0843/08 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O princípio da audiência decorre do imperativo constitucional inscrito no art.º 267 da CRP, que consagra o principio da participação dos cidadãos na preparação da decisão final, tendo sido vertido com carácter geral no CPA, com destaque para o art.º 100.

II- Revogado, por substituição, um acto administrativo deve cumprir-se em relação ao acto revogatório a audiência dos interessados (art.º 100 do CPA), não ficando dispensada essa obrigação pelo facto de se ter cumprido em relação ao acto revogado.

III- Essa obrigação mostra-se inultrapassável se a própria informação em que se suporta o acto revogatório propõe o cumprimento dessa formalidade.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I Relatório

O VEREADOR DO PELOURO DO URBANISMO E MOBILIDADE DA CÂMARA MUNICIPAL DO PORTO, vem recorrer da sentença do TAC do Porto, de 28.4.08, que anulou o seu despacho de 12.5.03 (que revogou por substituição o despacho de 6.11.02), com fundamento no incumprimento do art.º 100 do CPA, na sequência do recurso contencioso interposto por A… – COOPERATIVA DE HABITAÇÃO DE RESPONSABILIDADE LIMITADA.

Para tanto alegou, concluindo que:

I. O Tribunal a quo considerou que o Recorrido, ora Recorrente, tinha violado o artigo 100.º e ss do CPA na medida em que o acto recorrido se sustenta em fundamentos novos sobre os quais a ora Recorrida, não tinha ainda tido oportunidade de se pronunciar em sede de audiência prévia.

II. Para chegar a essa conclusão a matéria de facto seleccionada na sentença recorrida revela-se insuficiente, pelo que deve a mesma ser ampliada nos termos requeridos.

III. Deste modo, deve ser aditado o seguinte facto à matéria de facto “No dia 3 de Agosto de 2001 a recorrente tomou conhecimento do teor da informação n.° INF/6978/01/DMELI, tendo discutido o seu teor com os técnicos do recorrido durante a reunião realizada no dia 23 de Outubro de 2001, conforme consta de fl. 33 do volume III, 1ª parte e do verso da fl. 6 e fl. 7 do volume III 2.ª parte do processo administrativo junto aos autos”, e bem assim,

IV. O ponto n.° 8. da matéria de facto deve ser completado nos seguintes termos: “8. A 17 de Julho de 2002, a recorrente foi notificada do projecto de indeferimento do pedido de licenciamento n.° 16281/01 para efeitos de audiência prévia da ora recorrente, nos termos do disposto no artigo 100º e ss. do CPA. A notificação referia expressamente que a intenção de indeferimento se fundamentava na INF/1485/02/DMEU, tendo a mesma sido remetida em anexo (cfr. fl. 15 e 16 do processo administrativo junto aos autos que aqui se dão por integralmente reproduzidas).”

V. Contrariamente ao que resulta da sentença recorrida, o direito a ser ouvida no procedimento foi cumprido, na medida em que a Recorrente, ora Recorrida, teve oportunidade de se pronunciar sobre os fundamentos que sustentaram a decisão de indeferimento do seu projecto.

VI. Os fundamentos que sustentam o acto recorrido são rigorosamente os mesmos que foram notificados à Recorrente, ora Recorrida, em sede de audiência prévia promovida anteriormente.

VII. Comparadas as informações a INF/1485/02/DMEU e a Informação n.° 18 - PJ anexas às duas notificações de indeferimento, constata-se que as normas legais e regulamentares cuja violação é invocada são as mesmas.

VIII. Também não é aceitável que se invoque que a qualificação da invalidade que é feita na segunda informação (informação n° 18 - PJ) justificaria, por si só, a abertura de nova audiência prévia.

IX. Pois que, nem a qualificação da invalidade pelas partes é relevante para efeitos de audiência prévia, nem vincula o Tribunal.

X. Relevante para efeitos de audiência prévia é dar a conhecer os motivos que fundamentam a intenção de indeferimento, e isso não foi posto em causa durante a condução deste procedimento.

XI. Assim sendo, forçoso é de concluir que o Tribunal a quo errou quando julgou que os fundamentos invocados para a prática do acto recorrido eram novos, e que, por esse motivo, deveriam ter sido objecto de nova audiência prévia.

