048188 - Supremo Tribunal Administrativo

I- No concurso para fornecimento de bens e serviços previsto no Decreto-Lei 197/99 de 8.01 deve ser evidente a separação entre a apreciação da capacidade dos concorrentes e a análise das propostas com vista à adjudicação.

II- Na análise do conteúdo das propostas não se pode, em qualquer circunstâncias, ter em consideração, directa ou indirectamente, factores relacionados com a capacidade técnica dos concorrentes.

III- A consideração na avaliação das propostas, com vista à adjudicação, de factores relativos à capacidade técnica, como "o pessoal efectivo médio anual da concorrente nos últimos três anos", "os programas e acções de formação" do pessoal da empresa" e o "controlo diário da prestação dos serviços", viola os artigos 55º, nº 3, 36º, nº 1, e 105º a 107º do DL 197/99 de 8.6.

ACORDAM NA 1ª SECÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

A. .., interpôs, no TAC de Lisboa, ao abrigo do nº 1 do artº 2º do DL 134/98, de 15.05, recurso contencioso de anulação da deliberação da Câmara Municipal de Oeiras de 13 de Setembro de 2000 sobre o concurso público internacional para o fornecimento de refeições às escolas do 1º ciclo do Ensino Básico do concelho de Oeiras e da deliberação da mesma Câmara de 25 de Outubro de 2000, “de rectificação à proposta de deliberação aprovada em reunião ordinária de Câmara realizada em 13 de Setembro de 2000” relativa ao mesmo concurso público internacional.

Interveio como contra-interessada a recorrida particular B

Por sentença de 5.09.2001, foi julgado improcedente o recurso.

Desta sentença, por dela discordar, interpôs a A.... recurso jurisdiconal, tendo juntado as suas alegações a defender a revogação da sentença e o provimento do recurso contencioso formulando, nesse sentido as seguintes conclusões:

1. A douta sentença recorrida faz uma errada interpretação dos factos e do direito ao decidir que “considerando o conteúdo dos sub critérios utilizados que integram o critério capacidade técnica, tem de decidir-se que o mesmo se reporta não à capacidade técnica dos concorrentes, mas ao mérito técnico das propostas” e também ao entender que não é verdade que tenham sido trazidos para o âmbito de análise das propostas factores alheios às mesmas.

2. Os documentos em que a sentença se fundamenta – acta da reunião do Júri de 8 de Maio, que aprovou os sub critérios, Relatório da Comissão de Análise e documentos exigidos no ponto 6.1.1. do Programa de Concurso - não deixam dúvidas de que a CMO ao aludir a capacidade técnica se refere à capacidade técnica dos concorrentes e não ao mérito técnico das propostas.

3. Ao invés do afirmado pela decisão recorrida, a autoridade recorrida não reporta os sub critérios relativos à capacidade técnica à proposta.

4. É inquestionável que o pessoal efectivo médio anual nos últimos três anos (conteúdo do sub critério Recursos Humanos) é factor completamente alheio as propostas, destinando-se o sub critério recursos humanos a aferir a capacidade técnica do concorrente em si, sendo, aliás, um indicador típico da avaliação da capacidade técnica dos concorrentes (cfr. artigo 36 alínea do Dec-Lei nº 197/99), figurando em quase todos os concursos, constatando-se no âmbito do critério “qualidade dos serviços propostos”, a comissão elegeu um sub critério denominado “quadro de pessoal afecto às escolas ", este sim, destinado a avaliar a proposta em si na componente relacionada com o pessoal.

5. Os sub critérios Programas e Acções de Formação e Controlo Diário da Prestação dos Serviços também não se dirigem às propostas, sendo certo que, se se tivesse querido avaliar as propostas à luz desses vectores, é indiscutível que em alguma parte dos documentos patenteados se teria de referir que as propostas deveriam apresentar um plano de formação a ministrar ao pessoal, a afectar às escolas, concretizando-se eventualmente algumas exigências dessa formação, ou que o serviço a prestar nessas escolas deve obedecer a um sistema de controlo diário, concretizando-se eventualmente algumas exigências desse controlo.

