Quem foi o relator do acórdão 363/18.1T8TMR.E1?

O relator foi Elisabete Valente, no Tribunal da Relação de Évora.

Quando foi proferido o acórdão 363/18.1T8TMR.E1?

O acórdão foi proferido em 30 de maio de 2019.

363/18.1T8TMR.E1

Sumário

Traduz uma situação de ruptura definitiva a situação de afastamento de facto, com abandono do lar, conjugada com o grau de conflito indiciado por uma queixa-crime e a concretização da regulação do poder paternal, pois revelam de forma inequívoca um firme propósito da autora de não mais reatar os laços quebrados, sendo irrelevante que seja a parte que abandonou o lar e apresentou a queixa a alegar tais factos pois já não se trata de avaliar a “culpa” do regime anterior, afastado com a Lei nº 61/2008, de 31 de Outubro.

Texto

Acordam os juízes da secção cível do Tribunal da Relação de Évora: 1 – Relatório. Em 1 de março de 2018, BB (A) propôs ação de divórcio sem consentimento do outro cônjuge contra CC (R), alegando, em síntese, que casaram um com o outro em 20 de julho de 2002, têm um filho comum nascido em 15 de outubro de 2008, bem como condutas do R que considera violarem, por diversas vezes, os deveres de respeito e cooperação e, por isso, a A deixou de viver com o R e vive somente com o seu filho desde 5 de outubro de 2017. Conclui pedindo com base na al. d) do art.º 1781.º do Código Civil, que seja decretado o divórcio entre a A e o R. Realizou-se a tentativa de conciliação, com a presença de ambas as partes, que se frustrou. O R contestou, impugnando as condutas que a A lhe imputa e conclui pela improcedência da ação. Realizou-se a audiência de julgamento. Foi proferida sentença, onde se julgou a ação procedente, por provada, e, em consequência, se declarou o divórcio entre as partes e assim dissolvido o respetivo casamento. (decisão recorrida) Inconformado com tal decisão, veio o R interpor recurso contra a mesma, apresentando as seguintes as conclusões do recurso (transcrição): “1. O Réu, ora Recorrente, não se conforma com a douta sentença que declarou o divórcio entre a Autora e o Réu e assim dissolveu o casamento entre ambos. 2. O presente recurso abrange toda a sentença final proferida nos presentes autos, versa matéria de direito e impugna a decisão proferida sobre matéria de facto e, consequentemente, tem por objeto a reapreciação da prova gravada, nos termos do disposto nos artigos 639.º e 640.º do Código de Processo Civil. 3. O facto considerado provado no ponto “5. A autora já não ama o réu.”, dos factos provados, é um facto relativo e subjetivo até porque é circunstancial e pode ser fortemente condicionado. 4. Em momento algum das declarações da própria Autora, esta aflorou sequer que não amava o Réu e nunca o exprimiu expressamente. 5. Nenhuma das testemunhas referiu que “a Autora já não ama o Réu”, mas mesmo que o fizesse, este, sem qualquer dúvida, é um sentimento pessoal, que só a Autora o poderia ter expressado, o que não fez. 6. E se não o fez a Autora ou qualquer das testemunhas, nunca poderia tal facto ter sido dado como provado pelo Tribunal a quo. 7. O facto considerado provado no ponto “6. Quando a A. comunicou ao Réu a sua intenção de se divorciar, no ano de 2018, antes de 29 de setembro, o Réu, na presença do filho de ambos, segurou num braço da Autora e disse-lhe “Vê lá o que vais fazer”.”, dos factos provados, foi “fabricado” para arranjar um motivo, uma razão para a Autora apresentar queixa crime, como o fez. 8. Mas mesmo que tivesse acontecido seria irrelevante pelo insignificante que é. 9. O Réu põe em causa a admissibilidade deste meio de prova e o âmbito do depoimento prestado. 10. O tribunal a quo dentro do seu prudente arbítrio e fazendo uso do princípio da livre apreciação da prova, fundamentou a decisão de facto apenas nas declarações de parte da Autora e deixou de lado as próprias declarações de parte do Réu. 11. No âmbito de uma ação de divórcio sem o consentimento do outro cônjuge, que versa sobre direitos indisponíveis, o valor probatório das declarações de parte prestadas pela Autora para prova de factos favoráveis à sua pretensão, e em plena contradição com as declarações prestadas pelo Réu, e sendo estas, como o foram, desacompanhadas de qualquer outro meio de prova, nunca poderia o Tribunal a quo dar como provado este facto. 12. O Réu questiona e põe em causa o facto dado como provado no ponto 6 dos factos provados, bem como o sentido que se quer retirar deste facto dado como provado, ou seja, põe aqui em causa qual o dever violado caso tal facto tivesse mesmo acontecido uma vez em 15 anos de matrimónio. 13. Este facto, a ter acontecido, no sentido de o mesmo integrar alguma conduta menos própria que o Réu tenha tido para com a Autora, e que o mesmo represente qualquer violação de um dever conjugal entre os cônjuges, é despiciendo que contribua sequer para a rutura definitiva. 14. O facto considerado provado no ponto “7. Pelo menos uma vez o Réu perseguiu a A. para saber onde andava.”, dos “factos provados” é amplo, genérico e abstrato, sem estar integrado espacial e temporalmente. 15. O tribunal a quo fundamentou a decisão de facto respeitante a este ponto 7, apenas nas declarações de parte da Autora e deixou de lado as próprias declarações de parte do Réu. 16. As testemunhas inquiridas nada demostraram saber, direta ou indiretamente, sobre este facto em concreto. 17. O Tribunal a quo concluiu que existiu perseguição mesmo sem a Autora o comprovar de forma inequívoca e que tal acabou por demonstrar a quebra de um dever – o de respeito. 18. O Tribunal a quo não levou em consideração o depoimento sincero e honesto do Réu quando admitiu e referiu que não tinha intimidade com a Autora desde abril de 2017, mas não acreditou depois nas suas palavras ao dizer que nunca seguiu nem perseguiu a Autora. 19. A decisão recorrida demonstra uma grande incongruência na apreciação das declarações de ambas as partes, no sentido de só se retirar destas os factos que ao momento se adequam para dar como provado determinado facto. 20. Não se verifica a gravidade necessária, nem sequer a violação do dever de respeito necessária para rutura definitiva com o consequente decretamento do divórcio. 21. Errou o Tribunal a quo quando decretou o divórcio com fundamento na violação do dever de respeito de forma grave e que consubstancia a rutura definitiva do casamento, nos termos do artigo 1781.º alínea d) do Código Civil. 22. O facto considerado provado no ponto “8. Quando viviam juntos, várias vezes o Réu levantou-se de madrugada e deambulou pela casa onde a A. e filho de ambos também moravam a falar sozinho.”, dos “factos provados” é amplo, genérico e abstrato, sem estar integrado espacial e temporalmente. 23. Não existe qualquer ligação entre este facto e a violação de qualquer dos deveres elencado no artigo 1672.º do Código Civil, nomeadamente dos dois considerados violados na sentença que ora se recorre – respeito e coabitação. 24. Atendendo ao circunstancialismo em causa, com a Autora a imputar ao Réu que o levantar-se de noite e deambular pela casa (que de resto, não logrou provar nos autos), em poucas ocasiões e no circunstancialismo descrito, dificilmente se pode julgar pela violação de qualquer dos deveres elencados no artigo 1672.º do Código Civil. 25. Não se provou que a Autora fosse pessoa de elevada sensibilidade ou de educação moral ou religiosa que fosse facilmente perturbada com esta hipotética atitude do Réu – por algumas vezes levantar-se de noite e deambular (andar) pela casa. 26. O facto dado como provado no ponto 8, dos factos provados, mesmo conjugado com os demais, não é suficiente para se entender violado o dever de respeito de forma grave e o consequente direito ao divórcio. 27. Também aqui houve incorreta aplicação do artigo 1781.º alínea d) do Código Civil. 28. Dos factos considerados provados nos pontos 9, 10, 11, 12. e 13., dos factos dados como provados, não resulta a violação de qualquer dever conjugal por parte do Réu, muito menos dos de respeito e coabitação elencados pelo Tribunal a quo para fundamentar o direito ao divórcio por parte da Autora. 29. Ao invés, a existirem, resultam da violação desses deveres pela Autora para com o Réu. 30. Quem eventualmente violou o dever de coabitação não foi o Réu, mas sim a Autora que não mais o procurou afetivamente. 31. Foi a Autora quem abandonou o lar conjugal sem sequer ter qualquer fundamento para tal, ou seja, abandonou propositadamente a casa de morada de família, sabendo de antemão que ao fazê-lo, iria precipitar a saída do Réu dessa mesma casa. 32. A matéria dada como provada nestes pontos é manifestamente insuficiente para aferir da rutura definitiva do casamento, nos termos e para os efeitos da alínea d) do artigo 1781.º do Código Civil. 33. A incapacidade de partilha de vida da Autora com o Réu, que a sentença a quo diz que resulta da rotura definitiva por violação dos deveres de respeito e coabitação pelo Réu, não está suportada em qualquer prova nos autos, resultando, tão só e apenas, num “estado de alma” do Tribunal a quo. 34. A decisão da matéria de facto provada, sob os pontos 6 a 13, teve por base apenas as declarações de parte da Autora, e estas não podem servir de sustentação à prova dos factos da ação e nessa medida, deve julgar-se não provada a matéria em causa. 35. Nos termos do artigo 640.º do Código de Processo Civil estão reunidos os pressupostos de ordem formal para o Tribunal ad quem proceder à reapreciação da decisão de facto. 36. Quanto à violação do dever de respeito, a sentença recorrida julgou verificada a violação do dever de respeito, não elencando, no entanto, os factos concretos em que alicerça tal violação. 37. Mesmo que o tivesse feito, e tendo por base os factos provados, o facto de o Réu ter tentado segurar a Autora pelo braço é irrelevante pois não se diz, nem ficou provado, que a tentativa de agarrar a Autora fosse violenta ou para a agredir ou fazer mal. 38. Não se verifica a gravidade necessária, nem sequer a violação do dever de respeito necessária para o decretamento do divórcio. 39. Muito menos, pelos factos dados como provados quanto à única vez que o Réu perseguiu a Autora – que não o fez – e bem assim o ter-se levantado de madrugada e deambulado pela casa por diversas vezes. 40. Quanto à violação do dever de coabitação, o Tribunal a quo julgou pela procedência da ação de divórcio, com base no fundamento da alínea d) do artigo 1781.º do Código Civil – rutura definitiva do casamento, não elencando os factos concretos em que alicerça tal violação por parte do Réu. 41. Não se provou que o Réu tivesse violado o dever de coabitação, nem sequer que tivesse feito com gravidade, de forma a consubstanciar a rotura definitiva do casamento. 42. Pelo contrário, foi a Autora que saiu de casa e aí regressou passados uns dias, tendo sido a própria Autora quem violou esse dever e não o Réu. 43. Não pode beneficiar a própria Autora de factos que ela própria criou e não alegou. 44. Não pode o Tribunal a quo afirmar a violação do dever de coabitação por parte do Réu sem a prova de que tal violação foi por si criada. 45. É impossível poder afirmar essa violação apenas com os factos provados nos pontos 9 a 13 da resposta à matéria de facto, pois estes apenas representam a normal vivência do dia a dia de um casal. 46. Há também aqui notório erro na apreciação da prova e como tal não poderia o divórcio ter sido decretado com base em tal fundamento, ao abrigo da alínea d) do artigo 1781.º do Código Civil. 