A Recorrida contra-alegou, formulando as seguintes conclusões:

I- O Recorrente não cumpriu o disposto no art. 100º do CPA quanto ao despacho de 12 de Maio de 2003, objecto do recurso contencioso nos autos acima identificados;

II- Não se encontravam verificados os requisitos legais que possibilitam a inexistência ou dispensa da audiência prévia, nos termos consignados no art. 103° do CPA;

III- De todo o modo, a dispensa de audiência prévia teria sempre de ter sido justificada, nos termos legais, o que não se verificou;

IV- A Informação camarária que esteve na base do despacho recorrido estabelecia a necessidade de ser observada a audiência prévia do interessado antes de ser proferida a decisão final, o que porém não se veio a verificar.

V- A não promoção da audiência prévia consubstancia a preterição de uma formalidade essencial que acarreta, nos termos do disposto no art. 135° do CPA, a anulabilidade do acto administrativo;

VI- A Recorrida apenas teve conhecimento do teor do despacho referido em 1 aquando da respectiva junção aos autos com a contestação do Recorrente;

VII- Sendo que a Recorrida veio a ser notificada do despacho - supostamente, para efeitos de audiência prévia - por carta datada de 04/09/2003, ou seja, posteriormente ao acto ter sido praticado e estar a produzir ou ter produzido os seus efeitos, e estando pendente em juízo o recurso contencioso de anulação acima identificado;

VIII- É de notar que a aqui Recorrente abandonou agora - surpreendentemente - a tese de que deu cumprimento à audiência prévia do interessado através do ofício de 04.09.2003, passando a sustentar a tese da desnecessidade de nova audiência prévia escrita uma vez que o despacho de 17 de Julho de 2002 foi - esse sim - precedido de audiência prévia e, supostamente, estribava-se nos mesmos fundamentos do despacho recorrido;

IX- A matéria de facto assente seleccionada na sentença recorrida é, porém, idónea e suficiente para se verificar a dissemelhança de teor e fundamentos do despacho de 17/07/2002 e do despacho de 12/05/2003;

X- A 17/07/2002 a Recorrida foi notificada para se pronunciar exclusivamente sobre o projecto de despacho de indeferimento do pedido de licenciamento por esta apresentado;

XI- Em contraponto, no despacho de 12/05/2003, a Recorrida foi confrontada com um despacho final de declaração de nulidade de um acto de deferimento tácito;

XII- Esta última situação traduziu-se numa questão nova para a Recorrida, em relação à qual esta não podia deixar de ser ouvida, dando-se cumprimento à audiência prévia do interessado;

XIII- A (nova) qualificação jurídica da invalidade feita pelo Recorrente no despacho, sobre a qual a Recorrida não havia sido convidada a se pronunciar, justifica só por si, se outras razões não existissem - como existem e decorre do atrás exposto -, o cumprimento da audiência prévia;

XIV- Não houve, portanto, qualquer erro de julgamento pelo tribunal a quo na apreciação da falta de audiência prévia;

XV- Na situação sub judice a audiência prévia constituía uma formalidade essencial, na medida em não se encontravam preenchidos os pressupostos que legalmente justificam a inexistência da audiência prévia, nomeadamente (i) não se tratava de uma decisão urgente, (ii) de uma situação em que a audiência prévia pudesse comprometer a execução ou a utilidade da decisão, nem (iii) o número de interessados tornava impraticável essa formalidade.

XVI- Também não se verificavam os requisitos que permitem a dispensa de audiência prévia.

XVII- E mesmo que, por mera hipótese, se encontrassem verificados, a dispensa de audiência prévia sempre teria que ter obedecido aos seguintes requisitos cumulativos: (i) prática de acto expresso de dispensa pelo órgão decisor, e (ii) que tal dispensa fosse devidamente fundamentada, nos termos do disposto nos arts. 125° e 126° do CPA;

XVIII- Sucede que o órgão decisor, aqui Recorrente, não praticou qualquer acto de dispensa de audiência prévia, nem muito menos a fundamentou.