6. Se se pretendesse que os programas e acções de formação fossem aspectos relativos ao mérito técnico das propostas, como é que se explicaria o critério de valoração referido a fls.27 do Relatório segundo o qual à concorrente que organiza a formação dirigindo-a a escolas, e só a essa, são atribuídos 5 pontos, precisamente a pontuação máxima?

7. É obvio que, a ser este sub critério dos Programas e Acções de Formação, aspecto atinente ao mérito técnico das propostas, como preconiza a sentença, não se poderia admitir a atribuição de pontuação correspondente a 4 valores a propostas que não especificassem os programas e acções de formação dirigidos ao pessoal a afectar às escolas.

8. É pois manifesto que o que se pretende avaliar são as acções de formação que os concorrentes ministram aos seus empregados no seu todo, bem como os controlos diários da actividade enquanto método adoptado no âmbito da garantia da qualidade, sendo, aliás, indicadores típicos da avaliação da capacidade técnica dos concorrentes (cfr. artigo 36 alínea do Dec-Lei nº 197/99), figurando em quase todos os concursos.

9. É manifesto também que os documentos exigidos pelo ponto 6.1.1.c) e 6.1.1 e), (respectivamente indicação do pessoal efectivo médio anual do concorrente nos últimos três anos e descrição dos métodos adoptados pelo concorrente para garantia da qualidade e dos meios de estudo e investigação que utiliza) se destinam precisamente a comprovar o conteúdo dos sub critérios atinentes ao critério capacidade técnica, sendo que o primeiro se destina a apreciação relativa ao sub critério recursos humanos e o segundo se destina à apreciação dos sub critérios Programas e Acções de Formação bem como os Controlos Diários do Serviço ( dado que os programas e acções de formação bem como os controlos diários da actividade são aspectos que se encontram sempre no âmbito dos métodos adoptados em sede de garantia da qualidade das empresas que prestam serviços na área da alimentação dada a delicadeza do objecto prosseguido.).

10. É evidente que os sub critérios em apreciação foram elaborados para avaliar os concorrentes em si, a sua aptidão técnica para levar a cabo um fornecimento com as características do pretendido e são indicadores dessa aptidão precisamente aqueles que foram eleitos: recursos humanos, formação desses recursos humanos e acções de controlo da actividade prosseguida pela empresa concorrente no âmbito dos métodos da garantia da qualidade.

11. Ao contrário do que refere a sentença recorrida, quando a CMO alude a capacidade técnica no âmbito da avaliação das propostas está-se a referir à aptidão dos concorrentes e não ao mérito técnico das propostas, sendo certo que não pode o critério da capacidade técnica dos concorrentes servir como factor de avaliação das propostas, sendo que a sua utilização como critério de adjudicação viola o disposto no nº 3 do artigo 55º e no nº 1 do artigo 105º do Decreto-lei nº 197/99, de 8 de Junho.

12. Pelo que, a análise subjacente ao Relatório da Comissão é manifestamente ilegal pois trouxe para o âmbito da análise das propostas, factores alheios ao conteúdo das mesmas, desvirtuando o valor real de cada proposta e, consequentemente o resultado do concurso.

13. A agir-se de forma contrária ao preceituado no nº 3 do artigo 55º, estar-se-ia sempre a conferir, à partida uma situação de privilégio às empresas de maior dimensão e superior aptidão técnica, (abrindo-se inclusivamente campo para que muitos concursos fossem dirigidos justamente para estas empresas), ainda que o mérito das propostas destas empresas fosse inferior aos das outras empresas concorrentes, às quais todavia fora reconhecida a necessária aptidão técnica para o fornecimento, e desvirtuando-se o valor real das propostas.

