0973/06 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A progressão nos escalões da carreira docente faz-se, por força do artº 35º do ECD, nos termos dos arts 8º a 11º do DL nº 409/89, de 18/NOV, e do DL nº 312/99, de 10 de Agosto, dispondo expressamente o artº 9º, nº 1 do DL 409/89 (cuja redacção foi mantida no artº 10º, nº 1 do DL nº 312/99), que ela se faz, cumulativamente: (i) “por decurso de tempo de serviço efectivo prestado em funções docentes”; (ii) “por avaliação do desempenho”; (iii) e “pela frequência com aproveitamento de módulos de formação”.

II- A avaliação do desempenho dos docentes, prevista no DR nº 11/98, de 15 de Maio, prevê dois processos de avaliação:

um processo de avaliação ordinária (CAP. III – arts. 3º a 19º) aplicável “aos docentes integrados na carreira que se encontrem em exercício de funções docentes, bem como aos docentes em situação de pré-carreira e aos docentes contratados”; e

um processo especial de avaliação dos docentes requisitados, destacados ou em comissão de serviço” (CAP. IV – arts. 20º a 32º), aplicável “aos docentes que exerçam funções de natureza técnico-pedagógica em serviços da Administração Pública”.

III- O tratamento diferenciado dispensado pelo legislador no DR nº 11/98 às situações de requisição, destacamento ou mobilidade dos docentes dentro do ensino público ou dos serviços da Administração Pública, em confronto com as situações de mobilidade fora dos quadros do Estado, concretamente nos estabelecimentos de ensino privado, nada tem de arbitrário ou desproporcionado, não afrontando os princípios da igualdade e da proporcionalidade, consagrados nos arts. 13º e 266º, nº 2 da CRP.

IV- Para que possa fazer-se apelo ao princípio do aproveitamento do acto administrativo, traduzindo a aceitação da irrelevância do vício procedimental de preterição da audiência de interessado (artº 100º do CPA), não basta que a decisão tenha sido proferida no âmbito da actividade vinculada, exigindo-se, para além disso, que ela seja, em concreto, a única decisão possível.

Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

( Relatório )

I. A..., Professora do Ensino Secundário, identificada nos autos, interpôs no Tribunal Central Administrativo recurso contencioso de anulação do despacho do SECRETÁRIO DE ESTADO DA ADMINISTRAÇÃO EDUCATIVA, de 12.12.2002, que absorveu a proposta constante da Informação nº 25/SA/2002, da DREL, indeferindo o seu pedido de reconstituição da carreira com atribuição do 10º escalão.

Imputou ao acto recorrido vícios de violação de lei por erro nos pressupostos de direito e vício de forma por preterição de audiência prévia.

Por acórdão daquele Tribunal, de 09.03.2006 (fls. 103 e segs.), foi julgado improcedente o vício de forma por preterição de audiência prévia, e concedido “parcial provimento ao recurso”, por procedência do vício de violação de lei (erro nos pressupostos de direito) apenas numa das vertentes enunciadas pela recorrente.

Desta decisão, e “na estrita medida da sucumbência”, vem interposto pela recorrente o presente recurso jurisdicional, em cuja alegação a mesma formula as seguintes conclusões:

1. Na parte em que negou provimento ao recurso contencioso de anulação, a sentença impugnada incorre em erro de julgamento, devendo ser revogada.

2. Efectivamente, a sentença recorrida incorre em erro de julgamento, no sentido da alínea b) e da alínea c) do artº 690º do Código de Processo Civil, já que procede a uma errada interpretação e aplicação do Decreto Regulamentar nº 11/98, de 15 de Maio, ao assumir como possível a aplicação à recorrente do processo ordinário de avaliação de docentes, constante dos artigos 3º a 14º daquele regulamento administrativo.

3. Não é possível aplicar à recorrente o processo ordinário de avaliação do desempenho previsto no Decreto Regulamentar nº 11/98, de 15 de Maio, dado que a sua situação específica configura uma lacuna que deve ser preenchida por referência aos regimes especiais do exercício de cargos de direcção, administração ou gestão e de formas de mobilidade para o exercício de funções não docentes de natureza técnico-pedagógica, aflorados no nº 3 do artigo 17º e no nº 3 do artigo 20º do Decreto Regulamentar nº 11/98, de 15 de Maio. Ora, qualquer destes regimes aponta para um modelo de avaliação automática, com a atribuição da menção qualitativa de Satisfaz, independentemente de quaisquer impulsos ou formalidades.

