O Direito:
Em causa está saber se o caminho é público ou não passa de um mero atravessadouro.
E depois, caso se conclua pela existência de um caminho público, verificar se existe ou não desafectação táctica.
Sobre os caminhos públicos foi formulado o Assento de 19.4.89 (hoje com valor de acórdão uniformizador, por força do art. 732º-A do CPC) nos seguintes termos: “ São públicos os caminhos que, desde tempos imemoriais, estão no uso directo e imediato do público “.
Do assento resulta, assim, que são dois os requisitos caracterizadores da dominialidade pública de um caminho: o uso directo e imediato do mesmo pelo público e a imemorialidade daquele uso.
Por outras palavras, "para que um caminho possa ser considerado público torna-se necessária a prova do seu uso directo e imediato pelo público desde tempos imemoriais, ou seja, quando os vivos não sabem quando começou" (Ac. STJ de 19.11.2002, Col. 2002-III-139).
Tem-se vindo, no entanto, a entender que o Assento de 19-04-1989 deve ser interpretado restritivamente, no sentido de a publicidade dos caminhos exigir ainda a sua afectação à utilidade pública (cfr. Ac. STJ de 10.11.1993 in C.J. STJ 1993 - III - págs. 135 e seguintes; Ac. STJ de 31.5.2001 e Ac. STJ de 21.1.2003, in www.dgsi.pt).
A referida afectação à utilidade pública deverá consistir no facto de "o uso de caminho visar a satisfação de interesses colectivos de certo grau ou relevância"(Ac. STJ de 15 de Junho de 2000, in BMJ 498-230/231 e Col. 2000-II-117).
A jurisprudência do STJ tem-se orientado, assim, no sentido de que a distinção entre caminhos públicos e atravessadouros deve ser feita nos seguintes termos: um caminho, no uso directo e imediato do público, desde tempos imemoriais, que atravesse prédio particular será público se estiver afectado à utilidade pública (ou seja, visar a satisfação de interesses colectivos de certo grau ou relevância); de contrário (na falta desse requisito) e, em especial, quando se destinem apenas a fazer a ligação entre caminhos públicos, por prédio particular, com vista ao encurtamento não significativo de distâncias, os caminhos devem classificar-se como atravessadouros (cfr. os citados Ac. STJ de 10.11.93, 15.6.2000 e 21.1.2003).
Sendo que "no conceito tradicional, os atravessadouros ou atalhos são caminhos pelos quais o público faz passagem através de prédios particulares, com o fim essencial de encurtar o percurso entre determinados locais, sendo os seus leitos parte integrante desses prédios. Os caminhos públicos, por sua vez, destinam-se a estabelecer ligações de maior interesse, em geral entre povoações, e os respectivos leitos fazem parte do domínio público" (cfr. Ac. STJ 10.11.93, Col. 93-III- 136).
Tendo em conta a factualidade provada, temos de concluir que o caminho esteve no uso directo e imediato do púbico, deste tempos imemoriais, afecto à utilidade pública.
A questão que se coloca é outra, ou seja, a de saber se o facto de o caminho ser actualmente utilizado por apenas meia dúzia de pessoas para encurtar caminho para a Igreja e de haver uma estrada que demora mais cerca de 5 minutos a percorrer o trajecto do lugar da Aldeia até à Igreja desafecta tacitamente o caminho do domínio público, por ter desaparecido a utilidade pública que o mesmo se destinava a prestar.
A propósito, tem-se entendido que não basta a falta de utilização pelo público para determinar a desafectação tácita do domínio público, “pela razão simples de que tal falta de utilização pode resultar de factos diferentes do desaparecimento da utilidade pública a cuja satisfação o bem público se encontrava afecto” (Ac. STJ de 13.1.2004, relator Silva Salazar e Ac. STJ de 14.10.2004, relator Araújo de Barros, in www.dgsi.pt); e acrescenta-se, citando-se Marcelo Caetano, que “ a desafectação tácita das coisas públicas apenas será de aceitar nos casos em que exista uma mudança de situações ou de circunstâncias que haja modificado o condicionalismo de facto necessariamente pressuposto pela qualificação jurídica. “(Ac. STJ de 14.10.2004).