14. O nº 3 do artigo 55º do Decreto-Lei nº 197/99 é pois um preceito fundamental no âmbito dos princípios que enformam os concursos públicos: o principio da prossecução do interesse público, o princípio da transparência e o princípio da concorrência.

15. Pelo que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, tendo violado o disposto no nº 3 do artigo 55º e no nº 1 do artigo 105º do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho.

16. Sendo a adjudicação feita até 31 de Dezembro de 2002, como previa o Programa de Concursos, deveria o preço dessa adjudicação ser o do fornecimento correspondente, calculado de acordo com as directrizes do Caderno de Encargos, subjacentes ao respectivo ponto 2.2 que estipula “O preço do serviço prestado corresponderá ao produto do preço unitário por refeição pela quantidade de refeições fornecidas, relativamente a cada um dos grupos de escolas”.

17. Mas, isso não aconteceu; verificando-se que o valor da adjudicação não se consubstanciava no produto unitário por refeição pela quantidade de refeições previsíveis até 31 de Dezembro de 2002, que é o limite da adjudicação (que compreende o período de dois anos lectivos acrescidos de um trimestre), mas pela quantidade de refeições previsíveis até ao final do ano lectivo de 2002/2003, que tem o seu términus em Junho de 2003.

18. O valor da adjudicação, de 449.905.736$00, consubstancia-se, sim, no valor indicado pela B... em doc nº 5, junto à petição de recurso e que tem por base não o produto referido no ponto 2.2 do Caderno de Encargos, mas o produto do valor mensal do fornecimento pelo número de meses que constituem o ano lectivo (8,5 meses), multiplicado por três anos.

19. Pelo que, ao adjudicar pelo valor de 449 905. 736$00, violou a entidade recorrida o ponto 2.2 do Caderno de Encargos e os artigos 42º e 14 nº 2 do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho, que consagra a intangibilidade das propostas e os princípios da transparência, da publicidade, da igualdade e da boa-fé que devem presidir aos procedimentos concursais, uma vez que a forma de fixação do valor ou preço do serviço adjudicado foi introduzida posteriormente, sem que os restantes concorrentes à partida dela tivessem conhecimento, tendo sido violados os artigos 8º, 9º e 13º do Decreto-Lei nº 197/99 e também o artigo 266º da Constituição.

20. Ao decidir como decidiu a sentença recorrida fez uma errada interpretação dos factos e do direito, tendo violado o disposto nos artigos citados no parágrafo anterior.

Contra-alegou a Câmara Municipal de Oeiras a pedir a manutenção do julgado fundamentando a sua posição nas seguintes conclusões:

1º A Câmara Municipal de Oeiras, entidade recorrida nos presentes autos entende que a sentença de 5.9.01 fez uma correcta apreciação dos factos e uma correcta aplicação do direito, pelo que deve ser mantida.

2º O valor da adjudicação tal como se encontra plasmado no contrato celebrado em 31 de Outubro de 2001 é precisamente o que se encontra na proposta apresentada pela B... (cfr. documento denominado custo global da proposta junto aos autos, o qual contabilizou o valor para 4 meses).

3º O valor global da adjudicação corresponde ao preço unitário por refeição constante dessa proposta (320$08 no grupo A e 480$87 no grupo B) multiplicado pelo nº de refeições dia, vinte dias por mês durante os meses de duração do contrato (vinte e seis meses - de 2 de Novembro de 2000 até 31 de Dezembro de 2002).

4º A circunstância do documento citado pela ora recorrente se referir a 3 anos é totalmente irrelevante para o cálculo do valor da adjudicação.

5º O conteúdo do critério capacidade técnica, apesar de assim designado, está directamente relacionado com o mérito técnico das propostas, não se destinando a aferir a capacidade técnica dos concorrentes.

6º O argumento formal invocado pela recorrente é manifestamente escasso para fundamentar a ilegalidade do critério adoptado.