4. A aplicação analógica de um processo de avaliação automática, com a atribuição da menção qualitativa de Satisfaz, independentemente de quaisquer formalidades, não resulta afastada pelo facto de a recorrente ter exercido funções de direcção executiva mas também funções de direcção pedagógica e funções docentes; os nºs 1 e 3 do artigo 17º do Decreto Regulamentar nº 11/98, de 15 de Maio, aplicam precisamente esse regime ao director de centro de formação de associação de escolas, em situações de cumulação de funções de direcção com funções docentes.

5. Daqui decorre que a avaliação das funções docentes segue a avaliação das funções directivas, que aqui assumem predominância.

6. Ainda que não existisse norma expressa consagrando caso equivalente, o regime de avaliação sempre teria que ser adaptado à situação específica da recorrente, no sentido proposto, já que a avaliação das suas funções nunca poderia abstrair do exercício funcional prevalente relativo à direcção executiva, para o qual o processo ordinário de avaliação não dá resposta.

7. A sentença recorrida também incorre em erro de julgamento, no sentido da alínea b) do artigo 690º do Código de Processo Civil, ao pretender degradar a formalidade não essencial a preterição constatada do trâmite procedimental da audiência prévia do interessado.

8. Numa situação em que a indeterminação das regras administrativas aplicáveis se apresenta como exponencial, como é a situação em que não existe regra expressa e se tem de produzir um raciocínio analógico, afirmar que a ponderação das razões da interessada é dispensável não obstante o imperativo constitucional e legal da audiência prévia do interessado não é admissível numa perspectiva de controlo da validade.

9. O acórdão impugnado incorre mesmo em incongruência interna ao invocar, como faz, o princípio do aproveitamento dos actos administrativos relativamente a uma decisão que ele próprio considerou materialmente ilegal e, portanto, quanto a essa parte, inaproveitável.

10. Finalmente, o acórdão recorrido denota erro de julgamento, no sentido da alínea b) do artigo 690º do Código de Processo Civil, ao afastar a inconstitucionalidade da interpretação do Decreto Regulamentar nº 11/98, de 15 de Maio, no sentido da aplicabilidade directa à recorrente do processo ordinário de avaliação de docentes, com o argumento de que a interpretação é uma operação vinculada.

11. Como resulta demonstrado supra, o próprio regime normativo constante do Decreto Regulamentar nº 11/98, de 15 de Maio, na interpretação assumida no acórdão impugnado, não pondera as diferenças relevantes da situação jurídica da recorrente e ignora a injunção de adaptação do sentido normativo à especificidade da matéria a regular. Deste modo, viola o princípio da proporcionalidade estabelecido no nº 2 do artigo 266º da Constituição.

12. Numa outra perspectiva, perante a inexistência de norma expressa que fixe o regime jurídico aplicável à situação da recorrente, o acórdão impugnado desconsidera os elementos de identidade entre o exercício de funções de direcção executiva no ensino público e no ensino cooperativo, tratando este de forma injustificadamente diferente, já que exclui a aplicação de um modelo de avaliação automática, com a atribuição da menção qualitativa de Satisfaz, independentemente de quaisquer impulsos ou formalidades. Em consequência, interpretado neste sentido, o Decreto Regulamentar nº 11/98, de 15 de Maio viola o princípio da igualdade estabelecido no artigo 13º da Constituição e determina a nulidade do acto administrativo que procedeu à sua aplicação.

Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, revogada e substituída a sentença recorrida por ter procedido a uma incorrecta aplicação do Direito, assim se fazendo a usual Justiça.

II. Não foram apresentadas contra-alegações, por parte da entidade recorrida, e o Exmo magistrado do Ministério Público neste Supremo Tribunal emitiu o seguinte parecer:

“O acórdão recorrido, com fundamento em erro sobre os pressupostos, concedeu parcial provimento ao recurso contencioso interposto do despacho do Secretário de Estado da Administração Educativa, datado de 12-12-02, nos termos do qual a recorrente, docente em situação de requisição no ensino privado, viu indeferido o seu pedido de reconstituição da carreira docente com a consequente atribuição do 10º escalão como nível de retribuição.

