ser admitido, porquanto a admissão de reconvenção no âmbito do CPTA se limita (como antes limitava) aos casos em que o pedido se enquadre na anterior ação administrativa comum, o que não é o caso, mais ainda quando a B....... não é, em bom rigor, parte ré no processo, mas apenas contra-interessada.”

É certo que a proposta da A....... não estava em causa nestes autos mas já estava em causa uma argumentação no sentido de que a sua proposta padecia dos mesmos vícios da B....... quanto ao que aqui vinha sindicado, o que tem relevância na decisão de adjudicação imediata à A

Trata-se de uma defesa por impugnação com repercussão na referida adjudicação imediata ou não, não se impondo um conhecimento profundo sobre a questão, mas apenas aferir se a questão existe e, de por isso, não se impor uma imediata adjudicação.

E, na decisão recorrida entendeu-se como fundamento para manter a decisão de 1ª instância que a B....... deveria ter reconvindo no sentido de exclusão da proposta da A....... como supra se refere.

A decisão de 1ª instância não referiu sequer a referência a essa argumentação no sentido de a mesma se verificar ou não, ou seja, se a situação da B....... era ou não idêntica à sua.

O que a decisão recorrida já fez, perante os argumentos invocados em sede de erro de julgamento, invocando que deveria ter sido deduzido o pedido reconvencional, assim como efetuado pedido impugnatório da decisão de aprovação, para efeito de adjudicação, da proposta apresentada pela A......., sendo que não foi arguida omissão de pronúncia pela sentença sob recurso quanto a um tal pedido, pelo que, aquela decisão administrativa firmou-se na ordem jurídica.

É certo que conforme resulta do artigo 102.º nº1 do CPTA os processos do contencioso pré-contratual obedecem à tramitação estabelecida no capítulo III do título II, onde se inclui o artigo 83.º-A relativo à reconvenção.

A reconvenção representa uma contra-ação do réu contra o autor por meio da qual a relação processual adquire um conteúdo novo, implicando, por isso, a dedução de um pedido novo numa ação já em tramitação. O pedido reconvencional tem de apresentar, formal e substancialmente, uma conexão com o pedido inicialmente formulado pelo autor e com a relação jurídica que lhe serve de fundamento.

A lei impõe, para que possa ser admitida uma reconvenção, que se verifique algum dos fatores de conexão objetiva que discrimina no nº2 do artigo 274º do CPC aplicável.

Emergindo, quer as decisões cuja anulação a autora pretende ver declarada, quer o pedido reconvencional formulado pela ré, do mesmo facto jurídico, está-se perante a hipótese prevista na alínea a) do n.º2 do art.º 274.º do CPC.

Mas, sendo a B....... contrainteressada não poderia ter deduzido reconvenção contra a mesma, apenas o podendo fazer o Município de Miranda do Douro.

Na verdade, um contrainteressado não detém um interesse igual ao da Administração e não faz valer no processo um direito próprio, paralelo ao da Administração.

Sendo assim, o que competia ao tribunal era ter aferido se a referência da aqui recorrente de que a proposta da A....... padecia dos mesmos vícios que a sua tinha alguma sustentabilidade de forma a que o Tribunal pudesse concluir que não se estaria perante uma única solução possível, devendo, por isso, o procedimento regressar à fase administrativa relativa ao momento da exclusão da proposta da B

Para além de se colocar a questão de que a B....... deveria ter invocado omissão de pronúncia para o TCAN por a decisão de 1ª instância não ter conhecido da questão da identidade das questões, ainda que se colocasse a mesma em sede de erro de julgamento sempre se dirá que não teria a B....... razão.

Para que se pudesse fazer tal aferimento era necessário que o recorrente tivesse invocado factos com o mínimo de concretização não sendo bastante invocar, como o fez, conclusões e antes afirmações de que a A....... teria dito mais do que o que poderia, o que é manifestamente diferente da situação dos autos em que foi considerado que houve uma omissão de elementos e não um excesso.

Como diz a B.......:

“47º E a A....... não fez mais do que a B......., bastando olhar à sua proposta e compará-la, pois, quanto muito, acrescentou umas expressões e umas frases que nada acrescentam ao que o que a B....... também disse mas de forma mais sintética.