7º Mesmo que assim se não entendesse, o que apenas por dever de patrocínio se admite, e, portanto se o critério capacidade técnica das propostas fosse ilegal e não devesse ser considerado, sempre a B... seria a empresa concorrente classificada em primeiro lugar (com 4.5 pontos nos grupos A e B);

8º E nunca a recorrente deixaria de ser a segunda classificada (com 4.0 pontos nos grupos A e B), conforme relatório da comissão de análise - Quadro de apuramento global.

9º Em obediência ao princípio do aproveitamento dos actos administrativos não deve proceder a anulação do acto com fundamento na hipotética ilegalidade do critério designado por “capacidade técnica”.

Nestes termos, deverá ser rejeitado o recurso e confirmada a douta sentença recorrida só assim se fazendo JUSTIÇA.

A recorrida particular B... apresentou também a sua contra-alegação, julgada tempestiva por acórdão de fls., na qual formula, por sua vez, as seguintes conclusões:

1. O mérito técnico é expressamente referido no art.º 55º n.º 1 alínea a) do decreto-lei n.º 197/99. de 8 de Junho como um dos factores que a entidade adjudicante pode ter em consideração na avaliação das propostas.

2. O que o n.º 3 do Art.º 55 do decreto-lei n.º 197/99, de 8 de Junho pretende evitar é que elementos exteriores à proposta, ou seja, que não fazem parte da mesma, sejam considerados na sua análise.

3. Tudo o que o concorrente propõe pode – e deve – ser considerado na análise da proposta.

4. O júri do concurso, na reunião realizada em 8 de Maio de 2000, estabeleceu que o critério “Capacidade Técnica” é composto por três subcritérios: “Recursos Humanos”. “Programas e Acções de Formação” e “Controlo Diário da Prestação dos Serviços”.

5. Conforme considerou – e bem – a douta sentença recorrida “considerando o conteúdo dos “sub critérios” que integram o “critério capacidade técnica” utilizado, tem de concluir-se que o mesmo se reporta não à capacidade técnica dos concorrentes ... mas ao mérito técnico das propostas ... não se vendo que tenham sido trazidos para o âmbito da análise das propostas, factores alheios ao conteúdo das mesmas ...”

6. No subcritério "recursos humanos” o que é apreciado é a equipa de técnicos que cada proposta apresenta para garantir a segurança e a qualidade alimentares dos fornecimentos e a boa e programada execução do contrato.

7. Conforme salienta a douta sentença recorrida “é um mais em relação ao "quadro de pessoal afecto a cada grupo de escolas", sendo relevante para apreciação da valia técnica da proposta, na medida em que, como refere a autoridade recorrida, é um factor de estabilidade determinante na qualidade do serviço em concreto prestado”.

8. No que toca aos "Quadros de pessoal afecto a cada grupo de escolas” os concorrentes indicam quantos empregados de refeitório é que disponibilizam para as escolas por forma a garantir o bom funcionamento dos respectivos refeitórios ao passo que em sede de "recursos humanos" os concorrentes indicam que profissionais é que possuem para garantir a segurança e a qualidade alimentares dos fornecimentos e a boa e programada execução do contrato.

9. Uma proposta que apresente uma garantia de segurança alimentar assegurada por uma vasta equipa de profissionais composta de médicos veterinários, dietistas, nutricionistas e licenciados em gestão hoteleira tem um mérito técnico muito superior àquela que não apresenta tal equipa ou que a apresenta com muito menos profissionais ou com profissionais menos qualificados.

10. No subcritério "programas e acções de formação" é apreciado se cada proposta prevê um plano de formação para o pessoal a prestar serviço nas escolas e quais as suas características por forma a garantir a qualidade e a eficiência da prestação de serviços em cada refeitório. Quanto melhor for o plano de formação apresentado melhor serão os serviços prestados.