Escreve Marcelo Caetano, no seu Manual de Direito Administrativo, vol. II, 10ª edição, a pág. 957 e 958: “ A desafectação tácita verifica-se sempre que uma coisa deixa de servir ao seu fim de utilidade pública e passa a estar nas condições comuns aos bens do domínio o privado da administração. È o caso da estrada velha que, pela abertura de outra com a mesma utilidade, deixou de ser utilizada para trânsito, da fortaleza desartilhada e desguarnecida; ou do terreno marginal do mar que deixou de o ser por virtude de aterro que deslocou mais para além a margem. São casos de desaparecimento de utilidade pública das coisas resultantes das próprias circunstâncias. Na verdade, a utilidade pública é em muitos casos uma característica que provém de situações de facto ou da função a que se encontra adstrita uma coisa. A estrada abandonada, em consequência da construção de um desvio, deixou de ser utilizada pelo trânsito e isso significa a cessação da sua utilidade pública. Desde que era a utilidade pública o fundamento da dominialidade, a cessação dela tem de valer por desafectação, mesmo quando esta não seja expressamente declarada. A desafectação tácita das coisas públicas tem, pois, de ser aceite em todos os casos em que exista uma mudança de situações ou de circunstâncias que haja modificado o condicionalismo de facto necessariamente pressuposto pela qualificação jurídica. (...) A desafectação tácita significa que a coisa perdeu o carácter público e ficou pertencendo ao domínio privado da pessoa colectiva de direito público sua proprietária. Daí resulta que, a partir do momento em que se haja verificado a tácita desafectação, entra no comércio jurídico-privado e se torna alienável e prescritível. “.
Portanto, “ deixando o público de utilizar um caminho que antes era público, não resulta daí automaticamente a aludida desafectação tácita coma consequente perda da dominialidade pública e integração no património privado do ente público: para essa desafectação se verificar impõe-se a ocorrência de uma modificação das circunstâncias de facto que originaram a afectação de tal caminho à satisfação da utilidade pública que constituía o objectivo da sua utilização colectiva, como poderia ser considerada a constituição de novo e melhor caminho... “(Ac. STJ de 13.1.2004)
É certo que não basta a falta de utilização pelo público para se concluir que existe desafectação tácita da finalidade colectiva do bem público, porque essa falta pode resultar de factos diferentes do desaparecimento da utilidade pública a cuja satisfação o bem público se encontrava afecto.
Já se nos afigura, porém, difícil de sustentar que não existe desafectação quando desaparece a afectação do caminho à satisfação da utilidade pública.
E de concordar com o acórdão do STJ de 18.5.2006, relatado por Salvador da Costa, publicado no site do ITIJ, quando aí se escreve: “ (...)
Assim, se um caminho público deixar de ser utilizado pelo público, isto é, deixar de estar afecto à utilidade pública, essencial à referida qualificação, ocorre, em regra, a respectiva desafectação, que pode ser tácita, implicando a integração da área respectiva no domínio privado da entidade pública respectiva.
Mas enquanto for utilizado pelo público, ainda que substancialmente reduzido na sua expressão numérica de utilizadores, em razão de alteração de circunstâncias, designadamente resultante da construção de alguma via de acesso, inexiste fundamento legal para se concluir no sentido da mencionada desafectação.”
É que, como se viu, o uso do caminho público deve visar a satisfação de interesses colectivos de certo grau e relevância.
O que supõe que haja uma generalidade ou o número significativo de pessoas a utilizá-lo para um fim relevante, isto é, o caminho para ser público deve estar no “uso directo e imediato do público “.
Por “ uso directo e imediato do público” entende-se “ a utilização do caminho por uma generalidade de pessoas, obviamente por si próprias e não por intermédio de representantes, sem necessidade de qualquer autorização particular, percorrendo-o ou nele permanecendo, com vista a satisfazer relevantes interesses comuns” (Ac. STJ de 13.1.2004).