48.º Deve, aliás, dizer-se que aquilo que a A....... parece pretender dizer a mais, corresponde exatamente a um dizer a mais do que o previsto pelas peças do procedimento, nomeadamente o CE, que não o admitiam.

49.º Na verdade, no ponto 2.5 da proposta da A....... (Projeto e Implementação) ressaltam uma série de termos e condições que não estão previstos – e que podem mesmo ser considerados inadmissíveis -, como por exemplo, a necessidade indicada de se ter várias reuniões com o Cliente para a definição do projeto a implementar, de se exigir a assinatura por parte do Cliente de um projeto inicial e sua correspondente aprovação.

50.º Por seu lado, aponte-se que a B....... teve o cuidado de valorizar unitariamente os serviços a prestar e os bens a fornecer, o que não é feito pela A

51.º Aponte-se ainda que a A.......; na sua proposta, a partir da página 28 de 38, vem oferecer outras funcionalidades para além das pedidas, mas contra subscrição adicional de serviços com o respectivo pagamento adicional, o que não é admissível nem lá devia, pois, constar.”

Ou seja os argumentos concretizados não têm a ver com os fundamentos da exclusão da B....... mas antes com outros que a B....... entende que também deveriam conduzir à exclusão da A

Só que estes não foram considerados pelo júri como merecendo a exclusão da A......., pelo que só as mesmíssimas “deficiências” da proposta apresentada por esta poderia conduzir a que não se estivesse perante um ato vinculado na adjudicação e portanto que o ato de adjudicação à Autora era a única solução legalmente possível.

Devia, assim, a aqui recorrente, com a contestação invocar de que forma deveria ter sido excluída também a proposta da A......., não de forma conclusiva, como o fez, mas antes de forma concreta para que o Tribunal pudesse aferir do que realmente estava em causa.

Daí que possamos dizer que estamos perante um ato administrativo estritamente vinculado, pelo que a decisão recorrida não violou o artigo 71.º, n.º 2, do CPTA e com ele o princípio da separação de poderes.

É que, apesar de se ter colocado ab initio a questão de a proposta da outra concorrente padecer das mesmas deficiências que motivaram aquela exclusão, por falta de concretização não podemos concluir que o ato de adjudicação à Autora não era a única solução legalmente possível.

No circunstancialismo aqui em causa podemos dizer que estamos perante uma única solução legal possível, a de que o contrato deveria ter sido adjudicado à contrainteressada e aqui recorrida, como o foi, e apenas porque a sua proposta, depois de excluída a da autora, era a única existente.

Pelo que, não procede o recurso nesta parte.

Em face de todo o exposto acordam os juízes deste STA negar provimento ao recurso com fundamento no art. 70º nº2 al a) do CCP e não na alínea b) do mesmo preceito.

Custas pela recorrente.

Lisboa 22/04/2021

Ana Paula Soares Leite Martins Portela (Relatora) - Adriano Fraxenet de Chuquere Gonçalves da Cunha - Carlos Luís Medeiros de Carvalho, com declaração de que voto a decisão de negar provimento ao recurso, não acompanhando na integralidade a fundamentação que obteve vencimento no que tange, mormente aos seus pontos 1 e 3 do enquadramento de direito.

Alinhando a motivação diria sumariamente o seguinte.

Extrai-se da análise da petição inicial que os fundamentos de ilegalidade invocados pela A. reconduziram-se sempre e em ambas as situações à violação da al. a) do n.º 2 do art. 70.º do CCP e não da al. b) do mesmo preceito, sendo que a decisão do TAF conheceu e anulou o ato de exclusão/adjudicação concluindo, a final, pela menção de que ocorria violação daquela al. b).

Ora tal juízo constituiria nulidade por excesso de pronúncia o que não foi, todavia, invocado, pois o excesso invocado reportou-se a outro segmento da decisão.