XIX- Note-se ainda que o particular afectado pelas decisões da Administração Pública deve ter a oportunidade de apreciar previamente à tomada de decisão final os fundamentos de facto e de direito invocados pelo órgão administrativo, sendo que a Recorrida não teve oportunidade para se pronunciar sobre a pretensa invalidade do acto de deferimento tácito, incluindo no que toca à qualificação da invalidade;

XX- Sendo que devem ser transmitidos ao interessado os motivos da decisão de indeferimento, nos quais se compreendem não só os motivos de facto, como também os motivos de direito;

XXI- A modificação da matéria de facto assente, nos termos pretendidos pelo Recorrente, não se afigura susceptível de inflectir o sentido da decisão final recorrida, pelo que não deve ser admitida.

XXII- Desde logo é inequívoca a diferente fundamentação e teor (i) da Informação n.° INF/6978/01/DMEU e do despacho de 17 de Julho de 2002 (projecto de indeferimento do pedido de licenciamento n.° 16181/01) em face do (ii) despacho de 12 de Maio de 2003 (que cominou com a nulidade o acto de aprovação tácita do projecto de arquitectura);

XXIII- Por tudo quanto atrás se expôs, facilmente se conclui que o Recorrente incumpriu o dever legal de promoção da audiência prévia do interessado antes da decisão final, padecendo o despacho recorrido no tribunal a quo do vício de anulabilidade.

A Magistrada do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu o seguinte parecer:

“Vem o presente recurso jurisdicional interposto da sentença do TAF do Porto, de 28/04/08 que anulou o acto do Sr. Vereador da Câmara Municipal de Portimão, de 12/05/03 que declarou a nulidade do deferimento tácito do projecto de licenciamento de arquitectura n° 16181. Breve síntese dos factos: Resulta dos autos que a requerente A… - Cooperativa de Habitação de Responsabilidade Limitada apresentou recurso em 19/12/02 do despacho do Sr. Vereador de 6/11/02 que indeferiu o projecto de licenciamento revogando o deferimento tácito. No âmbito deste recurso o serviço jurídico da Câmara Municipal do Porto elaborou um parecer (Informação 18-PJ, de 12/05/03 - vide fls. 284 a 289) que considerou que o despacho impugnado carecia de fundamentação e por isso sugeriu que fosse proferido novo despacho, de forma a serem sanados todos os vícios, devendo ficar esclarecido os fundamentos de facto e de direito que levaram ao indeferimento do licenciamento, cumprindo-se previamente o dever de audiência previsto no art. 100° do C.P.A. Com base nesta informação e na mesma data o Sr. Vereador emitiu novo despacho nos seguintes termos: “Concordo com o parecer. Indefiro.” Entretanto operou-se a revogação por substituição do objecto do recurso nos termos do art° 51, n° 2 da L.P.T.A, estando em causa, neste momento a impugnação do despacho de 12/05/03. A questão que se coloca neste recurso é a de saber se em relação ao despacho de 12/05/03 foi dado cumprimento ao art. 100° do C.P.A. O ora recorrente, Sr. Vereador do Pelouro, entendeu que tal formalidade já estava cumprida, uma vez que a Cooperativa já tinha sido notificada para esse efeito em 17/07/02 dos fundamentos que levaram ao despacho de indeferimento de 6.11.02. A decisão do TAF, acolheu a tese do M° P° junto daquele Tribunal defendendo que os dois despachos têm conteúdos diferentes, pois uma coisa é ser ouvido acerca de um projecto de despacho de indeferimento de um pedido de licenciamento, outra coisa é ser ouvido sobre um projecto de despacho de declaração de nulidade de um indeferimento tácito e em consequência anulou o acto. Contrapõe o aqui recorrente, alegando que as razões que motivaram os dois despachos são as mesmas, porque os fundamentos contidos na Informação 1485/02 sobre a qual a requerente foi ouvida, são os que constam da Informação n° 18/PJ de 12/05/03. Porém, afigura-se-nos que se trata de despacho com conteúdos diferentes como se assinala na sentença do TAF, tanto mais que são os próprios serviços jurídicos da Câmara que alertam para a necessidade de ser dado cumprimento à audiência de interessados (vide inf. n° 189). Deste modo, acompanha-se a entidade ora recorrida quando refere a p. 382 ainda que a situação factual seja a mesma, está-se perante duas informações com objectivos e consequências judiciais substancialmente distintas”, devendo por isso dar-se a oportunidade ao interessado de se pronunciar, em cumprimento da directiva constitucional que consagra o direito à participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes dizem respeito (vide art. 267°, n° 5 do C.P.P - e Ac. 497/07, de 11/12/07 entre outros).