47. Não basta a violação dos deveres de respeito e coabitação por parte do Réu para ser decretado o divórcio, pois essa violação tem de ser grave e tem que comprometer a possibilidade de vida em comum dos cônjuges. 48. Não resulta da matéria de facto provada que a suposta violação desses deveres conjugais pelo Réu, pela sua gravidade, comprometa a possibilidade de vida em comum dos cônjuges, isto é, destrua a comunhão de vida ou impeça o seu restabelecimento. 49. O Tribunal recorrido decidiu pelo decretamento do divórcio, com o fundamento na violação dos deveres de respeito e coabitação por parte do Réu, que originaram a rutura definitiva do casamento entre Réu e Autora, sem fundamentar de facto e de direito os requisitos da gravidade dessas alterações, e que essa gravidade comprometa a possibilidade de vida em comum, fazendo dessa forma enfermar a douta sentença recorrida das nulidades previstas nas alíneas b) e d) do n.º 1 do artigo 615.º do Código de Processo Civil, que aqui expressamente se alegam. 50. A sentença do Tribunal a quo errou ao considerar que os cônjuges estão vinculados aos deveres conjugais de respeito e de coabitação e que o Réu, ora recorrente, violou esses deveres. 51. Não deveria o Tribunal a quo ter decretado o divórcio entre as partes, uma vez que a factualidade provada não é bastante para aferir da rutura definitiva do casamento, nos termos e para os efeitos da alínea d) do artigo 1781.º do Código Civil. 52. Decidindo o contrário, violou a sentença recorrida, mais uma vez, o disposto nessa alínea d) do artigo 1781.º do Código Civil. 53. A decisão recorrida viola o Princípio da Verdade Material e a regra basilar do direito civil e processual civil consubstanciada no Ónus da Prova, pelo que viola o disposto no artigo 342.º do Código Civil e os artigos 944.º e 945.º do Código de Processo Civil. 54. Assim, deve o Tribunal ad quem reapreciar a decisão de facto, alterando-a no sentido de eliminar-se dos factos provados, os pontos 6 a 13, passando estes a constar do elenco dos factos não provados. 55. Deve ainda a sentença recorrida ser revogada, substituindo-se por outra que julgue improcedente o pedido de divórcio com base na violação dos deveres de respeito e coabitação do Réu e consequente rutura definitiva. Nestes termos e nos melhores de direito e sempre com o douto suprimento de Vossas Excelências, deve julgar-se o presente recurso de apelação totalmente procedente de acordo com as conclusões formuladas.” Não há contra-alegações. Dispensados os vistos legais e nada obstando ao conhecimento do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir. Factos dados como provados na 1.ª instância (transcrição): “1. No dia 20 de julho de 2002, CC e BB contraíram casamento católico entre si, sem convenção antenupcial, na Igreja Paroquial de Batalha, concelho de Batalha. 2. Esse casamento está registado no assento de casamento n.º 975 do ano de 2013 da Conservatória do Registo Civil de Ourém por informatização do assento de casamento n.º 101/2002, lavrado na mesma Conservatória em 24 de julho de 2002. 3. DD nasceu em 15 de outubro de 2008. 4. DD é filho de CC e BB. 5. A Autora já não ama o Réu. 6. Quando a A. comunicou ao Réu a sua intenção de se divorciar, no ano de 2018 antes de 29 de setembro, o Réu, na presença do filho de ambos, segurou num braço da Autora e disse-lhe “Vê lá o que vais fazer”. 7. Pelo menos uma vez o Réu perseguiu a A. para saber onde ela andava. 8. Quando viviam juntos, várias vezes o Réu levantou-se de madrugada e deambulou pela casa onde a A. e filho de ambos também moravam e a falar sozinho. 9. Por não querer suportar mais as condutas do Réu, em 29 de setembro de 2017 a Autora decidiu sair e saiu da casa que habitava com o Réu e o filho comum, levando este consigo, e albergou-se temporariamente em casa de amiga. 10. Após o Autor deixar de ocupar a casa onde A. e Réu, com o filho de ambos, habitavam, em 5 de outubro de 2017 a A. voltou a viver e residir, com o seu filho, naquela casa. 11. Desde 29 de setembro de 2017 que a A. e o Réu não mais dormem juntos, nem tomam refeições juntos, nem habitam na mesma casa. 12. Em 29 de setembro de 2017 a Autora apresentou queixa criminal na Polícia de Segurança Pública contra o Réu, denunciando condutas deste que considera maus tratos sobre si praticados e imputando-lhe nessa queixa as seguintes condutas: “ao longo do seu tempo de casada tem sido vítima de maus tratos psicológicos por parte do seu cônjuge, situação que se agravou, com comportamentos de ameaça e obsessivos, a partir do momento em que a denunciante lhe comunicou que queria a separação”; “há cerca de um mês, em que [a A.] comunicou ao [Réu] que era sua intenção separar-se, ao que de imediato, o indivíduo lhe segurou no braço esquerdo, em que disse “«Vê lá o que vais fazer»”, o que “foi presenciado pelo filho”; o Réu faz “actos de perseguição diária à [Autora] que passam por um controlo diário das entradas e saídas de casa por parte da Denunciante, ligando-lhe várias vezes para saber onde está e perseguindo-a de carro nos locais que ela frequenta no seu dia a dia”; o Réu “levanta[-se] de madrugada e and[a] de um lado para o outro a falar sozinho, perturbando o sono e a tranquilidade da Denunciante, diz-lhe muitas vezes que ela está possuída pelo Diabo, recentemente tem andado com binóculos de longo alcance e a Denunciante suspeita que será para a vigiar”; “em virtude dos vários maus tratos psicológicos que tem sofrido ao longo do tempo, lhe causou danos físicos, tendo ido parar ao hospital de Tomar e ao seu médico de família do Centro de Saúde de Vilar dos Prazeres, com patologias ao nível do estômago, com episódios repetidos de vómitos e diarreia, levando ao emagrecimento e princípio de anemia”; “O Denunciado sofre de patologia mental, desde há muitos anos, foi acompanhado por psicólogo (Dr. Carlos P…) e mais recentemente por psiquiatra (Dr. António C…, Clínica Ourém Vida), mas recusa-se ir às consultas de psiquiatria e não toma a medicação que lhe foi prescrita”; “A Denunciante (…) estava a vomitar e o Denunciado estava ao pé dela e nada fez para a ajudar, numa atitude de desprezo pelo que se estava a passar, tendo sido o pai do Denunciante quem a levou para o Hospital”; “A Denunciante chegou a perder as forças para tratar do filho, de tão doente e debilitada que estava”; “Recentemente o Denunciado insiste para ela se submeter ao tratamento de um exorcista”; “A denunciante refere que é vítima de «stalking», e (…) tem medo do que lhe possa vir a acontecer, tendo em conta que o Denunciado já sabe que ela pretende o divórcio e não volta atrás”; “A Denunciante tem constatado que os comportamentos do pai estão a ser percebidos pelo menor DD, e por causa disso este começou a ficar agitado e com episódios de perturbação do sono e medo de ficar sozinho”; “A Denunciante desconfia que o denunciado faz levantamentos [da conta bancária conjunta] para jogar nas apostas online”. 13. A Autora tem o propósito de não restabelecer a vivência em comum com o Réu. 14. A presente ação foi instaurada em 1 de março de 2018.” Não foram considerados provados na 1.ª instância (transcrição): “Não se provaram quaisquer outros factos relevantes, nomeadamente e no essencial não se provou que: a. O Réu telefonava várias vezes à Autora questionando-a onde estava, o que estava a fazer e com quem estava, o que fez com que a A. se sentisse perseguida pelo Réu; b. O Réu padece de distúrbio mental, há anos, e o Réu recusa prosseguir consultas de psiquiatria e psicologia e recusa tomar medicamentos para esse distúrbio; c. O Réu gostava de fazer apostas em jogos na internet e gastou dinheiro nas respetivas apostas que fez; d. O Réu trancava-se no quarto, que não partilhava com a A., e aí ficava horas a jogar, sem conviver com a A. e com o filho de ambos; e. O Réu não partilhava com a A. o que fazia dentro do quarto da casa que ambos e seu filho habitavam; f. O Réu desinfetou várias vezes as suas mãos com álcool por ser hipocondríaco; g. O Réu perseguiu várias vezes a Autora; h. Várias vezes o Réu disse à A. que esta estava possuída pelo diabo e que deveria ser submetida a uma sessão de exorcismo; i. O Réu adquiriu binóculos de longo alcance que a A. suspeita que são para a vigiar; j. Em virtude de condutas do Réu, a Autora foi assistida no Centro de Saúde de Vilar dos Prazeres e no Hospital de Tomar com distúrbios no estômago, com episódios repetidos de vómitos e diarreia, que lhe causaram um emagrecimento súbito e princípio de anemia.” 2 – Objecto do recurso. Questões a decidir, tendo em conta o objecto do recurso delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação, nos termos do artigo 684.º, n.º 3 do CPC: 1.ª Questão – Impugnação da matéria de facto: Saber se devem ser eliminados dos factos provados os pontos 5 a 13, passando os 6 a 13 a constar do elenco dos factos não provados. 2.ª Questão – Saber se se verifica a ruptura definitiva do casamento. 3 - Análise do recurso. 1.ª Questão – Impugnação da matéria de facto: Saber se devem ser eliminados dos factos provados os pontos 5 a 13, passando os 6 a 13 a constar do elenco dos factos não provados. É a seguinte a fundamentação da sentença a este propósito: “A cópia da denúncia e queixa criminais apresentadas pela ora Autora atestam a veracidade da factualidade julgada provada no ponto 12, salientando-se que a transcrição efetuada no ponto 12 decorre de mera transcrição dessa denúncia e não assenta nem expressa qualquer juízo sobre a realidade ou não realidade dos respetivos factos denunciados. (…) Os demais factos provados decorrem da valoração do conjunto da prova verbal produzida. A prova verbal consistiu na prestação de depoimentos testemunhais prestados por Luísa O…, que conhece o Réu há 10/11 anos e a A. há cerca de 9 anos e reside a cerca de 4/5 km da casa que os mesmos habitavam enquanto formaram casal, e por Ana P…, que conheceu primeiro a A. e depois o R. e conhece-os desde 2007/2008, e ainda na prestação de declarações de parte pela Autora e pelo Réu A ausência de amor entre A. e Ré resulta evidenciada pelos depoimentos testemunhais de Luísa O… e Ana P…, que foram valorados por terem presenciado condutas da A. que expressam concludentemente essa falta de amor, como a vivência separada do Réu, a vivência da A. no período de “fuga” da casa que o casal habitava e ainda por serem corroborados, também de modo absolutamente concludente, pela apresentação da denúncia criminal com manifestação de desejo de procedimento criminal contra o Réu, a par da própria propositura e impulso da presente ação que visa a dissolução do contrato de casamento entre as partes. Esses mesmos depoimentos testemunhais revelaram que a A. saiu da casa que habitava com o Réu nos termos descritos no ponto 9 dos factos provados, destacando-se o depoimento da testemunha Luísa O… por a ter acolhido, conjuntamente com o filho da A., em sua casa durante um período de tempo até a A. e seu filho terem regressado à casa onde antes moravam, já sem a presença do Réu. Isto mesmo foi confirmado pelas declarações da Autora, a qual pormenorizou, com rigor de conhecimento direto vivenciado suportado na sua memória, a data desse regresso descrita em 10. A factualidade descrita em 6 a 9 e 11 foi também afirmada como verídica pela Autora, o que mereceu a credibilidade do Tribunal por a mesma ter revelado essa factualidade com fundamento na sua memória, ter-se revelado isenta apesar de interessada no desfecho final da causa, e ter sido corroborada pelas demais condutas apuradas. Também ambas as testemunhas revelaram conhecimento direto de múltiplos factos que convergentemente demonstram a veracidade do facto descrito em 11 do elenco dos factos provados, além de que o próprio Réu expressou que desde 30 de setembro de 2017 a Ré não mais viveu ou conviveu consigo e que já desde abril pu maio de 2017 não mantinha relações íntimas com a Ré [facto não alegado para além do provado em 11]. Pese embora esta data afirmada pelo Réu, o Tribunal logrou formar convicção sobre a veracidade da data respetiva de 29 de setembro por se compatibilizar com a apresentação da denúncia e queixa criminais, com o depoimento da testemunha Luísa O… e com as declarações da própria Autora. Embora o Réu tenha negado alguma vez ter perseguido a sua mulher, a situação por esta relatada, com pormenor e com circunstancialismo coerente, permitiu ao Tribunal apurar a veracidade do facto descrito em 7, pois que essas declarações da Autora se afiguraram credíveis e isentas, por alicerçadas em conhecimento direto. A convicção do Tribunal quanto à demonstração de veracidade da intenção de a A. ter o propósito de não mais querer retomar a vida em comum com o R. emerge das declarações da própria, corroboradas pelas testemunhas Luísa O… e Ana P…, que disso revelaram conhecimento, o que é também facto sufragado pelas condutas de separação objetiva da A. ao viver separada do Réu, ao denunciá-lo criminalmente e manifestar desejo de procedimento criminal contra o mesmo perante entidade policial e ao propor e impulsionar a presente ação judicial.» O R discorda, alegando que o facto n.