Da demais jurisprudência verifica-se, aliás, que não se prescinde da necessidade da afectação da coisa à utilidade pública para demonstrar que a desafectação não se verifica.
Assim, o Ac. do STJ de 13.1.2004 considera apenas que a falta de utilização do público não implica necessariamente a desafectação e que esta tem de resultar da modificação das circunstâncias de facto que estiveram na origem dessa afectação.
E no acórdão de 14.10.2004 pode ler-se: “ E não é, em nossa opinião, relevante para permitir diversa qualificação o simples facto de com o passar dos anos o caminho ter vindo a perder utilidade (é, aliás, muito duvidoso que a perda de utilidade possa considerar-se matéria de facto atenta a sua manifesta natureza conclusiva) e, actualmente, por aí passarem muito poucas pessoas. Com efeito, tal como mesmo no acórdão recorrido se admite, ficando impedidos de utilizar tal caminho as pessoas que ainda hoje por ali circulam têm de andar, desde a estrema localizada junto à EN 202 até à situada junto ao caminho público que dá acesso ao lugar da Barrosa, mais cerca de 300/350 metros, a que correspondem mais cerca de 5 minutos, o caminho – pelos que ainda hoje aí passam – continua a estar afectado à satisfação de interesse público significativo, facto que, inequivocamente, traduz a sua natureza de caminho público.”
Ou seja: embora se desvalorize no caso concreto o facto de, com o passar dos anos, o caminho ter vindo a perder utilidade e, actualmente, por aí passarem muito poucas pessoas, acaba por se relevar a circunstância de as pessoas impedidas de o utilizarem terem de andar mais cerca de 300/350 metros, a que correspondem mais cerca de 5 minutos, concluindo-se que, por essa razão, o caminho, embora utilizado por pouca gente, continua afectado à satisfação de interesse público significativo, facto que “traduz a sua natureza de caminho público. “
Em resumo, para aferir da desafectação tácita tem de apurar-se a modificação das circunstâncias de facto que originaram a afectação “ab initio” à satisfação da utilidade pública que era o objectivo da utilização colectiva (cfr. ainda, o Ac. STJ de 8.5.2007, relatado por Sebastião Póvoas, no mesmo site)
Como se disse, para o caminho ser público é necessária a utilização pelo público, visto como uma generalidade ou um número significativo de pessoas (senão não satisfaz interesses colectivos de certa relevância).
Assim, não nos parece razoável que, para aferir da desafectação tácita, não se atente no número de utilizadores.
Doutro modo, e no limite, o caminho podia ser utilizado apenas por uma pessoa que dispusesse até de uma via de acesso alternativa (que lhe proporcionasse a mesma ou até maior comodidade) e ainda assim não ocorreria desafectação tácita.
No nosso caso, o número de utilizadores resume-se a cerca de meia dúzia que utilizam o caminho para aceder à Igreja, sendo que a via alternativa leva mais 5 minutos a percorrer.
Como se viu, os atravessadouros proporcionam um encurtamento não significativo de distâncias, porque se for significativo, esse encurtamento pode significar que o caminho está afectado à satisfação de interesse público relevante (cfr. Ac. STJ de 14.10.2004).
Ora, o encurtamento proporcionado pelo caminho representa apenas uma economia de tempo não significativa de cerca de 5 minutos (que implicará, em termos de normalidade, pouco mais de centena e meia de metros) para cerca de 6 pessoas.
Ou seja:
O caminho deixou de ser utilizado pelo público (entendido como um número significativo de pessoas) e deixou de servir ao seu fim de utilidade pública.
Verificou-se, assim, uma mudança das circunstâncias de facto que modificaram o “ condicionalismo de facto necessariamente pressuposto pela qualificação jurídica”, isto é, do condicionalismo de facto que originou a afectação
do caminho à utilidade pública.
Deixou de haver interesse colectivo relevante (Ac. do STJ de 12.12.2002).
A desafectação tácita do caminho do domínio público implica que o caminho passou a pertencer ao domínio privado da Junta de Freguesia.