Assim, não havendo razões que justificassem a dispensa de audiência de interessado (vide art. 103, n° 2 da LPTA), afigura-se-nos que deve manter-se a decisão recorrida, negando provimento ao recurso - é o meu parecer.”

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

II Factos

A sentença recorrida deu por assente a seguinte factualidade:

1. A 3 de Julho de 2001, a recorrente A… - Cooperativa de Habitação apresentou na Câmara Municipal do Porto um pedido de licenciamento de um edifício a construir na Rua da …, n.° … a …, instruído com o respectivo projecto de arquitectura, ao qual coube o processo administrativo n.° 16181/01;

2. Perante o silêncio da requerida, a Recorrente a 9 de Novembro de 2001 solicitou à CMP a emissão de certidão comprovativa do deferimento tácito do projecto de arquitectura;

3. Perante a não emissão daquela certidão, a recorrente recorreu ao TAC do Porto a intimação daquela Câmara a passar a certidão comprovativa do deferimento tácito, pretensão que viria a obter provimento, conforme decisão de 15 de Fevereiro de 2002 proferida no processo que correu termos no Tribunal Administrativo de Círculo do Porto sob o n.° 1058/01 do 4° Juízo (cfr. fls. 23 a 26 dos autos que aqui se dão por integralmente reproduzidas);

4. O reconhecimento tácito do projecto de arquitectura ocorreu por via da certidão administrativa emitida em 09 de Julho de 2002;

5. Após o decurso do prazo para a CMP se pronunciar sobre o projecto de arquitectura a Recorrente apresentou no processo diversos projectos de especialidades;

6. A recorrente solicitou à CMP a 1 de Abril de 2002, a emissão de uma certidão comprovativa do deferimento do pedido de aprovação dos projectos de especialidades, na ausência de emissão a recorrente recorreu ao processo de intimação junto do Tribunal Administrativo de Círculo do Porto no âmbito do qual foi proferido despacho judicial em 21 de Junho de 2002, no processo n.° 373/02 do 7° Juízo, viria a ser emitida certidão Administrativa, datada de 8 de Julho de 2002, que confirma aprovação tácita dos projectos de especialidade (cfr. fls. 29 a 31 dos autos que aqui se dão por integralmente reproduzidas);

7. Na certidão Administrativa datada de 09 de Julho de 2002, em que se atesta o deferimento tácito do projecto de arquitectura, foi certificado que subsistia no processo um despacho do Senhor vereador do Pelouro do Urbanismo e Mobilidade de 25 de Junho de 2002, contendo uma intenção de revogação do referido acto de aprovação tácita do projecto de arquitectura e a subsequente intenção de indeferir o processo de licenciamento n.° 16181/01 (cf. fl. 21 dos autos que aqui se dá por integralmente reproduzida);

8. A 17 de Julho de 2002, a recorrente foi notificada do projecto de indeferimento do pedido de licenciamento n.° 16181/01 para efeitos de audiência prévia da ora recorrente, nos termos do disposto no art. 100º e ss. do CPA;

9. A 26 de Julho de 2002 a recorrente pronunciou-se para efeitos de audiência prévia nos termos constantes de fls. 33 a 35 dos autos que aqui se dão por integralmente reproduzidos);

10. A 20 de Dezembro de 2002, a Recorrente foi notificada de que o projecto 16181/01 “nos termos do Decreto-Lei nº 445/91, com a redacção dada pelo Decreto-Lei n.° 250/94 (...) mereceu do Exmº. Sr. Vereador do pelouro do Urbanismo e Mobilidade despacho de INDEFERIDO em 2002-11-06” (cf. fls. 20 dos autos que aqui se dá por reproduzido).