º 5 é relativo, subjetivo e não podia ter sido considerado provado, pois nem a A nem nenhuma das testemunhas o exprimiu. E tem razão quanto a este aspecto. Ainda que alegado na petição inicial, a A – única prova que se afigura possível de relevar a tal propósito, já que se trata de um sentimento pessoal - não foi confrontada com tal facto na audiência de julgamento e, por isso, está incorrectamente dado como provado. Porém, o mesmo não poderá conduzir a nenhuma alteração da solução jurídica, já que tal facto não é susceptível de, face às circunstâncias próprias do caso em apreciação, ter decisiva relevância jurídica. A este propósito Rita Lobo Xavier - in “Direito ao divórcio, direitos recíprocos dos cônjuges e reparação dos danos causados: liberdade individual e responsabilidade no novo regime do divórcio", Estudos em homenagem ao Professor Doutor Heinrich Hörster, Almedina, 2012, páginas 501 e seguintes - entende que, a alegação e prova do cônjuge de que já não sente afecto pelo outro não basta como fundamento para o divórcio sem consentimento de um dos cônjuges. Também Amadeu Colaço (in Novo Regime Jurídico do Divórcio, 3.ª edição, Coimbra, Almedina, página 70) sustenta que, “mesmo na hipótese de um dos cônjuges invocar a simples cessação do afecto pelo outro, terá sempre que alegar e provar factos que sustentem uma situação de ruptura definitiva do casamento, ainda que derivada da cessação do afecto”, ou seja, tem que alegar a inviabilidade do projecto de vida em comum. (negrito nosso) Também nesse sentido, pode ler-se (em Textos de Direito da Família - Francisco Pereira Coelho, editado por Guilherme de Oliveira, 2016, página 92) o seguinte: “Não bastando, pois, que um dos cônjuges alegue, p. ex., que “já não ama o outro” ou deseja seguir “um diferente projecto de vida”, nem, por maioria de razão, a manifestação de um simples propósito de provocar a ruptura. Vemos com alguma dificuldade, porém, que o julgador possa interferir, com o seu crivo pessoal, no juízo próprio de quem está dentro da relação, pelo que a avaliação da existência de uma ruptura definitiva do casamento deveria fazer-se sobretudo, estamos em crer, em função da óptica ou da avaliação do cônjuge. Com efeito, o regime não aceita o divórcio a pedido, antes impõe que, o cônjuge que pretenda interpor [propor] uma acção com este fundamento, terá de alegar e provar a existência de uma situação objectiva e passível de constatação, que revele uma situação de ruptura definitiva do casamento (a sua falência ou fracasso).”vide Amadeu Colaço in Ob. cit., página 68 e seguintes e António José Fialho, “Algumas questões sobre o novo regime jurídico do divórcio”, Revista do CEJ, n.º 14, 2.º semestre 2010, página 86. Finalmente, o recorrente não tem razão quanto à demais impugnação da matéria de facto dos pontos 6 a 13. Alega que o facto provado no ponto 6 foi “fabricado” para arranjar um motivo, uma razão para a A apresentar queixa crime, como o fez e que os factos provados no ponto 6 a 13 tiveram por base as declarações de parte da A e não as do R, defendendo que “no âmbito de uma ação de divórcio sem o consentimento do outro cônjuge, que versa sobre direitos indisponíveis, o valor probatório das declarações de parte prestadas pela Autora para prova de factos favoráveis à sua pretensão, e em plena contradição com as declarações prestadas pelo Réu, e sendo estas, como o foram, desacompanhadas de qualquer outro meio de prova, nunca poderia o Tribunal a quo dar como provado este facto”. Mas não é assim. O Tribunal a quo não teve como base apenas as declarações de parte da A (embora o novo art.º 466.º do CPC tenha consignado a possibilidade de produção de prova por declarações das partes, que o tribunal aprecia livremente, devem porém as mesmas, no nosso entender, ser suportadas com o auxílio de outros meios probatórios, sejam eles documentais ou testemunhais), uma vez que as conjugou com outros elementos probatórios, nomeadamente documentos e depoimentos de testemunhas. Por outro lado, embora saibamos que há quem sustente a tese da inadmissibilidade do depoimento de parte nestas acções, uma vez que o mesmo visa obter a confissão judicial, admitindo que o juiz possa determinar que as partes prestem informações ou esclarecimentos ao tribunal ao abrigo do disposto nos artigos 356.º, n.º 2, do Código Civil e 265.º e 519.º, ambos do Código de Processo Civil — neste sentido, Rodrigues Bastos in Notas ao Código de Processo Civil, vol. III, 1972, páginas 118-119 – entendemos que, pelo contrário, são admissíveis as declarações de parte, pois não se limitam à obtenção da confissão judicial com eficácia plena mas permitem ouvir os principais sujeitos, ainda que submetidas à livre convicção do julgador — neste sentido, Américo Campos Costa, “O depoimento de parte sobre factos relativos a direitos indisponíveis” in Revista dos Tribunais, Ano 76, páginas 322 a 327 e Georgina Couto, “O que mudou nos processos de divórcio e das responsabilidades parentais com o novo código processo civil – existiu alguma oportunidade perdida?”, Revista Julgar, Setembro 2014. Assim, no caso dos autos, existe esse suporte probatório complementar, pelo que não há qualquer razão para afastar a convicção do Mm.º Juiz a quo na ponderação e análise dos elementos de prova, a não ser quanto ao ponto 5, que passará a não provado. 2.ª Questão – Saber se se verifica a ruptura definitiva do casamento. A A requereu o divórcio com base na al. d) do art.º 1781.º do Código Civil. A sentença recorrida entendeu que se verifica o fundamento do divórcio ruptura definitiva do casamento que resulta da concorrência dos seguintes factores: “a ausência de amor da A. pelo Réu – fator que, associado à sua pretensão de dissolução do casamento, assume relevo normativo; perseguição do R. à A., que revela atitude de desconfiança nesta e, por conseguinte, ausência de entendimento convergente que se compadeça com o “cimento de confiança” de uma relação conjugal, sem prejuízo de o seu relevo isolado não ser de peso para o fundamento em apreço mas já ser relevante em concurso com os demais fatores considerados; separação de facto por iniciativa da A. e manutenção dessa separação, o que assume relevo concorrente para demonstração da rutura definitiva, embora por si só não constituam, como infra veremos, fundamento da causa objetiva de divórcio acolhida na alínea a) do artº 1781º do Código Civil; apresentação de queixa criminal pela A. contra o Réu, que expressa pelo menos a severidade subjetiva do que esta considera ser a conduta do Réu e, em termos lógicos e de razoabilidade, a sua vontade de não mais conviver conjugalmente com o mesmo.” E concordamos com essa conclusão. Vejamos: Artigo 1781.º (CC) Ruptura do casamento São fundamento do divórcio sem consentimento de um dos cônjuges: a) A separação de facto por um ano consecutivo; b) A alteração das faculdades mentais do outro cônjuge, quando dure há mais de um ano e, pela sua gravidade, comprometa a possibilidade de vida em comum; c) A ausência, sem que do ausente haja notícias, por tempo não inferior a um ano; d) Quaisquer outros factos que, independentemente da culpa dos cônjuges, mostrem a ruptura definitiva do casamento. A lei optou por utilizar este conceito vago e indeterminado de “ruptura definitiva do casamento”, que deve ser preenchido na sua aplicação. Pretendeu-se com esta cláusula, nas palavras da Exposição de Motivos que acompanhou o Projecto de Lei n.º 509/X, apresentado à Assembleia da República, e do qual veio a resultar a Lei n.º 61/2008, de 31 de Outubro (alterou o regime jurídico do divórcio), disponível em www.parlamento.pt, dar cabal expressão ao «sistema do “divórcio ruptura”», que «pretende reconhecer os casos em que os vínculos matrimoniais se perderam independentemente da causa desse fracasso, não [havendo] razão para não admitir a relevância de outros indicadores fidedignos da falência do casamento», para além dos que exemplificativamente constam do artigo 1781º: separação de facto, alteração das faculdades mentais e ausência de um dos cônjuges. «Por isso, acrescentou-se uma cláusula geral que atribui relevo a outros factos que mostram claramente a ruptura manifesta do casamento, independentemente da culpa dos cônjuges e do decurso de qualquer prazo. O exemplo típico é a violência doméstica – que pode demonstrar imediatamente a inexistência da comunhão de vida própria de um casamento». A doutrina, reconhecendo dificuldade na definição, tem desenvolvido bastante tal conceito, salientando: Guilherme de Oliveira - A nova lei do Divórcio, «Lex Familiae» Revista Portuguesa de Direito da Família, ano VII, n.º 13, Coimbra, Centro de Direito da Família/Coimbra Editora, 2010, páginas 14 e 15 - defende que não devem ser considerados factos banais e esporádicos e apela à tradição jurisprudencial portuguesa com a utilização de conceitos de “gravidade” e “impossibilidade de vida em comum”, usados no regime anterior no âmbito do divórcio litigioso fundado na violação culposa de deveres conjugais, também poderiam auxiliar na concretização da referida cláusula geral e admite que possam ter relevo factos menos graves do que aqueles, sem chegar a banalizar a aplicação do artigo 1781.º, alínea d), como sejam “factos que mostrem objectivamente, e repetidamente, o desinteresse total, a falta radical de cooperação e de comprometimento na “vida da família que fundaram” (artigo 1674.º), a negligência grosseira a que se vota um cônjuge ou os filhos comuns”, isto é, casos que pela sua “reiteração”, tornam a vida em comum inexistente ou inexigível. Entende também Rita Lobo Xavier - in Op. cit. - que nos factos que baseiam a “ruptura definitiva do casamento” podem incluir-se os que envolvam o incumprimento dos deveres conjugais, referindo que, “apesar de o ilícito conjugal culposo ter perdido relevância como fundamento do divórcio, o casamento continua a ser um contrato que gera deveres recíprocos entre os cônjuges (art.º 1672.