Para tanto, em síntese, conclui-se no acórdão que, uma vez desencadeado o processo de avaliação de desempenho, deveria ser contado à recorrente todo o tempo de serviço prestado de forma a poder aceder ao 10º escalão, e não apenas ao 8º como se entendeu no despacho contenciosamente recorrido, sendo que, por outra parte, não lhe seria aplicável, por analogia, os regimes especiais previstos no Decreto Regulamentar nº 11/98, de 15 de Maio, para os cargos de direcção, administração ou chefia – artigos 17º, nº 3 e 20º, nº 3.

Mais se concluiu no acórdão que o incumprimento da formalidade da audiência prévia da recorrente (artigo 100º do CPA), com base em apelo ao princípio do aproveitamento do acto administrativo, não tinha efeitos invalidantes, já que estava em causa uma decisão vinculada, ponderando-se ainda que a interpretação dada ao DR 11/98 não revestia virtualidade para afrontar o princípio constitucional da proporcionalidade.

Inconformada com o segmento decisório que lhe foi desfavorável, a recorrente reedita na sua alegação de recurso, no essencial, a argumentação jurídica que já expendera na instância no referente à aplicabilidade, por analogia, à sua situação da solução normativa para o exercício de direcção executiva da avaliação automática de desempenho, independentemente de qualquer iniciativa ou formalidade, nos termos do artº 17º, nº 3 do DR 11/98, bem como no tocante aos efeitos invalidantes da preterição verificada da formalidade da audiência prévia e vícios de inconstitucionalidade que invocara.

Vejamos.

Afigura-se-nos que a recorrente carece de razão quando defende a aplicabilidade, por analogia, da avaliação automática de desempenho prevista no artº 17º, nº 3 e 20º, nº 3 do DR 11/98, apenas para funções de administração e chefia em estabelecimentos de ensino públicos ou em serviços da Administração Pública.

De facto, ao não contemplar nos regimes especiais aí previstos a situação dos docentes requisitados que exercem funções directivas ou de chefia nos estabelecimentos de ensino privados, o legislador assumiu uma opção deliberada na sua liberdade de conformação legislativa.

Essa opção, a nosso ver, nada teve de arbitrária ou desproporcionada, tendo em conta, mormente, a especificidade que pode revestir o exercício de funções directivas no ensino não estatal, uma vez que, como acontece no caso da recorrente, tais funções podem ser complementadas com a própria docência e a direcção pedagógica.

Daí que se imponha concluir que a normação desses regimes especiais não contém qualquer situação omissa a requerer o seu suprimento por via de integração analógica.

Já, ao invés, acompanhamos a recorrente quando defende que a constatada preterição da formalidade da audiência prévia deve ter efeitos invalidantes sobre o despacho contenciosamente recorrido.

Na verdade, no caso em apreço apresenta-se como inconsistente a razão invocada no acórdão para o apelo feito ao princípio do aproveitamento do acto administrativo para retirar efeitos invalidantes ao vício formal decorrente dessa preterição, já que para tal não basta que se esteja perante o exercício de poderes vinculados, antes se exige que, num juízo de prognose póstuma, se possa concluir que, com inteira segurança, a decisão administrativa impugnada era a única concretamente possível, o que não será seguramente o caso em apreciação – cfr., entre outros, o acórdão do Pleno da Secção de 23-05-06, no recurso nº 1618/02.

Mas ainda que assim não fora, o certo é que, salvo melhor opinião, o apelo feito ao princípio do aproveitamento do acto administrativo é despido de qualquer sentido na situação presente atendendo ao facto de o próprio acórdão em recurso ter anulado o despacho impugnado com fundamento em vício de violação de lei por erro nos seus pressupostos, decisão anulatória essa que transitou em julgado.

Dito de outro modo, no contexto referido nada poderá aproveitar-se de um despacho que é eliminado da ordem jurídica em resultado de uma decisão anulatória transitada em julgado.

Por último, afigura-se-nos que não ocorrem as alegadas violações dos princípios da igualdade e da proporcionalidade que decorreria da interpretação que no acórdão foi feita do DR 11/98, a respeito do que remetemos para o que acima se disse quanto à diversidade que reveste o exercício de funções de direcção executiva nos estabelecimentos públicos e nos privados.

Termos em que se é de parecer que o recurso merece obter provimento no que se reporta ao vício procedimental da preterição de audiência prévia, revogando-se nessa parte o acórdão recorrido.”