11. No subcritério "controlo diário da prestação de serviços” é apreciado se cada proposta apresenta algum método para controlar a qualidade dos serviços prestados.

12. É assim que os subcritérios “recursos humanos”, “programas e acções de formação” e “controlo diário da prestação de serviços” respeitam ao mérito técnico da proposta e não à capacidade técnica dos concorrentes.

13. O fornecimento de refeições às Escolas Básicas do 1º ciclo do Concelho de Oeiras foi adjudicado à B... aos preços por refeição de 320$08 para o Grupo A e 480$80 para o Grupo B.

14. O fornecimento objecto do concurso foi, assim, adjudicado à B... exactamente pelos preços constantes da sua proposta.

15. Não houve assim por parte da douta sentença recorridas qualquer violação do Caderno de Encargos ou das disposições legais constantes do decreto-lei n.º 197/99, de 8 de Junho.

16. Pelo que deverá o presente recurso ser julgado improcedente, mantendo-se a douta sentença recorrida. assim se fazendo JUSTIÇA!

O Ex.mo Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer no sentido de que o recurso merece provimento porquanto, convindo embora na incorrecção da designação “capacidade técnica” utilizada na cláusula 10 do programa do concurso, para explicitar o factor do critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa - o cit. artº 55º, nº 1, al. a) do DL 197/99 fala em “mérito técnico” - não parece que a decomposição do factor em causa nos três subcritérios operada pela Comissão, haja permitido não contaminar a apreciação do mérito das propostas com a ponderação e factores respeitantes à qualificação dos concorrentes, designadamente, à sua capacidade técnica ao arrepio do sistema legal (nesta parte resultante da transposição de normas comunitárias) instituído.

A aplicação de factores relacionados com a qualificação dos concorrentes resulta directamente do subcritério “recursos humanos” a considerar o pessoal efectivo médio anual das diferentes empresas, nos últimos três anos e, agora já indirectamente, poderá resultar do preenchimento dos outros dois subcritérios, tal como consta dos mapas respectivos.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir:

A sentença recorrida assentou sobre a seguinte matéria de facto que se considera provada:

1. Por anúncio publicado no Diário da República, nº 89, de 14 de Abril de 2000, rectificado pelo anúncio rectificativo publicado no Diário da República nº 134 de 9 de Junho de 2000, a Câmara Municipal de Oeiras procedeu à abertura de um Concurso Público Internacional para a adjudicação do fornecimento de refeições às escolas básicas do 1º ciclo do concelho de Oeiras, constando do anúncio o seguinte:

1. (...)

2. Proposta para fornecimento de refeições is escolas básicas do 1º ciclo do concelho de Oeiras:

Refeições de confecção local – 1739;

Refeições transportadas – 677.

(...)

4. A duração da prestação para o fornecimento é de 1 de Setembro a 31 de Dezembro de 2002.

(...)

10. O critério para apreciação das propostas será o da economicamente mais vantajosa, atendendo aos seguintes factores, por ordem decrescente de importância:

Qualidade dos serviços propostos;

Capacidade técnica;

Preço.

(...)

12. Para garantia do exacto e pontual cumprimento das suas obrigações, poderá ser exigida ao adjudicatário a prestação de caução no valor de 5% do valor total de prestação, com exclusão do IVA.

(...)- Cfr. processo instrutor apenso;

2. O programa do concurso e o caderno de encargos, que constam do processo instrutor apenso e cujo teor se dá por integralmente reproduzido, foi aprovado por deliberação da Câmara de 12 de Janeiro de 2000, tendo sido alterado o ponto 10.3 do programa, por deliberação da Câmara de 24 de Maio de 2000 - crf. p.i. apenso;

3. Dá-se por integralmente reproduzido o teor da acta da reunião do Júri do concurso de 8 de Maio de 2000, que consta do processo instrutor apenso;

4. Dá-se por integralmente reproduzido o teor do relatório da Comissão de Análise das Propostas que conta do processo instrutor apenso;

5. Dá-se por integralmente reproduzido o teor da deliberação da Câmara Municipal de Oeiras de 13 de Setembro de 2000, que consta do processo instrutor apenso (e cuja cópia consta de fls. 20 a 25 dos autos) ;

6. Dá-se por integralmente reproduzido o teor da deliberação da Câmara Municipal de Oeiras de 25 de Outubro de 2000, que consta do processo instrutor apenso (e cuja cópia consta de fls. 26 e 27 dos autos).