º) que representam a concretização da plena comunhão de vida a que se obrigam, nos seus vários e inesgotáveis aspectos”, mais afirmando que “a alegação e prova de que os deveres conjugais não estão a ser cumpridos pode ser um indício de ruptura da comunhão de vida, porque estes deveres são a concretização da obrigação de comunhão de vida assumida. Tais factos serão apreciados «independentemente da culpa dos cônjuges», o que significa, em meu [seu] entender, (…) que “o incumprimento dos deveres conjugais será apreciado de forma objectiva, isto é, mesmo que sejam comportamentos do cônjuge réu «desculpáveis» e, inclusivamente, que o próprio autor pode alegar e provar incumprimentos que lhe são imputáveis. Estes factos serão «objectivos», no sentido em que se provam pela demonstração da sua simples ocorrência. Os factos que «mostrem a ruptura definitiva do casamento» têm de ser objectiváveis, não pode tratar-se de simples afirmações sobre «sentimentos» ou «estados de alma»: tais «sentimentos» ou «estados de alma» terão de reflectir-se em atitudes e comportamentos comprováveis.” Por seu lado, a propósito desta al. d) refere Amadeu Colaço - in Ob. cit., página 67 – que tal causa apresenta os seguintes elementos: i) têm de se tratar de factos; ii) têm que ser outros factos que não os previstos nas anteriores alíneas do artigo 1781.º do CC; iii) tais factos têm de ser reveladores da ruptura definitiva do casamento; iv) não depende da eventual culpa de um ou de ambos os cônjuges (a qual poderá ou não verificar-se); e v) não depende do decurso de qualquer prazo (ao contrário das restantes causas de divórcio, constantes do artigo 1781.º). Os três primeiros elementos terão necessariamente de se verificar. Tomé d’Almeida Ramião – in O divórcio e Questões Conexas, Regime Jurídico Atual, 3.ª edição página 66 e seguintes - entende que a causa geral de divórcio prevista na alínea d) do artigo 1781.º do CC é residual, ou seja, só funciona quando não se verifica qualquer outra das causas previstas nas alíneas a) a c) do mesmo preceito. E justifica a sua posição com base na inserção sistemática dessa alínea d) e na utilização da expressão “quaisquer outros factos”, leia-se, “quaisquer outros factos que não os previstos nas alíneas anteriores, ou quaisquer outros factos para além daqueles, que constituem causas autónomas e independentes do divórcio”. Também defende que “ao consagrar no preceito legal “quaisquer outros factos que, independentemente de culpa”, pretende significar que a ruptura definitiva do casamento, enquanto fundamento para o divórcio sem consentimento, deve assentar num juízo objectivo dos factos alegados e provados”, pelo que “a culpa é irrelevante para o efeito de decretar o divórcio, mas não como elemento de avaliação do preenchimento do conceito da “ruptura definitiva do casamento”. Conclui o mesmo autor que, se pretendeu eliminar de forma definitiva a culpa, enquanto fundamento de divórcio e as suas consequências patrimoniais. Daí que não tenha modificado, revogado ou alterado os deveres conjugais. E conclui: “o que se pretendeu foi excluir a questão da culpa enquanto pressuposto necessário do direito ao divórcio, enquanto elemento integrante do direito ao divórcio, mas não enquanto elemento demonstrativo da “ruptura definitiva do casamento”. Tratou-se apenas de transferir a questão da culpa para o juízo de avaliação e concretização do conceito legal “ruptura definitiva do casamento”. Donde, [na opinião do autor], a questão da violação culposa ou inobservância dos deveres conjugais continua a ser relevante na apreciação da consagrada “ruptura definitiva do casamento” e que pode demonstrar a ruptura definitiva do casamento o caso em que “os cônjuges mantêm uma persistente relação conflituosa, com discussões e desentendimentos constantes, com a consequente perda da afectividade entre ambos, provocando sentimentos de mal-estar, angústia e sofrimento”. Estes autores que supra referimos têm em comum a posição defensora de que a alínea d) é uma causa de divórcio-ruptura, sendo necessário ao cônjuge que pretende o divórcio alegar e provar factos objectivos que demonstrem a ruptura definitiva do casamento, para que o divórcio possa ser decretado. Há porém uma linha doutrinal que vai mais além e defende que a Lei n.º 61/2008 pretendia consagrar o sistema do divórcio a-pedido ou de divórcio-repúdio. Hörster - in A Responsabilidade Civil Entre os Cônjuges”, E Foram Felizes Para Sempre...? Uma Análise Crítica do Novo Regime Jurídico do Divórcio – Actas do Congresso de 23, 24 e 25 de Outubro de 2008, Coordenação: Maria Clara Sottomayor e Maria Teresa Féria de Almeida, Coimbra (2010): Coimbra Editora, página 94 - é um deles. Este autor afirma expressamente entender que a concepção que ficou consagrada no regime português foi a do divórcio-repúdio, isto é, o divórcio fica dependente da vontade unilateral e subjectiva de apenas um dos cônjuges que não quer continuar casado, não sendo necessário alegar qualquer fundamento para o pedido de divórcio. O autor justifica o seu entendimento com base nas afirmações constantes da exposição de motivos do Projecto de Lei n.º 509/X, que aponta nesse sentido. A posição de Eva Dias Costa – in A Eliminação do Divórcio Litigioso por Violação Culposa dos Deveres Conjugais - E Foram Felizes Para Sempre, página 71 e seguintes - também parece ir nesse sentido ao afirmar que “na última e genérica alínea não há qualquer menção a prazo ou gravidade” e “exige-se apenas que os factos alegados sejam susceptíveis de demonstrar a ruptura definitiva do casamento, sendo certo que da exposição de motivos do projecto resulta para nós [autora] claro que o simples facto de um dos cônjuges querer o divórcio implicará necessariamente a ruptura definitiva da vida em comum.” Pamplona Corte-Real - in Direito da Família, Tópicos para uma reflexão crítica, 2.ª edição actualizada, AAFDL, Lisboa, 2011, página 22, defende que o divórcio-fracasso deveria aparentemente depender apenas da vontade e leitura de qualquer um dos cônjuges. A jurisprudência também tem oscilado em posições mais ou menos amplas de ruptura definitiva, considerando ou não a culpa e as outras situações previstas nas outras alíneas do artigo, como elementos para avaliar o preenchimento do conceito em causa. Seguimos o entendimento expresso, por exemplo, no Acórdão do STJ de 03.10.2013, relatora Conselheira Maria dos Prazeres Pizarro Beleza, processo n.º 2610/10.9TMPRT.P1.S1, www.dgsi.pt, onde se defende que a ruptura definitiva do casamento a que se refere a alínea d) do art.º 1781.º do Código Civil pode ser demonstrada pela prova de quaisquer factos, incluindo os passíveis de integrar qualquer uma das demais alíneas do demais artigo, desde que sejam graves, reiteradas e demonstrem que, objectivamente, deixou de haver vida em comum pelos cônjuges. Importa fazer uma análise do caso concreto e avaliar a sua gravidade. Vejamos então o caso dos autos: Sabemos que há uma situação de separação de facto desde 29 de setembro de 2017 e que, nessa data, a A apresentou queixa criminal na Polícia de Segurança Pública contra o R, denunciando condutas deste que considera maus tratos psicológicos por parte do seu cônjuge. É certo que, à data de propositura da acção, não tinha decorrido o prazo de um ano previsto na alínea a) do art.º 1781.º e 1782.º do Código Civil, nem a acção foi intentada com essa causa de pedir. Entendemos, tal como a opinião dominante, que o decurso do prazo da separação de facto dos cônjuges tem de estar decorrido no momento da propositura da ação, sendo, assim, irrelevante, para o preenchimento dessa causa de pedir, o decurso do prazo na pendência da ação (vide, entre outros, o Acórdão do STJ de 03.10.2013, processo 2610/10.9TMPRT.P1.S1, Relação do Porto de 14.06.2010, proferido no processo 318/09.7TBCHV.P1, da Relação do Porto de 15.03.2011, proferido no processo 5496/09.2TBVFR.P1, da Relação do Porto de 29.03.2011, proferido no processo 1506/09.1TB0A2.P1, da Relação de Lisboa de 22.10.2013, proferido no processo 16/11.1TBHRT.L1-7, da Relação de Guimarães de 11.09.2012, proferido no processo 250/10.1TMBRG.G1, da Relação de Évora de 21.03.2013, proferido no processo 292/10.7T2SNS.E1, bem como Abel Pereira Delgado in O Divórcio, Petrony, 1980, página 69, Pais do Amaral in Do Casamento ao Divórcio, Cosmos, Direito, 1997, página 96, Ferreira Pinto in Causas do Divórcio, Almedina, 1980, página 122, Nuno de Salter Cid, estudo publicado na Lex Familiae, ano 4, n.º 7, 2007, páginas 14 a 23, e Tomé Ramião in O Divórcio e Questões Conexas, Quid Juris, página 59 e nota 7 nessa página e na seguinte). Mas, ainda assim, cremos que estamos perante uma situação consolidada de ruptura nos termos da al. d) supra referida, criada com o conflito que culminou na separação de facto. Temos uma violação do dever de coabitação, sendo certo que a A tomou a decisão de sair de casa e, embora ainda o tempo de separação não chegue para integrar a al. a), culminou no que veio a ser a demonstração de uma vontade irreversível de colocar termo ao casamento, nos termos da al. d). Com efeito, entendemos que a situação de afastamento de facto, chegando a existir efectivo abandono do lar pela A, conjugada com o grau de conflito indiciado pela queixa-crime apresentada e a concretização da regulação do poder paternal, traduzem objectivamente uma ruptura, que, além de refletir de forma inequívoca a quebra de alguns dos deveres dos cônjuges, como sejam os de coabitação, revela a falência do casamento, isto é, uma manifesta ruptura definitiva do casamento, ou seja, um firme propósito por parte da A de não mais reatar os laços quebrados. Aliás, o alegado pelo recorrente não põe em causa esta conclusão pois expõe um quadro factual que, na sua perspectiva, terá causado uma simples crise conjugal, mas que não poderá ser considerado, por não ter sido demonstrado. E por outro lado, da objecção do recorrente ao “benefício” da própria A relativamente aos factos por ela mesmo criados (refere que “não poderia ter sido decretado o divórcio com fundamento na violação do dever de coabitação, sem que se tivesse provado a existência efetiva de qualquer ato que consubstanciasse a falta de relacionamento provocado pelo R) parece transparecer alguma confusão com o anterior regime, preso ao conceito de “culpa”, esquecendo o recorrente que o regime actual não faz qualquer juízo subjectivo, preocupando-se apenas em saber se cessou de forma séria e irreversível a vida comum e que a simples constatação de que assim é conduz ao divórcio, sendo irrelevante que seja o A a assumir esse ónus pelo seu comportamento. Conclui-se, pois, pela irreversibilidade do rompimento da comunhão que é própria da vida conjugal (afastando-se a situação de mera crise passageira) e deve ser decretado o divórcio. Assim sendo, improcede nesta parte a apelação, mantendo-se o decidido na decisão recorrida que decretou o divórcio entre A e R. Sumário: Traduz uma situação de ruptura definitiva a situação de afastamento de facto, com abandono do lar, conjugada com o grau de conflito indiciado por uma queixa-crime e a concretização da regulação do poder paternal, pois revelam de forma inequívoca um firme propósito da autora de não mais reatar os laços quebrados, sendo irrelevante que seja a parte que abandonou o lar e apresentou a queixa a alegar tais factos pois já não se trata de avaliar a “culpa” do regime anterior, afastado com a Lei nº 61/2008, de 31 de Outubro. 4 – Dispositivo. Pelo exposto, acordam os juízes da secção cível deste Tribunal da Relação em julgar improcedente o recurso de apelação interposto, mantendo-se a sentença recorrida. Custas pelo recorrente. Évora, 30.05.2019 Elisabete Valente Ana Margarida Leite Cristina Dá Mesquita