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

( Fundamentação )

OS FACTOS

O acórdão impugnado considerou assentes, com interesse para causa, os seguintes factos:

1. A recorrente iniciou o exercício de funções docentes em 1968, sendo desde 1977 professora efectiva do 8º Grupo B, da Escola Secundária ..., em Lisboa.

2. A recorrente exerceu desde o ano lectivo de 1984/1985, de forma ininterrupta, até ao ano lectivo de 2002/2003, funções docentes e de Directora Executiva e Directora Pedagógica no Colégio ... , em Lisboa, o qual é propriedade de Fomento Cooperativa de Centros de Ensino, CRL, sendo por isso um estabelecimento de ensino cooperativo, gozando de paralelismo pedagógico.

3. No ano lectivo de 1984/1985, a recorrente exerceu funções no Colégio ... através de requisição, nos anos lectivos de 1985/1986, 1986/1987 e 1987/1988 através de licença sem vencimento, e a partir do ano lectivo de 1988/1989 e até ao ano lectivo de 2001/2002 (inclusive) exerceu funções no Colégio ... ao abrigo de requisições sucessivamente renovadas (ver p.a.).

4. A recorrente comunicou à Escola Secundária ... a sua intenção de aí voltar a leccionar no ano lectivo de 2002/2003 (uma vez que, a seu pedido, a Fomento Cooperativa de Centros de Ensino, CRL, deixou de a requisitar para as funções que vinha exercendo no Colégio ...).

5. Em 27 de Julho de 2002, dirigiu um requerimento ao Senhor Director Regional da Educação de Lisboa, no qual terminava solicitando a reconstituição da respectiva carreira e a consequente atribuição do 10º escalão.

6. A Informação nº 25/SA/2002, de 6/12/02, concluiu que a agora recorrente «(…) apesar de possuir o tempo de serviço necessário, apenas poderá progredir ao 8º escalão no dia 1 do mês seguinte à data em que se encontrar concluído o processo de avaliação de desempenho, o qual a mesma terá de desencadear, sendo que só a partir dessa data se iniciará a contagem do módulo de tempo de serviço para acesso ao escalão seguinte».

7. Sobre tal Informação e Proposta, recaiu um despacho do Senhor Secretário de Estado da Administração Educativa, datado de 12.12.2002, do seguinte teor: «Concordo. Proceda-se em conformidade com a conclusão da presente Informação».

O DIREITO

A recorrente impugna jurisdicionalmente o acórdão do TCA que concedeu “parcial provimento” ao recurso contencioso por si interposto do despacho do Secretário de Estado da Administração Educativa que indeferiu o seu pedido de reconstituição da carreira com atribuição do 10º escalão.

Em sede contenciosa, alegara a existência de três tipos de ilegalidade afectantes do acto recorrido:

i) vício de forma por preterição de audiência prévia;

ii) vício de violação de lei por desconsideração do tempo de serviço efectivamente prestado (ao dispor-se que a recorrente só podia progredir ao 8º escalão), com violação dos arts. 36º e 37º do ECD;

iii) vício de violação de lei por ilegal aplicação à recorrente do processo de avaliação ordinária, com violação do disposto no Decreto Regulamentar nº 11/98, de 15 de Maio, e dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da igualdade (arts. 266º, nº 2 e 13º da CRP).

O acórdão sob impugnação julgou improcedente o vício de forma por preterição de audiência prévia, bem como o vício de violação de lei reportado à aplicação à recorrente do processo de avaliação ordinária do desempenho (considerando invioladas as normas legais e constitucionais invocadas), e concedeu “parcial provimento ao recurso” por considerar procedente o vício de violação de lei reportado à “limitação do acesso ao 8º escalão”.

Confrontemos então as críticas que a recorrente dirige ao acórdão impugnado, sob a forma de erros de julgamento, sendo certo que o segmento decisório que lhe foi favorável, porque não impugnado pela entidade recorrida, transitou em julgado.

O que significa que, estando forçosamente anulado, com esse fundamento, o acto contenciosamente acometido, a recorrente pretende, por via desta impugnação, o reconhecimento judicial da existência das outras ilegalidades apontadas e não reconhecidas pela decisão em crise, pretensão para a qual lhe assiste inteira legitimidade, como a jurisprudência deste STA vem reafirmando a partir do Ac. do Pleno de 19.01.93 – Rec. 24.606.