Nas suas alegações e respectivas conclusões, começa a recorrente por afirmar que a sentença recorrida violou, por erro de julgamento o disposto nos artºs 55º, nº 3 e 105º, nº 1 do DL 197/99 de 8 de Junho ao considerar que na análise das propostas levada a efeito pela respectiva Comissão de Análise não foram tidos em consideração directa ou indirectamente factores relacionados com a capacidade técnica dos concorrentes.

Vejamos se lhe assiste razão:

O DL 197/99 de 8.01 estabelece um novo regime jurídico de realização de despesas públicas e da contratação pública relativa à locação e aquisição de bens e serviços, transpondo para a ordem jurídica interna, quanto a este último aspecto, a atinente legislação comunitária, com o objectivo confesso (vide preâmbulo) de simplificar procedimentos e garantir a concorrência, evidenciando-se “a separação que deve existir entre a apreciação da capacidade dos concorrentes e a análise das propostas com vista à adjudicação”.

Dando expressão e eficácia normativa a esta preocupação do legislador, o artº 105º, nº 1 do DL 197/99, de 8.06 estabelece a separação entre os momentos em que devem ser apreciados a capacidade técnica dos concorrentes e o mérito das propostas, e o artº 55º, nº 3 dispõe:

Na análise do conteúdo das propostas não se pode, em qualquer circunstância, ter em consideração, directa ou indirectamente, factores relacionados com as habilitações profissionais ou capacidade financeira ou técnica dos concorrentes (sublinhado nosso).

Por sua vez o artº 36º estabelece que, para avaliação da capacidade técnica, importa que sejam apresentados documentos em que se indique “o pessoal efectivo médio anual do concorrente nos últimos três anos” (nº 1, al. d)), o que inculca, sem razoável margem para dúvidas, ser este um dos factores de apreciação e avaliação daquele item, o que foi também entendido no Programa do Concurso em apreço como resulta do ponto 6.1.1 c) daquele programa.

Porém, na apreciação do mérito das propostas, com vista à adjudicação, o júri do concurso, como consta do respectivo Relatório da Comissão de Análise, apreciou e valorou, como integrante do critério que foi designado no Programa do Concurso como capacidade técnica, o factor “pessoal efectivo médio anual, nos últimos três anos” que constitui o conteúdo do subcritério Recursos Humanos.

Ora, como é sabido, o mérito técnico das propostas assenta essencialmente nas especificações técnicas dos produtos apresentados e nas soluções técnicas propostas para o concurso em apreço, não podendo reportar-se ao que aconteceu nos últimos anos relativamente ao quadro do pessoal das empresas concorrentes, questão que, claramente se insere, na apreciação da sua capacidade técnica.

Quer a lei - artº 36º, nº 1, d) - quer o Programa do Concurso inserem como elemento a avaliar no âmbito da avaliação da capacidade técnica dos concorrentes e não do mérito das propostas a indicação do “pessoal efectivo médio anual do concorrente nos últimos três anos”, sendo que a consideração directa ou indirecta na análise do conteúdo das propostas, como aconteceu no presente caso, de factores relacionados com a capacidade técnica dos concorrentes viola abertamente o disposto no artº 55º, nº 3 do referido DL 197/99.