Sumário

Texto Integral

Acordam os juízes da secção cível do Tribunal da Relação de Évora:

1- Relatório.

Em 1 de março de 2018, BB (A) propôs ação de divórcio sem consentimento do outro cônjuge contra CC (R), alegando, em síntese, que casaram um com o outro em 20 de julho de 2002, têm um filho comum nascido em 15 de outubro de 2008, bem como condutas do R que considera violarem, por diversas vezes, os deveres de respeito e cooperação e, por isso, a A deixou de viver com o R e vive somente com o seu filho desde 5 de outubro de 2017. Conclui pedindo com base na al. d) do art.º 1781.º do Código Civil, que seja decretado o divórcio entre a A e o R.

Realizou-se a tentativa de conciliação, com a presença de ambas as partes, que se frustrou.

O R contestou, impugnando as condutas que a A lhe imputa e conclui pela improcedência da ação.

Realizou-se a audiência de julgamento.

Foi proferida sentença, onde se julgou a ação procedente, por provada, e, em consequência, se declarou o divórcio entre as partes e assim dissolvido o respetivo casamento. (decisão recorrida)

Inconformado com tal decisão, veio o R interpor recurso contra a mesma, apresentando as seguintes as conclusões do recurso (transcrição):

“1. O Réu, ora Recorrente, não se conforma com a douta sentença que declarou o divórcio entre a Autora e o Réu e assim dissolveu o casamento entre ambos.

2. O presente recurso abrange toda a sentença final proferida nos presentes autos, versa matéria de direito e impugna a decisão proferida sobre matéria de facto e, consequentemente, tem por objeto a reapreciação da prova gravada, nos termos do disposto nos artigos 639.º e 640.º do Código de Processo Civil.

3. O facto considerado provado no ponto “5. A autora já não ama o réu.”, dos factos provados, é um facto relativo e subjetivo até porque é circunstancial e pode ser fortemente condicionado.

4. Em momento algum das declarações da própria Autora, esta aflorou sequer que não amava o Réu e nunca o exprimiu expressamente.

5. Nenhuma das testemunhas referiu que “a Autora já não ama o Réu”, mas mesmo que o fizesse, este, sem qualquer dúvida, é um sentimento pessoal, que só a Autora o poderia ter expressado, o que não fez.

6. E se não o fez a Autora ou qualquer das testemunhas, nunca poderia tal facto ter sido dado como provado pelo Tribunal a quo.

7. O facto considerado provado no ponto “6. Quando a A. comunicou ao Réu a sua intenção de se divorciar, no ano de 2018, antes de 29 de setembro, o Réu, na presença do filho de ambos, segurou num braço da Autora e disse-lhe “Vê lá o que vais fazer”.”, dos factos provados, foi “fabricado” para arranjar um motivo, uma razão para a Autora apresentar queixa crime, como o fez.

8. Mas mesmo que tivesse acontecido seria irrelevante pelo insignificante que é.

9. O Réu põe em causa a admissibilidade deste meio de prova e o âmbito do depoimento prestado.

10. O tribunal a quo dentro do seu prudente arbítrio e fazendo uso do princípio da livre apreciação da prova, fundamentou a decisão de facto apenas nas declarações de parte da Autora e deixou de lado as próprias declarações de parte do Réu.

11. No âmbito de uma ação de divórcio sem o consentimento do outro cônjuge, que versa sobre direitos indisponíveis, o valor probatório das declarações de parte prestadas pela Autora para prova de factos favoráveis à sua pretensão, e em plena contradição com as declarações prestadas pelo Réu, e sendo estas, como o foram, desacompanhadas de qualquer outro meio de prova, nunca poderia o Tribunal a quo dar como provado este facto.

12. O Réu questiona e põe em causa o facto dado como provado no ponto 6 dos factos provados, bem como o sentido que se quer retirar deste facto dado como provado, ou seja, põe aqui em causa qual o dever violado caso tal facto tivesse mesmo acontecido uma vez em 15 anos de matrimónio.

13. Este facto, a ter acontecido, no sentido de o mesmo integrar alguma conduta menos própria que o Réu tenha tido para com a Autora, e que o mesmo represente qualquer violação de um dever conjugal entre os cônjuges, é despiciendo que contribua sequer para a rutura definitiva.

14. O facto considerado provado no ponto “7. Pelo menos uma vez o Réu perseguiu a A. para saber onde andava.”, dos “factos provados” é amplo, genérico e abstrato, sem estar integrado espacial e temporalmente.

15. O tribunal a quo fundamentou a decisão de facto respeitante a este ponto 7, apenas nas declarações de parte da Autora e deixou de lado as próprias declarações de parte do Réu.

16. As testemunhas inquiridas nada demostraram saber, direta ou indiretamente, sobre este facto em concreto.

17. O Tribunal a quo concluiu que existiu perseguição mesmo sem a Autora o comprovar de forma inequívoca e que tal acabou por demonstrar a quebra de um dever – o de respeito.

18. O Tribunal a quo não levou em consideração o depoimento sincero e honesto do Réu quando admitiu e referiu que não tinha intimidade com a Autora desde abril de 2017, mas não acreditou depois nas suas palavras ao dizer que nunca seguiu nem perseguiu a Autora.

19. A decisão recorrida demonstra uma grande incongruência na apreciação das declarações de ambas as partes, no sentido de só se retirar destas os factos que ao momento se adequam para dar como provado determinado facto.

20. Não se verifica a gravidade necessária, nem sequer a violação do dever de respeito necessária para rutura definitiva com o consequente decretamento do divórcio.

21. Errou o Tribunal a quo quando decretou o divórcio com fundamento na violação do dever de respeito de forma grave e que consubstancia a rutura definitiva do casamento, nos termos do artigo 1781.º alínea d) do Código Civil.

22. O facto considerado provado no ponto “8. Quando viviam juntos, várias vezes o Réu levantou-se de madrugada e deambulou pela casa onde a A. e filho de ambos também moravam a falar sozinho.”, dos “factos provados” é amplo, genérico e abstrato, sem estar integrado espacial e temporalmente.

23. Não existe qualquer ligação entre este facto e a violação de qualquer dos deveres elencado no artigo 1672.º do Código Civil, nomeadamente dos dois considerados violados na sentença que ora se recorre – respeito e coabitação.

24. Atendendo ao circunstancialismo em causa, com a Autora a imputar ao Réu que o levantar-se de noite e deambular pela casa (que de resto, não logrou provar nos autos), em poucas ocasiões e no circunstancialismo descrito, dificilmente se pode julgar pela violação de qualquer dos deveres elencados no artigo 1672.º do Código Civil.

25. Não se provou que a Autora fosse pessoa de elevada sensibilidade ou de educação moral ou religiosa que fosse facilmente perturbada com esta hipotética atitude do Réu – por algumas vezes levantar-se de noite e deambular (andar) pela casa.

26. O facto dado como provado no ponto 8, dos factos provados, mesmo conjugado com os demais, não é suficiente para se entender violado o dever de respeito de forma grave e o consequente direito ao divórcio.

27. Também aqui houve incorreta aplicação do artigo 1781.º alínea d) do Código Civil.

28. Dos factos considerados provados nos pontos 9, 10, 11, 12. e 13., dos factos dados como provados, não resulta a violação de qualquer dever conjugal por parte do Réu, muito menos dos de respeito e coabitação elencados pelo Tribunal a quo para fundamentar o direito ao divórcio por parte da Autora.

29. Ao invés, a existirem, resultam da violação desses deveres pela Autora para com o Réu.

30. Quem eventualmente violou o dever de coabitação não foi o Réu, mas sim a Autora que não mais o procurou afetivamente.

31. Foi a Autora quem abandonou o lar conjugal sem sequer ter qualquer fundamento para tal, ou seja, abandonou propositadamente a casa de morada de família, sabendo de antemão que ao fazê-lo, iria precipitar a saída do Réu dessa mesma casa.

32. A matéria dada como provada nestes pontos é manifestamente insuficiente para aferir da rutura definitiva do casamento, nos termos e para os efeitos da alínea d) do artigo 1781.º do Código Civil.

33. A incapacidade de partilha de vida da Autora com o Réu, que a sentença a quo diz que resulta da rotura definitiva por violação dos deveres de respeito e coabitação pelo Réu, não está suportada em qualquer prova nos autos, resultando, tão só e apenas, num “estado de alma” do Tribunal a quo.

34. A decisão da matéria de facto provada, sob os pontos 6 a 13, teve por base apenas as declarações de parte da Autora, e estas não podem servir de sustentação à prova dos factos da ação e nessa medida, deve julgar-se não provada a matéria em causa.

35. Nos termos do artigo 640.º do Código de Processo Civil estão reunidos os pressupostos de ordem formal para o Tribunal ad quem proceder à reapreciação da decisão de facto.

36. Quanto à violação do dever de respeito, a sentença recorrida julgou verificada a violação do dever de respeito, não elencando, no entanto, os factos concretos em que alicerça tal violação.

37. Mesmo que o tivesse feito, e tendo por base os factos provados, o facto de o Réu ter tentado segurar a Autora pelo braço é irrelevante pois não se diz, nem ficou provado, que a tentativa de agarrar a Autora fosse violenta ou para a agredir ou fazer mal.

38. Não se verifica a gravidade necessária, nem sequer a violação do dever de respeito necessária para o decretamento do divórcio.

39. Muito menos, pelos factos dados como provados quanto à única vez que o Réu perseguiu a Autora – que não o fez – e bem assim o ter-se levantado de madrugada e deambulado pela casa por diversas vezes.

40. Quanto à violação do dever de coabitação, o Tribunal a quo julgou pela procedência da ação de divórcio, com base no fundamento da alínea d) do artigo 1781.º do Código Civil – rutura definitiva do casamento, não elencando os factos concretos em que alicerça tal violação por parte do Réu.

41. Não se provou que o Réu tivesse violado o dever de coabitação, nem sequer que tivesse feito com gravidade, de forma a consubstanciar a rotura definitiva do casamento.

42. Pelo contrário, foi a Autora que saiu de casa e aí regressou passados uns dias, tendo sido a própria Autora quem violou esse dever e não o Réu.

43. Não pode beneficiar a própria Autora de factos que ela própria criou e não alegou.

44. Não pode o Tribunal a quo afirmar a violação do dever de coabitação por parte do Réu sem a prova de que tal violação foi por si criada.

45. É impossível poder afirmar essa violação apenas com os factos provados nos pontos 9 a 13 da resposta à matéria de facto, pois estes apenas representam a normal vivência do dia a dia de um casal.

46. Há também aqui notório erro na apreciação da prova e como tal não poderia o divórcio ter sido decretado com base em tal fundamento, ao abrigo da alínea d) do artigo 1781.º do Código Civil.

47. Não basta a violação dos deveres de respeito e coabitação por parte do Réu para ser decretado o divórcio, pois essa violação tem de ser grave e tem que comprometer a possibilidade de vida em comum dos cônjuges.