1. Alega, em primeiro lugar, que a decisão recorrida procede a uma errada interpretação e aplicação do DR nº 11/98, de 15 de Maio, sustentando não ser possível aplicar à recorrente o processo ordinário de avaliação do desempenho previsto nos arts. 3º a 14º, dado que a sua situação específica configura uma lacuna que deve ser preenchida por referência aos regimes especiais do exercício de cargos de direcção, administração ou gestão e de formas de mobilidade para o exercício de funções não docentes de natureza técnico-pedagógica, aflorados no nº 3 do artigo 17º e no nº 3 do artigo 20º do citado diploma, onde se prevê um modelo de avaliação automática, com a atribuição da menção qualitativa de Satisfaz, independentemente de quaisquer impulsos ou formalidades.

E acrescenta que o regime de avaliação sempre teria que ser adaptado à situação específica da recorrente, no sentido proposto, já que a avaliação das suas funções nunca poderia abstrair do exercício funcional prevalente relativo à direcção executiva, para o qual o processo ordinário de avaliação não dá resposta.

Cremos que lhe não assiste razão.

Como resulta dos autos, a recorrente iniciou o exercício de funções docentes em 1968, sendo desde 1977 professora efectiva do 8º Grupo B, da Escola Secundária ..., em Lisboa.

Nos anos lectivos de 1984/1985 a 2001/2002, inclusive, exerceu, de forma ininterrupta, funções docentes e de Directora Executiva e Directora Pedagógica no Colégio ... , em Lisboa, estabelecimento de ensino cooperativo, ao abrigo de requisições sucessivamente renovadas, regressando à Escola Secundária ... , para aí voltar a leccionar, no ano lectivo de 2002/2003.

É então que dirige ao Director Regional da Educação de Lisboa requerimento a solicitar a reconstituição da respectiva carreira e a atribuição do 10º escalão, pretensão que lhe foi indeferida pelo despacho contenciosamente recorrido, sustentado na Informação nº 25/SA/2002, onde se concluiu que a recorrente «(…) apesar de possuir o tempo de serviço necessário, apenas poderá progredir ao 8º escalão no dia 1 do mês seguinte à data em que se encontrar concluído o processo de avaliação de desempenho, o qual a mesma terá de desencadear, sendo que só a partir dessa data se iniciará a contagem do módulo de tempo de serviço para acesso ao escalão seguinte».

Como vimos, a recorrente insurge-se contra o acórdão sob impugnação por este não ter sufragado a ilegalidade da decisão administrativa, argumentando que, contrariamente ao decidido, não está sujeita ao processo de avaliação ordinária do desempenho previsto nos arts. 3º e segs. do DL nº 11/98, o qual não contempla o desempenho de funções executivas, e que deve ser-lhe aplicado o regime excepcional previsto no artº 20º, nº 3 para os docentes requisitados que exercem funções de direcção ou chefia, cujo serviço é automaticamente avaliado com a menção qualitativa de Satisfaz, independentemente de quaisquer impulsos ou formalidades.

Vejamos.

A requisição de docentes, prevista no artº 67º do ECD (DL nº 139-A/90, de 28 de Abril) “visa assegurar o exercício transitório de funções nos serviços e organismos centrais e regionais do Ministério da Educação, bem como nos órgãos e institutos sob a sua tutela”, podendo ainda visar “o exercício de funções docentes em estabelecimentos de educação ou de ensino não estatal”.

E, relativamente às condições de acesso na carreira, dispõe o artº 36º do ECD que “não são considerados na contagem do tempo de serviço docente efectivo, para efeitos de progressão na carreira docente, os períodos referentes a requisição, destacamento e comissão de serviço para o exercício de funções não docentes, desde que não revistam natureza técnico-pedagógica”.

O que nos permite concluir, para já, e por argumento a contrario, que à recorrente deverá ser contado (o que aqui se não questiona) como tempo de serviço docente efectivo o período de requisição, pois que prestado no exercício de funções docentes e de direcção executiva e técnico-pedagógica.

Mas isso apenas diz respeito ao cômputo do tempo de serviço para efeito de progressão na carreira, que – repetimos – não vem questionado nos autos.

Coisa diversa é saber se a progressão na carreira docente depende apenas do tempo de serviço, ou se depende também de outros factores.