Porém, a autora não invocou como causa de pedir a propriedade do caminho em consequência da sua desafectação do domínio público nem formulou um pedido em conformidade.
Não pode, pois, este Tribunal condenar os réus a reconhecer que o caminho passou a pertencer ao domínio privado da Junta de Freguesia e que, por conseguinte, ela é dona de tal caminho.
Nem restituir-lhe a posse uma vez que a acção se funda na posse do público e não na posse da autora.
Nem sequer condenar os réus a ver declarado que não têm qualquer direito de propriedade ou de posse sobre o leito do caminho.
Na verdade, a procedência deste pedido formulado em a) decorre da procedência do pedido formulado em b): da declaração de que o caminho era público é que decorreria que os réus não tinham direito de propriedade ou posse sobre o leito do caminho.
Segundo Alberto dos Reis “ o que caracteriza a acção de simples apreciação e a distingue da acção de condenação é a ausência de lesão ou violação do direito. A acção de condenação pressupõe um facto ilícito, isto é, que o direito foi já violado; a acção de simples apreciação é anterior à violação do direito ou tudo se passa como se o fosse. Por outras palavras, a acção de condenação representa uma reacção contra determinada violação da ordem jurídica, contra a falta de cumprimento de uma obrigação (…). Na acção de simples apreciação não se exige do réu prestação alguma, porque não se lhe imputa a falta de cumprimento de qualquer obrigação. O autor tem simplesmente em vista por termo a uma incerteza que o prejudica: incerteza sobre a existência dum direito ou dum facto ”. (CPC anotado, 3ª edição, 21 e 22).
Ora, a autora pediu que lhe fosse restituída a posse do caminho e que o leito fosse reposto [presume-se que pelos réus] no seu estado anterior, não alegando qualquer estado de incerteza sobre a existência dos factos ou do direito.
Não é, assim, possível condenar os réus no pedido formulado em a), que improcede assim como os outros pedidos.
Restará à autora propor nova acção com nova causa de pedir alicerçada agora na desafectação tácita do caminho do domínio público e na integração do caminho no seu (da autora) domínio privado.
Em reconvenção, pediram os réus que se declare que o caminho tem a natureza de um atravessadouro, tal como é definido pelo art. 1383 do Cód. Civil e que por tal motivo se encontra abolido.
Já vimos que o caminho perdeu a sua natureza pública por desafectação tácita do domínio público.
Isso não significa, porém, que se deva considerar como atravessadouro.
Os atravessadouros são caminhos de passagem de pessoas implantados em prédios indeterminados de particulares que não constituam servidões ou caminhos públicos (cfr. o citado Ac. STJ de 18.5.2006).
Ora, como sublinhou o Sr. Juiz, não se provou que o caminho atravessasse qualquer prédio dos réus (sendo que tal facto não pode de modo algum considerar-se confessado, quer porque está em oposição com o alegado na petição quer porque a autora/reconvinda não é obrigada a conhecê-lo quer, ainda, porque a autora impugnou expressamente os art. 37 e 38 da reconvenção).
Não alegaram os réus, aliás, qualquer dos modos de aquisição da propriedade de qualquer dos prédios de que se reclama dono (cfr. art. 1316 do Cód. Civil).
Só assim seria possível concluir que o leito do caminho não passaria de um atravessadouro sobre o prédio dos réus que se deveria considerar abolido.
Por outro lado, e como se viu, a desafectação tácita do caminho do domínio público implica que o caminho passou a pertencer ao domínio privado da Junta de Freguesia.
Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal em julgar a apelação parcialmente procedente e, com fundamentação de direito distinta da invocada:
- a)revogar a sentença na parte em que julga a acção procedente, absolvendo os réus dos pedidos formulados pela autora;
- b)mantê-la quanto ao mais, absolvendo a autora do pedido reconvencional.
As custas do processado na 1ª instância serão pagas pelos réus na proporção da sucumbência relativamente ao pedido reconvencional.
As custas do recurso serão pagas pelos apelantes, na proporção de metade, ficando a apelada isenta da outra metade.
Guimarães, 13 de Setembro de 2007