48. Não resulta da matéria de facto provada que a suposta violação desses deveres conjugais pelo Réu, pela sua gravidade, comprometa a possibilidade de vida em comum dos cônjuges, isto é, destrua a comunhão de vida ou impeça o seu restabelecimento.

49. O Tribunal recorrido decidiu pelo decretamento do divórcio, com o fundamento na violação dos deveres de respeito e coabitação por parte do Réu, que originaram a rutura definitiva do casamento entre Réu e Autora, sem fundamentar de facto e de direito os requisitos da gravidade dessas alterações, e que essa gravidade comprometa a possibilidade de vida em comum, fazendo dessa forma enfermar a douta sentença recorrida das nulidades previstas nas alíneas b) e d) do n.º 1 do artigo 615.º do Código de Processo Civil, que aqui expressamente se alegam.

50. A sentença do Tribunal a quo errou ao considerar que os cônjuges estão vinculados aos deveres conjugais de respeito e de coabitação e que o Réu, ora recorrente, violou esses deveres.

51. Não deveria o Tribunal a quo ter decretado o divórcio entre as partes, uma vez que a factualidade provada não é bastante para aferir da rutura definitiva do casamento, nos termos e para os efeitos da alínea d) do artigo 1781.º do Código Civil.

52. Decidindo o contrário, violou a sentença recorrida, mais uma vez, o disposto nessa alínea d) do artigo 1781.º do Código Civil.

53. A decisão recorrida viola o Princípio da Verdade Material e a regra basilar do direito civil e processual civil consubstanciada no Ónus da Prova, pelo que viola o disposto no artigo 342.º do Código Civil e os artigos 944.º e 945.º do Código de Processo Civil.

54. Assim, deve o Tribunal ad quem reapreciar a decisão de facto, alterando-a no sentido de eliminar-se dos factos provados, os pontos 6 a 13, passando estes a constar do elenco dos factos não provados.

55. Deve ainda a sentença recorrida ser revogada, substituindo-se por outra que julgue improcedente o pedido de divórcio com base na violação dos deveres de respeito e coabitação do Réu e consequente rutura definitiva.

Nestes termos e nos melhores de direito e sempre com o douto suprimento de Vossas Excelências, deve julgar-se o presente recurso de apelação totalmente procedente de acordo com as conclusões formuladas.”

Não há contra-alegações.

Dispensados os vistos legais e nada obstando ao conhecimento do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir.

Factos dados como provados na 1.ª instância (transcrição):

“1. No dia 20 de julho de 2002, CC e BB contraíram casamento católico entre si, sem convenção antenupcial, na Igreja Paroquial de Batalha, concelho de Batalha.

2. Esse casamento está registado no assento de casamento n.º 975 do ano de 2013 da Conservatória do Registo Civil de Ourém por informatização do assento de casamento n.º 101/2002, lavrado na mesma Conservatória em 24 de julho de 2002.

3. DD nasceu em 15 de outubro de 2008.

4. DD é filho de CC e BB.

5. A Autora já não ama o Réu.

6. Quando a A. comunicou ao Réu a sua intenção de se divorciar, no ano de 2018 antes de 29 de setembro, o Réu, na presença do filho de ambos, segurou num braço da Autora e disse-lhe “Vê lá o que vais fazer”.

7. Pelo menos uma vez o Réu perseguiu a A. para saber onde ela andava.

8. Quando viviam juntos, várias vezes o Réu levantou-se de madrugada e deambulou pela casa onde a A. e filho de ambos também moravam e a falar sozinho.

9. Por não querer suportar mais as condutas do Réu, em 29 de setembro de 2017 a Autora decidiu sair e saiu da casa que habitava com o Réu e o filho comum, levando este consigo, e albergou-se temporariamente em casa de amiga.

10. Após o Autor deixar de ocupar a casa onde A. e Réu, com o filho de ambos, habitavam, em 5 de outubro de 2017 a A. voltou a viver e residir, com o seu filho, naquela casa.

11. Desde 29 de setembro de 2017 que a A. e o Réu não mais dormem juntos, nem tomam refeições juntos, nem habitam na mesma casa.

12. Em 29 de setembro de 2017 a Autora apresentou queixa criminal na Polícia de Segurança Pública contra o Réu, denunciando condutas deste que considera maus tratos sobre si praticados e imputando-lhe nessa queixa as seguintes condutas: “ao longo do seu tempo de casada tem sido vítima de maus tratos psicológicos por parte do seu cônjuge, situação que se agravou, com comportamentos de ameaça e obsessivos, a partir do momento em que a denunciante lhe comunicou que queria a separação”; “há cerca de um mês, em que [a A.] comunicou ao [Réu] que era sua intenção separar-se, ao que de imediato, o indivíduo lhe segurou no braço esquerdo, em que disse “«Vê lá o que vais fazer»”, o que “foi presenciado pelo filho”; o Réu faz “actos de perseguição diária à [Autora] que passam por um controlo diário das entradas e saídas de casa por parte da Denunciante, ligando-lhe várias vezes para saber onde está e perseguindo-a de carro nos locais que ela frequenta no seu dia a dia”; o Réu “levanta[-se] de madrugada e and[a] de um lado para o outro a falar sozinho, perturbando o sono e a tranquilidade da Denunciante, diz-lhe muitas vezes que ela está possuída pelo Diabo, recentemente tem andado com binóculos de longo alcance e a Denunciante suspeita que será para a vigiar”; “em virtude dos vários maus tratos psicológicos que tem sofrido ao longo do tempo, lhe causou danos físicos, tendo ido parar ao hospital de Tomar e ao seu médico de família do Centro de Saúde de Vilar dos Prazeres, com patologias ao nível do estômago, com episódios repetidos de vómitos e diarreia, levando ao emagrecimento e princípio de anemia”; “O Denunciado sofre de patologia mental, desde há muitos anos, foi acompanhado por psicólogo (Dr. Carlos P…) e mais recentemente por psiquiatra (Dr. António C…, Clínica Ourém Vida), mas recusa-se ir às consultas de psiquiatria e não toma a medicação que lhe foi prescrita”; “A Denunciante (…) estava a vomitar e o Denunciado estava ao pé dela e nada fez para a ajudar, numa atitude de desprezo pelo que se estava a passar, tendo sido o pai do Denunciante quem a levou para o Hospital”; “A Denunciante chegou a perder as forças para tratar do filho, de tão doente e debilitada que estava”; “Recentemente o Denunciado insiste para ela se submeter ao tratamento de um exorcista”; “A denunciante refere que é vítima de «stalking», e (…) tem medo do que lhe possa vir a acontecer, tendo em conta que o Denunciado já sabe que ela pretende o divórcio e não volta atrás”; “A Denunciante tem constatado que os comportamentos do pai estão a ser percebidos pelo menor DD, e por causa disso este começou a ficar agitado e com episódios de perturbação do sono e medo de ficar sozinho”; “A Denunciante desconfia que o denunciado faz levantamentos [da conta bancária conjunta] para jogar nas apostas online”.

13. A Autora tem o propósito de não restabelecer a vivência em comum com o Réu.

14. A presente ação foi instaurada em 1 de março de 2018.”

Não foram considerados provados na 1.ª instância (transcrição):

“Não se provaram quaisquer outros factos relevantes, nomeadamente e no essencial não se provou que:

a. O Réu telefonava várias vezes à Autora questionando-a onde estava, o que estava a fazer e com quem estava, o que fez com que a A. se sentisse perseguida pelo Réu;

b. O Réu padece de distúrbio mental, há anos, e o Réu recusa prosseguir consultas de psiquiatria e psicologia e recusa tomar medicamentos para esse distúrbio;

c. O Réu gostava de fazer apostas em jogos na internet e gastou dinheiro nas respetivas apostas que fez;

d. O Réu trancava-se no quarto, que não partilhava com a A., e aí ficava horas a jogar, sem conviver com a A. e com o filho de ambos;

e. O Réu não partilhava com a A. o que fazia dentro do quarto da casa que ambos e seu filho habitavam;

f. O Réu desinfetou várias vezes as suas mãos com álcool por ser hipocondríaco;

g. O Réu perseguiu várias vezes a Autora;

h. Várias vezes o Réu disse à A. que esta estava possuída pelo diabo e que deveria ser submetida a uma sessão de exorcismo;

i. O Réu adquiriu binóculos de longo alcance que a A. suspeita que são para a vigiar;

j. Em virtude de condutas do Réu, a Autora foi assistida no Centro de Saúde de Vilar dos Prazeres e no Hospital de Tomar com distúrbios no estômago, com episódios repetidos de vómitos e diarreia, que lhe causaram um emagrecimento súbito e princípio de anemia.”

2- Objecto do recurso.

Questões a decidir, tendo em conta o objecto do recurso delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação, nos termos do artigo 684.º, n.º 3 do CPC:

1.ª Questão – Impugnação da matéria de facto: Saber se devem ser eliminados dos factos provados os pontos 5 a 13, passando os 6 a 13 a constar do elenco dos factos não provados.

2.ª Questão – Saber se se verifica a ruptura definitiva do casamento.

3- Análise do recurso.

1.ª Questão – Impugnação da matéria de facto: Saber se devem ser eliminados dos factos provados os pontos 5 a 13, passando os 6 a 13 a constar do elenco dos factos não provados.

É a seguinte a fundamentação da sentença a este propósito:

“A cópia da denúncia e queixa criminais apresentadas pela ora Autora atestam a veracidade da factualidade julgada provada no ponto 12, salientando-se que a transcrição efetuada no ponto 12 decorre de mera transcrição dessa denúncia e não assenta nem expressa qualquer juízo sobre a realidade ou não realidade dos respetivos factos denunciados.

(…) Os demais factos provados decorrem da valoração do conjunto da prova verbal produzida. A prova verbal consistiu na prestação de depoimentos testemunhais prestados por Luísa O…, que conhece o Réu há 10/11 anos e a A. há cerca de 9 anos e reside a cerca de 4/5 km da casa que os mesmos habitavam enquanto formaram casal, e por Ana P…, que conheceu primeiro a A. e depois o R. e conhece-os desde 2007/2008, e ainda na prestação de declarações de parte pela Autora e pelo Réu

A ausência de amor entre A. e Ré resulta evidenciada pelos depoimentos testemunhais de Luísa O… e Ana P…, que foram valorados por terem presenciado condutas da A. que expressam concludentemente essa falta de amor, como a vivência separada do Réu, a vivência da A. no período de “fuga” da casa que o casal habitava e ainda por serem corroborados, também de modo absolutamente concludente, pela apresentação da denúncia criminal com manifestação de desejo de procedimento criminal contra o Réu, a par da própria propositura e impulso da presente ação que visa a dissolução do contrato de casamento entre as partes. Esses mesmos depoimentos testemunhais revelaram que a A. saiu da casa que habitava com o Réu nos termos descritos no ponto 9 dos factos provados, destacando-se o depoimento da testemunha Luísa O… por a ter acolhido, conjuntamente com o filho da A., em sua casa durante um período de tempo até a A. e seu filho terem regressado à casa onde antes moravam, já sem a presença do Réu. Isto mesmo foi confirmado pelas declarações da Autora, a qual pormenorizou, com rigor de conhecimento direto vivenciado suportado na sua memória, a data desse regresso descrita em 10.