11. Daquele despacho intentou a recorrente recurso contencioso em 19/02/2003.

12. Na sequência da interposição do recurso contencioso, pela Procuradoria Jurídica da Câmara Municipal do Porto foi elaborada a informação n.° 18 - PJ, constante de fls. 66 a 71 dos autos cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e, na qual, se propõem:

A) “Que seja proferido despacho a declarar nula a aprovação tácita do projecto 16181/01 por violação do n.° 1 do art. 12° e n.° 2 do art. 24° das Normas Provisórias que substituíram o PDM do Porto, aprovadas pela resolução do Conselho de Ministros n.° 117/2000 e publicadas no DR n.° 206 - I - B - Série, em 6 de Setembro de 2000, em conformidade com os pareceres da CMDP - informação 313/01 e informação 460/00, ex vi do art. 52° n.° 2 alínea b) do DL 445/91, de 20/11 aplicável ao licenciamento em causa.

B) Independentemente da declaração de nulidade, e subsidiariamente declarar que o deferimento tácito não cumpre o previsto nos artigos 59º, 69° e 121° do RGEU nem o disposto nos artigos 89° e 90º do RMO (Regulamento Municipal da Obra), conforme tudo consta da informação 1485/02/DMEU, e consequentemente, o deferimento tácito invocado é anulável por violação daqueles dispositivos legais, o que igualmente se declara.

C) Enviar ao tribunal, no recuso contencioso pendente, a presente informação e o respectivo despacho do Sr. Vereador com vista à sua notificação ao Recorrente para os devidos e legais efeitos.”

13. Pelo vereador do Pelouro do Urbanismo e Mobilidade (Por delegação do Presidente da Câmara O.S. 10/02) em 12 de Maio de 2003 foi aposto na informação nº 18 - PJ, o seguinte despacho “Concordo com o parecer que antecede (inf. N.° 18/PJ e Homologo” - ACTO RECORRIDO;

14. Dá-se aqui por reproduzida a ordem de serviço n.° 10/2002 constante de fls. 120 a 126 dos autos, bem como a certidão da deliberação Camarária de 15.01.2002 de fls. 145 a 147 dos autos;

15. A instância do tribunal a entidade recorrida informa que deu cumprimento ao disposto no art. 100º do CPA, relativamente à decisão de 12 de Maio de 2003, por carta datada de 04 de Setembro de 2003 (cfr. fls. 178 dos autos).

II Direito

1. Estamos perante um recurso contencioso interposto de um despacho que revogou, por substituição, um outro. Este, de 6.11.02, havia indeferido um licenciamento construtivo revogando o deferimento tácito do projecto de arquitectura. Aquele, de 12.5.03, prolatado em sua substituição, ao invés de o indeferir declarou a sua nulidade. A sentença recorrida concedeu provimento ao recurso contencioso com fundamento na violação do art.º 100 do CPA, em relação a este, embora tendo reconhecido haver sido cumprido em relação àquele. Não há, pois, aqui lugar a inexistência ou dispensa daquela formalidade (imposta pela CRP no art.º 267, n.º 5), nos termos do art.º 103 do código, já que nenhuma delas foi invocada pela autoridade administrativa, ficando essa discussão, por isso, afastada dos autos.

2. O ataque dirigido à sentença assenta, simplesmente, no entendimento de que tendo a audiência de interessados sido cumprida em relação ao despacho revogado a mesma se mostrava observada em relação ao despacho revogatório. No entendimento de que estava em causa, em ambos os actos, o mesmo quadro jurídico apenas ocorrendo uma distinta qualificação num e noutro. Sendo qualquer deles de mera concordância com informações dos serviços, importará proceder ao respectivo confronto para se poder proceder a essa avaliação. O primeiro foi proferido na sequência da Informação n.º INF/1485/02/DMEU (cfr. fl. 15 e 16 do processo administrativo) e o segundo sob a informação n.º 18 - PJ (fls. 284 dos autos). Naquela informação, a primeira, vê-se o seguinte:

"Analisando pormenorizadamente o presente projecto quanto o determinado pejo RGEU, verifica-se que não cumpre com o previsto pelo art.º 59.º face à Rua da … e face à … e que não cumpre com o determinado pelo art.º 89.º e 90.º do RMO, quanto às alturas dos muros. Verifica-se também que alguns compartimentos não cumprem com o imposto pelo art.º 69.º do RGEU. Por outro lado, julga-se importante salientar que o parecer da CMDP fundamenta-se legalmente no art.º 24.º das Normas Provisórias e que os pontos 2 e 5 da INFI69781011DMEU são suportados por disposições conjugadas da legislação em vigor, nomeadamente o art.º 12.º das Normas Provisórias, art.º 121.º do RGEU e art.º 24.º do DL 555/99 com a redacção dada pelo DL 177/01. Face ao exposto e tendo em conta o parecer da CMDP, proponho que seja INDEFERIDO o presente projecto e o req.to 19419/01 que lhe está apenso."

Na parte dispositiva da segunda diz-se que:

"Face ao exposto, e salvo sempre melhor opinião, entendemos dever propor o seguinte:

A) Que seja proferido despacho a declarar nula a aprovação tácita do projecto 16181/01 por violação do n.º 1 do art. 12°. e n.º 2 do art. 24°. das Normas Provisórias que substituíram o PDM do Porto, aprovadas pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 117/2000 e publicadas no DR n.º 206 -I -B - Série, em 6 de Setembro de 2000, em conformidade com os Pareceres da CMDP - Informação 313/01 e Informação 460/00, ex - vi do art. 52°. n.º 2. alínea b) do DL. 445/91, de 20/11 aplicável ao licenciamento em causa.

B) Independentemente da declaração de nulidade, e subsidiariamente, declarar que o deferimento tácito não cumpre o previsto nos artigos 59°, 69°. e 121°. do RGEU nem o disposto nos artigos 89°. e 90°. do RMO (Regulamento Municipal da Obra), conforme tudo consta da informação 148510210MEU, e consequentemente, o deferimento tácito invocado é anulável por violação daqueles dispositivos legais, o que igualmente se declara.

C) Enviar ao Tribunal, no recurso contencioso pendente, a presente informação e o respectivo despacho do Sr. Vereador com vista à sua notificação ao Recorrente para os devidos e legais efeitos."

Do confronto entre eles constata-se que sendo o quadro normativo indicado essencialmente idêntico ele não é coincidente, sendo de realçar que no segundo se acrescentaram fundamentos jurídicos que não constavam do primeiro ao mesmo tempo que se suprimiram outros (art.º 24 do DL 555/99 com a redacção dada pelo DL 177/01, no primeiro, contra o do art.º 52, n.º 2, alínea b), do DL. 445/91, no segundo). Mas, para além disso, as consequências jurídicas apontadas num e noutro caso também não são as mesmas: ilegalidade de um projecto de licenciamento, no primeiro caso, nulidade de um deferimento tácito desse pedido de licenciamento e, só subsidiariamente, a sua ilegalidade, no segundo. Finalmente, o objecto de cada uma das informações, e dos respectivos actos, não é coincidente. Os primeiros dirigem-se a um pedido de licenciamento, os segundos a um acto de deferimento tácito considerado constituído. A tudo isto acresce que a própria informação que serviu de suporte ao despacho impugnado, a segunda das indicadas, propunha no ponto 7 dos seus considerandos que "Nesse sentido, julgamos que o Sr. Vereador deve proferir novo despacho de forma a sanar os vícios existentes, esclarecendo o requerente dos fundamentos de facto e de direito que obrigam a indeferir o licenciamento e cumprindo-se o art.º 100.º do CPA antes do despacho final" (negrito e sublinhado nossos). Portanto, sendo o acto recorrido de mera concordância com o referido parecer, ele próprio continha explicitamente a obrigação de se observar o disposto naquele preceito, o de proceder à audiência dos interessados, obrigação que os serviços, incompreensivelmente, não respeitaram. É quanto basta para se ter de concluir que o recurso não pode proceder.

IV Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em negar provimento ao recurso.

Sem custas.

Lisboa, 25 de Fevereiro de 2009. – Rui Botelho (relator) – Pais Borges – Freitas Carvalho.