E a resposta é necessariamente a de que a progressão nos escalões da carreira docente se faz, por força do disposto no artº 35º do ECD, nos termos dos artigos 8º a 11º do DL nº 409/89, de 18 de Novembro, e do DL nº 312/99, de 10 de Agosto, dispondo expressamente o artigo 9º, nº 1 do citado DL nº 409/89 (cuja redacção foi mantida no artigo 10º, nº 1 do DL nº 312/99), que se faz, cumulativamente: (i) “por decurso de tempo de serviço efectivo prestado em funções docentes”; (ii) “por avaliação do desempenho”; (iii) e “pela frequência com aproveitamento de módulos de formação”.

O processo de avaliação do desempenho dos docentes está regulamentado no DR nº 11/98, de 15 de Maio, publicado na sequência da revisão do Estatuto da Carreira Docente aprovada pelo DL nº 1/98, de 2 de Janeiro, diploma que “deu particular relevância à consagração de mecanismos de incentivo ao mérito e ao reforço da profissionalidade docente, designadamente no âmbito do processo de avaliação do desempenho dos educadores e dos professores” (preâmbulo).

Neste diploma regulamentar prevêem-se dois processos de avaliação do desempenho:

1- um processo de avaliação ordinária (CAP. III – arts. 3º a 19º) aplicável “aos docentes integrados na carreira que se encontrem em exercício de funções docentes, bem como aos docentes em situação de pré-carreira e aos docentes contratados”; e

2- um processo especial de avaliação dos docentes requisitados, destacados ou em comissão de serviço” (CAP. IV – arts. 20º a 32º), aplicável “aos docentes que exerçam funções de natureza técnico-pedagógica em serviços da Administração Pública”.

O processo de avaliação ordinária inicia-se com a apresentação, pelo docente, ao órgão de gestão do estabelecimento de ensino em que exerce funções, de um documento de reflexão crítica da actividade por si desenvolvida, nas componentes lectiva e não lectiva, no período de tempo de serviço a que se reporta a avaliação do desempenho, acompanhado da certificação das acções de formação concluídas (arts. 5º e 6º), documento a apresentar no decurso do ano escolar em que haja lugar à progressão na carreira, até 60 dias antes da conclusão do módulo de tempo de serviço efectivo necessário a tal progressão (artº 7º).

O processo de avaliação dos docentes requisitados (a exercer funções de natureza técnico-pedagógica em serviços da Administração Pública) caracteriza-se pelo facto de que o serviço por eles prestado no exercício de funções de direcção ou chefia considera-se automaticamente avaliado com a menção qualitativa de Satisfaz, independentemente de quaisquer impulsos ou formalidades (artº 20º).

É justamente este o processo de avaliação que a recorrente entende ser-lhe aplicável, sustentando que a sua situação constitui uma lacuna a preencher com recurso ao disposto no nº 3 do artº 20º e no nº 3 do artº 17º (este inserido no processo de avaliação ordinária, mas que prevê igualmente a atribuição automática da menção qualitativa de Satisfaz, por virtude do exercício de funções de direcção ou chefia), ou seja, por aplicação dos regimes especiais contemplados nos referidos preceitos.

Ora, tal como sustenta o Exmo magistrado do Ministério Público no seu parecer, não vemos que a recorrente possa beneficiar do referido processo especial de avaliação do desempenho, uma vez que a sua situação não é a contemplada nos preceitos em causa.

Quanto ao artº 17º, nº 3, preceito inserido – como vimos – no processo de avaliação ordinária, ele prevê realmente a avaliação automática, com a menção qualitativa de Satisfaz, do serviço prestado pelo docente no exercício de funções de direcção ou chefia.

Só que o preceito tem como destinatários “os docentes titulares dos cargos de director de estabelecimento de educação pré-escolar e do 1º ciclo do ensino básico, de presidente de conselho directivo de estabelecimento dos 2º e 3º ciclos do ensino básico e do ensino secundário, de director executivo de área escolar ou de estabelecimento de ensino, de director de escola profissional e de director de centro de formação de associação de escolas”.

A recorrente não se enquadra em nenhuma destas situações funcionais, pois que se encontrava, no período de requisição, fora do serviço público de docência, concretamente num estabelecimento de ensino privado.