A factualidade descrita em 6 a 9 e 11 foi também afirmada como verídica pela Autora, o que mereceu a credibilidade do Tribunal por a mesma ter revelado essa factualidade com fundamento na sua memória, ter-se revelado isenta apesar de interessada no desfecho final da causa, e ter sido corroborada pelas demais condutas apuradas. Também ambas as testemunhas revelaram conhecimento direto de múltiplos factos que convergentemente demonstram a veracidade do facto descrito em 11 do elenco dos factos provados, além de que o próprio Réu expressou que desde 30 de setembro de 2017 a Ré não mais viveu ou conviveu consigo e que já desde abril pu maio de 2017 não mantinha relações íntimas com a Ré [facto não alegado para além do provado em 11]. Pese embora esta data afirmada pelo Réu, o Tribunal logrou formar convicção sobre a veracidade da data respetiva de 29 de setembro por se compatibilizar com a apresentação da denúncia e queixa criminais, com o depoimento da testemunha Luísa O… e com as declarações da própria Autora. Embora o Réu tenha negado alguma vez ter perseguido a sua mulher, a situação por esta relatada, com pormenor e com circunstancialismo coerente, permitiu ao Tribunal apurar a veracidade do facto descrito em 7, pois que essas declarações da Autora se afiguraram credíveis e isentas, por alicerçadas em conhecimento direto.

A convicção do Tribunal quanto à demonstração de veracidade da intenção de a A. ter o propósito de não mais querer retomar a vida em comum com o R. emerge das declarações da própria, corroboradas pelas testemunhas Luísa O… e Ana P…, que disso revelaram conhecimento, o que é também facto sufragado pelas condutas de separação objetiva da A. ao viver separada do Réu, ao denunciá-lo criminalmente e manifestar desejo de procedimento criminal contra o mesmo perante entidade policial e ao propor e impulsionar a presente ação judicial.»

O R discorda, alegando que o facto n.º 5 é relativo, subjetivo e não podia ter sido considerado provado, pois nem a A nem nenhuma das testemunhas o exprimiu.

E tem razão quanto a este aspecto.

Ainda que alegado na petição inicial, a A – única prova que se afigura possível de relevar a tal propósito, já que se trata de um sentimento pessoal - não foi confrontada com tal facto na audiência de julgamento e, por isso, está incorrectamente dado como provado.

Porém, o mesmo não poderá conduzir a nenhuma alteração da solução jurídica, já que tal facto não é susceptível de, face às circunstâncias próprias do caso em apreciação, ter decisiva relevância jurídica.

A este propósito Rita Lobo Xavier - in “Direito ao divórcio, direitos recíprocos dos cônjuges e reparação dos danos causados: liberdade individual e responsabilidade no novo regime do divórcio", Estudos em homenagem ao Professor Doutor Heinrich Hörster, Almedina, 2012, páginas 501 e seguintes - entende que, a alegação e prova do cônjuge de que já não sente afecto pelo outro não basta como fundamento para o divórcio sem consentimento de um dos cônjuges.

Também Amadeu Colaço (in Novo Regime Jurídico do Divórcio, 3.ª edição, Coimbra, Almedina, página 70) sustenta que, “mesmo na hipótese de um dos cônjuges invocar a simples cessação do afecto pelo outro, terá sempre que alegar e provar factos que sustentem uma situação de ruptura definitiva do casamento, ainda que derivada da cessação do afecto”, ou seja, tem que alegar a inviabilidade do projecto de vida em comum. (negrito nosso)

Também nesse sentido, pode ler-se (em Textos de Direito da Família - Francisco Pereira Coelho, editado por Guilherme de Oliveira, 2016, página 92) o seguinte: “Não bastando, pois, que um dos cônjuges alegue, p. ex., que “já não ama o outro” ou deseja seguir “um diferente projecto de vida”, nem, por maioria de razão, a manifestação de um simples propósito de provocar a ruptura. Vemos com alguma dificuldade, porém, que o julgador possa interferir, com o seu crivo pessoal, no juízo próprio de quem está dentro da relação, pelo que a avaliação da existência de uma ruptura definitiva do casamento deveria fazer-se sobretudo, estamos em crer, em função da óptica ou da avaliação do cônjuge.

Com efeito, o regime não aceita o divórcio a pedido, antes impõe que, o cônjuge que pretenda interpor [propor] uma acção com este fundamento, terá de alegar e provar a existência de uma situação objectiva e passível de constatação, que revele uma situação de ruptura definitiva do casamento (a sua falência ou fracasso).”vide Amadeu Colaço in Ob. cit., página 68 e seguintes e António José Fialho, “Algumas questões sobre o novo regime jurídico do divórcio”, Revista do CEJ, n.º 14, 2.º semestre 2010, página 86.

Finalmente, o recorrente não tem razão quanto à demais impugnação da matéria de facto dos pontos 6 a 13.

Alega que o facto provado no ponto 6 foi “fabricado” para arranjar um motivo, uma razão para a A apresentar queixa crime, como o fez e que os factos provados no ponto 6 a 13 tiveram por base as declarações de parte da A e não as do R, defendendo que “no âmbito de uma ação de divórcio sem o consentimento do outro cônjuge, que versa sobre direitos indisponíveis, o valor probatório das declarações de parte prestadas pela Autora para prova de factos favoráveis à sua pretensão, e em plena contradição com as declarações prestadas pelo Réu, e sendo estas, como o foram, desacompanhadas de qualquer outro meio de prova, nunca poderia o Tribunal a quo dar como provado este facto”.

Mas não é assim.

O Tribunal a quo não teve como base apenas as declarações de parte da A (embora o novo art.º 466.º do CPC tenha consignado a possibilidade de produção de prova por declarações das partes, que o tribunal aprecia livremente, devem porém as mesmas, no nosso entender, ser suportadas com o auxílio de outros meios probatórios, sejam eles documentais ou testemunhais), uma vez que as conjugou com outros elementos probatórios, nomeadamente documentos e depoimentos de testemunhas.

Por outro lado, embora saibamos que há quem sustente a tese da inadmissibilidade do depoimento de parte nestas acções, uma vez que o mesmo visa obter a confissão judicial, admitindo que o juiz possa determinar que as partes prestem informações ou esclarecimentos ao tribunal ao abrigo do disposto nos artigos 356.º, n.º 2, do Código Civil e 265.º e 519.º, ambos do Código de Processo Civil — neste sentido, Rodrigues Bastos in Notas ao Código de Processo Civil, vol. III, 1972, páginas 118-119 – entendemos que, pelo contrário, são admissíveis as declarações de parte, pois não se limitam à obtenção da confissão judicial com eficácia plena mas permitem ouvir os principais sujeitos, ainda que submetidas à livre convicção do julgador — neste sentido, Américo Campos Costa, “O depoimento de parte sobre factos relativos a direitos indisponíveis” in Revista dos Tribunais, Ano 76, páginas 322 a 327 e Georgina Couto, “O que mudou nos processos de divórcio e das responsabilidades parentais com o novo código processo civil – existiu alguma oportunidade perdida?”, Revista Julgar, Setembro 2014.

Assim, no caso dos autos, existe esse suporte probatório complementar, pelo que não há qualquer razão para afastar a convicção do Mm.º Juiz a quo na ponderação e análise dos elementos de prova, a não ser quanto ao ponto 5, que passará a não provado.

2.ª Questão – Saber se se verifica a ruptura definitiva do casamento.

A A requereu o divórcio com base na al. d) do art.º 1781.º do Código Civil.

A sentença recorrida entendeu que se verifica o fundamento do divórcio ruptura definitiva do casamento que resulta da concorrência dos seguintes factores: “a ausência de amor da A. pelo Réu – fator que, associado à sua pretensão de dissolução do casamento, assume relevo normativo; perseguição do R. à A., que revela atitude de desconfiança nesta e, por conseguinte, ausência de entendimento convergente que se compadeça com o “cimento de confiança” de uma relação conjugal, sem prejuízo de o seu relevo isolado não ser de peso para o fundamento em apreço mas já ser relevante em concurso com os demais fatores considerados; separação de facto por iniciativa da A. e manutenção dessa separação, o que assume relevo concorrente para demonstração da rutura definitiva, embora por si só não constituam, como infra veremos, fundamento da causa objetiva de divórcio acolhida na alínea a) do artº 1781º do Código Civil; apresentação de queixa criminal pela A. contra o Réu, que expressa pelo menos a severidade subjetiva do que esta considera ser a conduta do Réu e, em termos lógicos e de razoabilidade, a sua vontade de não mais conviver conjugalmente com o mesmo.”

E concordamos com essa conclusão.

Vejamos:

Artigo 1781.º (CC)

Ruptura do casamento

São fundamento do divórcio sem consentimento de um dos cônjuges:

a) A separação de facto por um ano consecutivo;

b) A alteração das faculdades mentais do outro cônjuge, quando dure há mais de um ano e, pela sua gravidade, comprometa a possibilidade de vida em comum;

c) A ausência, sem que do ausente haja notícias, por tempo não inferior a um ano;

d) Quaisquer outros factos que, independentemente da culpa dos cônjuges, mostrem a ruptura definitiva do casamento.

A lei optou por utilizar este conceito vago e indeterminado de “ruptura definitiva do casamento”, que deve ser preenchido na sua aplicação.

Pretendeu-se com esta cláusula, nas palavras da Exposição de Motivos que acompanhou o Projecto de Lei n.º 509/X, apresentado à Assembleia da República, e do qual veio a resultar a Lei n.º 61/2008, de 31 de Outubro (alterou o regime jurídico do divórcio), disponível em www.parlamento.pt, dar cabal expressão ao «sistema do “divórcio ruptura”», que «pretende reconhecer os casos em que os vínculos matrimoniais se perderam independentemente da causa desse fracasso, não [havendo] razão para não admitir a relevância de outros indicadores fidedignos da falência do casamento», para além dos que exemplificativamente constam do artigo 1781º: separação de facto, alteração das faculdades mentais e ausência de um dos cônjuges. «Por isso, acrescentou-se uma cláusula geral que atribui relevo a outros factos que mostram claramente a ruptura manifesta do casamento, independentemente da culpa dos cônjuges e do decurso de qualquer prazo. O exemplo típico é a violência doméstica – que pode demonstrar imediatamente a inexistência da comunhão de vida própria de um casamento».

A doutrina, reconhecendo dificuldade na definição, tem desenvolvido bastante tal conceito, salientando:

Guilherme de Oliveira - A nova lei do Divórcio, «Lex Familiae» Revista Portuguesa de Direito da Família, ano VII, n.º 13, Coimbra, Centro de Direito da Família/Coimbra Editora, 2010, páginas 14 e 15 - defende que não devem ser considerados factos banais e esporádicos e apela à tradição jurisprudencial portuguesa com a utilização de conceitos de “gravidade” e “impossibilidade de vida em comum”, usados no regime anterior no âmbito do divórcio litigioso fundado na violação culposa de deveres conjugais, também poderiam auxiliar na concretização da referida cláusula geral e admite que possam ter relevo factos menos graves do que aqueles, sem chegar a banalizar a aplicação do artigo 1781.º, alínea d), como sejam “factos que mostrem objectivamente, e repetidamente, o desinteresse total, a falta radical de cooperação e de comprometimento na “vida da família que fundaram” (artigo 1674.º), a negligência grosseira a que se vota um cônjuge ou os filhos comuns”, isto é, casos que pela sua “reiteração”, tornam a vida em comum inexistente ou inexigível.