Por outro lado, ainda no âmbito da avaliação da “capacidade técnica” dos concorrentes para a escolha da proposta mais vantajosa com vista à adjudicação, a Comissão de Análise, como consta do respectivo relatório, estabeleceu os subcritérios “Programas e Acções de Formação” e “Controlo Diário da Prestação dos Serviços”, que foram ponderados e avaliados na apreciação do mérito das propostas dos concorrentes com vista à adjudicação.

Só que, como diz a recorrente, o subcritério “programas e acções de formação” do pessoal da empresa, enquanto abrange todo o pessoal da empresa embora incluindo o que está afecto ao fornecimento, diz respeito também à capacidade técnica da empresa para prestar o serviço que se propõe e não ao mérito da proposta propriamente dita.

Quanto ao factor “controlo diário da prestação dos serviços”, destina-se claramente, como o anterior, a avaliar os métodos adoptados pelo concorrente para garantia da qualidade dos bens e serviços fornecidos, parâmetro que se insere ainda na avaliação da capacidade técnica, nos termos do artº 36º do DL 197/99 e ponto 6.1.1 do Programa do concurso.

Não podiam, por isso tais subcritérios ser levados em conta na apreciação e avaliação do mérito das propostas, sobretudo quando estes subcritérios foram estabelecidos, por desdobramento do critério “capacidade técnica” já depois de apresentadas as propostas dos concorrentes, não tendo sido exigida, no Programa de Concurso ou Caderno de Encargos a apresentação de documentos ou quaisquer elementos de apreciação do mérito das propostas com aquele conteúdo.

Admitindo que os documentos relativos a “programas e acções de formação” e “controlo diário da prestação dos serviços” apresentados pelas empresas podem subsumir-se à alínea e) do ponto 6.1.1 do Programa do Concurso, estes documentos foram exigidos para efeitos de avaliação da capacidade técnica dos concorrentes conforme ali se refere expressamente e só podem destinar-se a esse efeito por força da norma do artº 55º, nº 3 do DL 197/99, não podendo ser levados em conta simultaneamente para avaliação do mérito das propostas com vista à escolha da proposta mais vantajosa.

Em síntese: em concursos desta natureza, dispõe o artº 105º do DL 197/99, que o júri deve apreciar, num primeiro momento a capacidade técnica e financeira dos concorrentes, propondo a exclusão daqueles que, de acordo com os elementos apresentados para o efeito conforme referido nos artº 35º e 36º, não lograrem comprovar devidamente aquelas capacidades.

Num segundo momento, o júri apreciará apenas as propostas dos concorrentes que tiverem comprovado a respectiva capacidade técnica e financeira e julga-las-á, de acordo com o seu mérito, tendo em conta os critérios fixados para a respectiva apreciação, mas não pode, em qualquer caso, levar em consideração, nesta fase, factores relacionados com a capacidade financeira ou técnica dos candidatos (artºs 106º, 107º e 55º, nº 3).

No caso é flagrante que na avaliação do mérito das propostas a Comissão de Análise, ao ponderar comparativamente as propostas relativamente ao pessoal efectivo médio anual, nos últimos três anos e aos programas e acções de formação desse pessoal e ao controlo diário da prestação dos serviços, levou em conta factores que, de acordo com o artº 36º do DL 197/99 e ponto 6.1.1 do Programa do concurso estão relacionados com a capacidade técnica dos concorrentes pelo que só podiam ser apreciados na avaliação daquela capacidade para efeitos de eventual exclusão dos concorrentes e não para avaliação do mérito das propostas (artº 55º, nº 3 e 105º, 106º e 107º).

A análise subjacente ao Relatório da Comissão é, pois, ilegal pois trouxe para o âmbito da análise e avaliação das propostas factores que aí não podiam ser apreciados.

A sentença recorrida, decidindo diferentemente, violou por erro de interpretação as normas acima referidas.