Ocorre que o que verdadeiramente se passa é que a referência à al. b) do n.º 2 do art. 70.º do CCP inserta na sentença [cfr. pág. 50 da mesma] parece ter constituído um manifesto lapso, pois tudo o que nela se aludiu e no mais se concluiu, quer na parte em que procedeu a verificação da ilegalidade quer no segmento em que a desatendeu, se reportou à invocada infração da al. a) do n.º 2 do referido preceito, visto afirmar-se assistir «razão à A.» e proceder o «invocado vício».

Já o acórdão recorrido, quiçá influenciado pela referência feita na sentença do TAF à al. b) do aludido preceito do CCP e pela motivação das alegações produzidas, fundou a sua apreciação na infração daquela al. b) embora convoque para o seu juízo e na essência o que havia sido o juízo do TAF [vide págs. 20/29 do acórdão]. Se tal não envolverá nulidade por excesso de pronúncia, visto que a questão ter sido suscitada nas alegações do recurso de apelação, já o mesmo não se poderá concluir no mais, sendo que sempre o seu juízo incorreria em erro ao haver decidido manter a anulação com tal fundamento.

Por outro lado, não acompanho a motivação desenvolvida sob o ponto 3 do enquadramento de direito, para desatender a argumentação sustentada em torno da necessidade ou não da dedução de pedido reconvencional e das decorrências daí desenvolvidas.

Se na motivação expendida no acórdão recorrido a exigência de dedução de reconvenção constitui um dos segmentos de tal motivação conducente à improcedência da apelação não acompanho nem o referido entendimento, nem a fundamentação desenvolvida no presente acórdão para rebater tal juízo.

Desde logo, não acompanho o entendimento de que um contrainteressado não possa deduzir pedido reconvencional contra o A. desde que o mesmo pedido observe os requisitos/pressupostos legalmente exigidos nos arts. 83.º-A do CPTA e 266.º do CPC, já que o mesmo é inequivocamente uma parte principal, tanto mais que entre ele e a entidade demandada existe uma relação de litisconsórcio necessário legal passivo e isso decorre do facto de ambos ocuparem na ação administrativa idêntica posição de igualdade, enquanto RR., sem que entre si exista qualquer hierarquia.

Admitiria, por isso, a possibilidade da dedução de um tal pedido neste tipo de litígios, mas já não a obrigação da sua dedução sob pena de daí derivarem as consequências que parecem estar subjacentes ao entendimento firmado no acórdão recorrido.

Na e para a emissão da pronúncia condenatória, fazendo apreciação e aplicação nomeadamente do disposto art. 71.º do CPTA na sua articulação in casu com o regime substantivo do CCP [mormente, os seus arts. 76.º e 79.º] em termos da existência de um dever de adjudicação, da natureza dos poderes da entidade adjudicante, ou do que constitui o dever legal de dar sequência ao procedimento de adjudicação iniciado e de proferir uma decisão de adjudicação, temos que para tal não se exige a necessária dedução de pedido reconvencional, já que a pronúncia poderá bastar-se ou envolver, tão-só, a necessária articulação de factos e subsequente instrução e discussão dos mesmos e sua prova para depois, em função do apurado, se aferir da ocorrência dos pressupostos para a emissão de pronúncia condenatória pelo tribunal com determinado conteúdo concreto.

O ónus da demonstração dos factos tendentes à emissão do juízo condenatório concreto pelo tribunal caberá ao A., tanto mais que o pedido formulado nesse sentido assim o exige, cabendo aos RR. [entidade demandada e contrainteressados] a dedução de defesa [por impugnação ou por exceção] alegando os factos/elementos impeditivos, modificativos ou extintivos que se possam opor à pretensão condenatória, fazendo, depois, a contraprova ou a prova de factualidade que afaste tal juízo quanto à possibilidade de emissão pelo tribunal de pronúncia/juízo condenatório de conteúdo determinado.

Se a factualidade fixada nas instâncias nos permite concluir que a Administração estava constituída no dever de praticar o ato com determinado conteúdo ao tribunal cabe o dever de condená-la a emiti-lo sem que isso envolva a violação do art. 71.º do CPTA e do princípio da separação de poderes tanto mais que, nesse âmbito, estando a Administração subordinada ao cumprimento e observância do quadro normativo a atuação do julgador/tribunal se situa no plano e no exercício dos poderes jurisdicionais que lhe estão constitucional e legalmente conferidos.