Entende também Rita Lobo Xavier - in Op. cit. - que nos factos que baseiam a “ruptura definitiva do casamento” podem incluir-se os que envolvam o incumprimento dos deveres conjugais, referindo que, “apesar de o ilícito conjugal culposo ter perdido relevância como fundamento do divórcio, o casamento continua a ser um contrato que gera deveres recíprocos entre os cônjuges (art.º 1672.º) que representam a concretização da plena comunhão de vida a que se obrigam, nos seus vários e inesgotáveis aspectos”, mais afirmando que “a alegação e prova de que os deveres conjugais não estão a ser cumpridos pode ser um indício de ruptura da comunhão de vida, porque estes deveres são a concretização da obrigação de comunhão de vida assumida. Tais factos serão apreciados «independentemente da culpa dos cônjuges», o que significa, em meu [seu] entender, (…) que “o incumprimento dos deveres conjugais será apreciado de forma objectiva, isto é, mesmo que sejam comportamentos do cônjuge réu «desculpáveis» e, inclusivamente, que o próprio autor pode alegar e provar incumprimentos que lhe são imputáveis. Estes factos serão «objectivos», no sentido em que se provam pela demonstração da sua simples ocorrência. Os factos que «mostrem a ruptura definitiva do casamento» têm de ser objectiváveis, não pode tratar-se de simples afirmações sobre «sentimentos» ou «estados de alma»: tais «sentimentos» ou «estados de alma» terão de reflectir-se em atitudes e comportamentos comprováveis.”

Por seu lado, a propósito desta al. d) refere Amadeu Colaço - in Ob. cit., página 67 – que tal causa apresenta os seguintes elementos: i) têm de se tratar de factos; ii) têm que ser outros factos que não os previstos nas anteriores alíneas do artigo 1781.º do CC; iii) tais factos têm de ser reveladores da ruptura definitiva do casamento; iv) não depende da eventual culpa de um ou de ambos os cônjuges (a qual poderá ou não verificar-se); e v) não depende do decurso de qualquer prazo (ao contrário das restantes causas de divórcio, constantes do artigo 1781.º). Os três primeiros elementos terão necessariamente de se verificar.

Tomé d’Almeida Ramião – in O divórcio e Questões Conexas, Regime Jurídico Atual, 3.ª edição página 66 e seguintes - entende que a causa geral de divórcio prevista na alínea d) do artigo 1781.º do CC é residual, ou seja, só funciona quando não se verifica qualquer outra das causas previstas nas alíneas a) a c) do mesmo preceito. E justifica a sua posição com base na inserção sistemática dessa alínea d) e na utilização da expressão “quaisquer outros factos”, leia-se, “quaisquer outros factos que não os previstos nas alíneas anteriores, ou quaisquer outros factos para além daqueles, que constituem causas autónomas e independentes do divórcio”.

Também defende que “ao consagrar no preceito legal “quaisquer outros factos que, independentemente de culpa”, pretende significar que a ruptura definitiva do casamento, enquanto fundamento para o divórcio sem consentimento, deve assentar num juízo objectivo dos factos alegados e provados”, pelo que “a culpa é irrelevante para o efeito de decretar o divórcio, mas não como elemento de avaliação do preenchimento do conceito da “ruptura definitiva do casamento”.

Conclui o mesmo autor que, se pretendeu eliminar de forma definitiva a culpa, enquanto fundamento de divórcio e as suas consequências patrimoniais. Daí que não tenha modificado, revogado ou alterado os deveres conjugais. E conclui: “o que se pretendeu foi excluir a questão da culpa enquanto pressuposto necessário do direito ao divórcio, enquanto elemento integrante do direito ao divórcio, mas não enquanto elemento demonstrativo da “ruptura definitiva do casamento”. Tratou-se apenas de transferir a questão da culpa para o juízo de avaliação e concretização do conceito legal “ruptura definitiva do casamento”. Donde, [na opinião do autor], a questão da violação culposa ou inobservância dos deveres conjugais continua a ser relevante na apreciação da consagrada “ruptura definitiva do casamento” e que pode demonstrar a ruptura definitiva do casamento o caso em que “os cônjuges mantêm uma persistente relação conflituosa, com discussões e desentendimentos constantes, com a consequente perda da afectividade entre ambos, provocando sentimentos de mal-estar, angústia e sofrimento”.

Estes autores que supra referimos têm em comum a posição defensora de que a alínea d) é uma causa de divórcio-ruptura, sendo necessário ao cônjuge que pretende o divórcio alegar e provar factos objectivos que demonstrem a ruptura definitiva do casamento, para que o divórcio possa ser decretado.

Há porém uma linha doutrinal que vai mais além e defende que a Lei n.º 61/2008 pretendia consagrar o sistema do divórcio a-pedido ou de divórcio-repúdio.

Hörster - in A Responsabilidade Civil Entre os Cônjuges”, E Foram Felizes Para Sempre...? Uma Análise Crítica do Novo Regime Jurídico do Divórcio – Actas do Congresso de 23, 24 e 25 de Outubro de 2008, Coordenação: Maria Clara Sottomayor e Maria Teresa Féria de Almeida, Coimbra (2010): Coimbra Editora, página 94 - é um deles.

Este autor afirma expressamente entender que a concepção que ficou consagrada no regime português foi a do divórcio-repúdio, isto é, o divórcio fica dependente da vontade unilateral e subjectiva de apenas um dos cônjuges que não quer continuar casado, não sendo necessário alegar qualquer fundamento para o pedido de divórcio. O autor justifica o seu entendimento com base nas afirmações constantes da exposição de motivos do Projecto de Lei n.º 509/X, que aponta nesse sentido.

A posição de Eva Dias Costa – in A Eliminação do Divórcio Litigioso por Violação Culposa dos Deveres Conjugais - E Foram Felizes Para Sempre, página 71 e seguintes - também parece ir nesse sentido ao afirmar que “na última e genérica alínea não há qualquer menção a prazo ou gravidade” e “exige-se apenas que os factos alegados sejam susceptíveis de demonstrar a ruptura definitiva do casamento, sendo certo que da exposição de motivos do projecto resulta para nós [autora] claro que o simples facto de um dos cônjuges querer o divórcio implicará necessariamente a ruptura definitiva da vida em comum.”

Pamplona Corte-Real - in Direito da Família, Tópicos para uma reflexão crítica, 2.ª edição actualizada, AAFDL, Lisboa, 2011, página 22, defende que o divórcio-fracasso deveria aparentemente depender apenas da vontade e leitura de qualquer um dos cônjuges.

A jurisprudência também tem oscilado em posições mais ou menos amplas de ruptura definitiva, considerando ou não a culpa e as outras situações previstas nas outras alíneas do artigo, como elementos para avaliar o preenchimento do conceito em causa.

Seguimos o entendimento expresso, por exemplo, no Acórdão do STJ de 03.10.2013, relatora Conselheira Maria dos Prazeres Pizarro Beleza, processo n.º 2610/10.9TMPRT.P1.S1, www.dgsi.pt, onde se defende que a ruptura definitiva do casamento a que se refere a alínea d) do art.º 1781.º do Código Civil pode ser demonstrada pela prova de quaisquer factos, incluindo os passíveis de integrar qualquer uma das demais alíneas do demais artigo, desde que sejam graves, reiteradas e demonstrem que, objectivamente, deixou de haver vida em comum pelos cônjuges.

Importa fazer uma análise do caso concreto e avaliar a sua gravidade.

Vejamos então o caso dos autos:

Sabemos que há uma situação de separação de facto desde 29 de setembro de 2017 e que, nessa data, a A apresentou queixa criminal na Polícia de Segurança Pública contra o R, denunciando condutas deste que considera maus tratos psicológicos por parte do seu cônjuge.

É certo que, à data de propositura da acção, não tinha decorrido o prazo de um ano previsto na alínea a) do art.º 1781.º e 1782.º do Código Civil, nem a acção foi intentada com essa causa de pedir.

Entendemos, tal como a opinião dominante, que o decurso do prazo da separação de facto dos cônjuges tem de estar decorrido no momento da propositura da ação, sendo, assim, irrelevante, para o preenchimento dessa causa de pedir, o decurso do prazo na pendência da ação (vide, entre outros, o Acórdão do STJ de 03.10.2013, processo 2610/10.9TMPRT.P1.S1, Relação do Porto de 14.06.2010, proferido no processo 318/09.7TBCHV.P1, da Relação do Porto de 15.03.2011, proferido no processo 5496/09.2TBVFR.P1, da Relação do Porto de 29.03.2011, proferido no processo 1506/09.1TB0A2.P1, da Relação de Lisboa de 22.10.2013, proferido no processo 16/11.1TBHRT.L1-7, da Relação de Guimarães de 11.09.2012, proferido no processo 250/10.1TMBRG.G1, da Relação de Évora de 21.03.2013, proferido no processo 292/10.7T2SNS.E1, bem como Abel Pereira Delgado in O Divórcio, Petrony, 1980, página 69, Pais do Amaral in Do Casamento ao Divórcio, Cosmos, Direito, 1997, página 96, Ferreira Pinto in Causas do Divórcio, Almedina, 1980, página 122, Nuno de Salter Cid, estudo publicado na Lex Familiae, ano 4, n.º 7, 2007, páginas 14 a 23, e Tomé Ramião in O Divórcio e Questões Conexas, Quid Juris, página 59 e nota 7 nessa página e na seguinte).

Mas, ainda assim, cremos que estamos perante uma situação consolidada de ruptura nos termos da al. d) supra referida, criada com o conflito que culminou na separação de facto.

Temos uma violação do dever de coabitação, sendo certo que a A tomou a decisão de sair de casa e, embora ainda o tempo de separação não chegue para integrar a al. a), culminou no que veio a ser a demonstração de uma vontade irreversível de colocar termo ao casamento, nos termos da al. d).

Com efeito, entendemos que a situação de afastamento de facto, chegando a existir efectivo abandono do lar pela A, conjugada com o grau de conflito indiciado pela queixa-crime apresentada e a concretização da regulação do poder paternal, traduzem objectivamente uma ruptura, que, além de refletir de forma inequívoca a quebra de alguns dos deveres dos cônjuges, como sejam os de coabitação, revela a falência do casamento, isto é, uma manifesta ruptura definitiva do casamento, ou seja, um firme propósito por parte da A de não mais reatar os laços quebrados.

Aliás, o alegado pelo recorrente não põe em causa esta conclusão pois expõe um quadro factual que, na sua perspectiva, terá causado uma simples crise conjugal, mas que não poderá ser considerado, por não ter sido demonstrado.

E por outro lado, da objecção do recorrente ao “benefício” da própria A relativamente aos factos por ela mesmo criados (refere que “não poderia ter sido decretado o divórcio com fundamento na violação do dever de coabitação, sem que se tivesse provado a existência efetiva de qualquer ato que consubstanciasse a falta de relacionamento provocado pelo R) parece transparecer alguma confusão com o anterior regime, preso ao conceito de “culpa”, esquecendo o recorrente que o regime actual não faz qualquer juízo subjectivo, preocupando-se apenas em saber se cessou de forma séria e irreversível a vida comum e que a simples constatação de que assim é conduz ao divórcio, sendo irrelevante que seja o A a assumir esse ónus pelo seu comportamento.

Conclui-se, pois, pela irreversibilidade do rompimento da comunhão que é própria da vida conjugal (afastando-se a situação de mera crise passageira) e deve ser decretado o divórcio.

Assim sendo, improcede nesta parte a apelação, mantendo-se o decidido na decisão recorrida que decretou o divórcio entre A e R.

Sumário:

4- Dispositivo.

Pelo exposto, acordam os juízes da secção cível deste Tribunal da Relação em julgar improcedente o recurso de apelação interposto, mantendo-se a sentença recorrida.

Custas pelo recorrente.

Évora, 30.05.2019

Elisabete Valente

Ana Margarida Leite

Cristina Dá Mesquita

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