Quanto ao valor da adjudicação que figura no contrato respectivo, atento o documento que a recorrente junta com o nº 5 que se refere a três períodos de 8,5 meses (correspondentes a três anos lectivos), parece haver discordância relativamente aos termos do despacho adjudicatório que se reporta claramente ao período compreendido entre um de Setembro de dois mil e trinta e um de Dezembro de dois mil e dois. A questão não é inócua porque pode levar a um aumento considerável do preço unitário das refeições fornecidas pela B... quando se faça corresponder o custo total ao período da adjudicação (dois anos lectivos e quatro meses), aumento que não foi levado em conta na apreciação das propostas viciando a escolha.

Tendo em conta o “Custo Global da Proposta” apresentada pela B... para 4 meses nos grupos A e B - 70.573.448$00 - com base no qual se encontrou o valor mensal de 17.643.362$20, o valor do contrato para o período em que vigora (de 1 de Setembro de 2000 até 31 de Dezembro de 2002), nunca poderia ser o que foi estipulado de 449.905.736$00 (sem IVA), sendo que este valor para aquele período, corresponde efectivamente, em função da estimativa do número de refeições fixada no Anúncio que lhe serviu de base, a um preço/refeição mais alto do que aquele que foi considerado pela Comissão de Análise na avaliação do factor preço relativamente à proposta da concorrente B

Significa isto que, no âmbito do concurso e para efeitos do respectivo contrato, foi permitida e aceite pela autoridade recorrida uma alteração da proposta apresentada a concurso pela B... que desvirtua claramente a regras básicas deste tipo de procedimentos, relativas aos princípios da imparcialidade, da igualdade e da estabilidade, porquanto a concorrente B... apresentou um preço mais baixo para ganhar o concurso e apresentou, para efeitos de contrato, outra proposta que traduz um preço mais elevado, atento o preço global constante do contrato e o período de vigência consignado no anúncio de abertura do concurso e no despacho de adjudicação.

Se consideramos o período de fornecimento estabelecido na respectiva claúsula terceira do contrato (de 2 de Novembro de 2000 a 31 de Dezembro de 2002), será ainda mais flagrante a discordância entre o preço global e o preço unitário das refeições proposto pela B..., não se vendo como pudesse ter sido calculado o montante global constante do contrato com base na proposta da B... apresentada no concurso que foi cotejada com as dos outros concorrentes.

E não pode, como diz a autoridade recorrida, ser considerado o fornecimento das refeições, no âmbito do concurso, pelo período de 12 meses por ano de modo a perfazer os 26 meses referidos na sua contra-alegação, porquanto o Caderno de Encargos estabelece, no ponto 3.2, que, durante o período de vigência do contrato, o adjudicatário fornecerá as refeições todos os dias úteis, com excepção dos períodos de interrupção das actividades lectivas, para férias dos alunos, avaliações intercalares ou outras, conforme estabelecer o calendário escolar aprovado.

Foi violado o artº 14º, nº 2 e 3 do DL 197/99 relativamente à estabilidade das regras do concurso e inalterabilidade das propostas até à formação do contrato, uma vez que, mesmo depois da adjudicação a alteração da proposta só é permitida nos termos daquele nº 3 em condições que, no caso, se não verificam.

Assim e nos termos expostos, procedendo as pertinentes conclusões da alegação da recorrente, acordam em conceder provimento ao recurso jurisdicional e revogar a sentença recorrida, concedendo-se consequentemente provimento ao recurso contencioso e anulando-se a deliberação adjudicatória impugnada.

Custas pela recorrida particular, B... - SA, na 1ª instância e neste Supremo Tribunal que se fixam nos seguintes termos:

Na 1ª instância: 250 Euros de taxa de justiça com 50% de Procuradoria.

Neste Supremo Tribunal : 400 Euros de taxa de justiça com 50% de Procuradoria.

Lisboa, 14 de Março de 2002

Adelino Lopes – Relator - Américo Pires Esteves – Francisco Diogo Fernandes.