Quanto ao artº 20º, nº 3, ele dispõe sobre a avaliação dos docentes requisitados, destacados ou em comissão de serviço, prevendo igualmente a avaliação automática do serviço prestado, com a menção qualitativa de Satisfaz.

Só que o preceito, como resulta expressamente do nº 1 do artigo, apenas é “aplicável aos docentes que exerçam funções de natureza técnico-pedagógica em serviços da Administração Pública”.

Ou seja, aos referidos regimes especiais, mormente ao previsto no artº 20º, nº 3 do DR nº 11/98, está naturalmente associado o pressuposto do exercício de funções de direcção ou chefia em estabelecimentos de ensino público ou em outros serviços da Administração Pública.

O que se compagina coerentemente com a ideia de que a dispensa da avaliação ordinária do seu desempenho (regime regra) é justificada pelo seu exercício de funções de direcção ou chefia em estabelecimentos de ensino públicos ou outros órgãos da Administração Pública, traduzindo como que uma contrapartida por essa prestação funcional em estabelecimentos de ensino ou outros serviços do Estado.

O que não ocorre nas situações de requisição, destacamento ou comissão de serviço fora do ensino público ou dos quadros do Estado (como é o caso da recorrente), falecendo então qualquer justificação para a apontada contrapartida traduzida na dispensa do regime regra de avaliação ordinária do desempenho.

Inexiste assim, como bem salienta o Ministério Público, qualquer lacuna legal, que tenha de ser preenchida por recurso aos citados preceitos legais, antes se nos depara um quadro legal perfeitamente claro e coerente, com adequada e justificada identificação dos destinatários de cada um dos regimes de avaliação do desempenho.

Bem andou pois o acórdão impugnado ao considerar improcedente a pretensão da recorrente, de aplicação do referido regime especial de avaliação, decisão que não afronta, contrariamente ao alegado pela recorrente, as disposições legais citadas.

Improcedem assim as conclusões 1ª a 6ª da alegação.

2. Alega ainda a recorrente que, ao afastar a inconstitucionalidade da interpretação do DR nº 11/98, de 15 de Maio, no sentido da aplicabilidade directa à recorrente do processo ordinário de avaliação de docentes, não ponderando as diferenças relevantes da situação jurídica da recorrente, e desconsiderando os elementos de identidade entre o exercício de funções de direcção executiva no ensino público e no ensino cooperativo, tratando este de forma injustificadamente diferente, o acórdão recorrido viola os princípios da proporcionalidade e da igualdade estabelecidos no artº 266º, nº 2 e 13º da Constituição.

Não lhe assiste razão.

Desde logo, e como é sabido, constitui jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal Administrativo que os princípios constitucionais da igualdade, da justiça e da proporcionalidade, funcionam como limites da discricionariedade, só neste domínio encontrando a sua justificação, ou seja, tais princípios só se configuram como fonte autónoma de invalidade quando a Administração goze de liberdade para escolher o comportamento a adoptar, não relevando no domínio da actividade vinculada (cfr. Acs. de 22.04.2004 – Rec. 1.200/03, de 05.12.2002 – Rec. 1.130/02, de 13.01.2000 – Rec. 36.585, de 13.05.99 – Rec. 42.161, de 20.02.97 – Rec. 36.676, e do Pleno de 20.01.98 - Rec. nº 34.779).

Como se refere no citado aresto do Pleno:

"Os princípios da igualdade e da justiça constituem postulados ou normas de actuação a serem observados no exercício da actividade discricionária da Administração, na qual esta detenha liberdade para escolha de alternativas comportamentais, funcionando pois como limites internos dessa actividade, não relevando pois no domínio da sua actividade vinculada, consistente esta na simples subsunção à previsão normativa dos comandos legais vigentes de um dado caso concreto."

E assim, esses princípios, segundo a jurisprudência citada, só têm autonomia e só relevam juridicamente no âmbito da actividade discricionária, confundindo-se, no domínio da actividade vinculada, traduzida na mera subsunção da situação concreta a uma previsão normativa, com o princípio da legalidade.

Ora, como é bom de ver, a situação a que os autos se reportam configura, sem sombra de dúvida, uma actuação vinculada da Administração, por referência ao conteúdo normativo dos diplomas legais e regulamentares citados, pelo que não poderia a mesma incorrer na violação dos citados princípios constitucionais, directa ou indirectamente acolhidos nos apontados preceitos da lei fundamental.

Mas mesmo na perspectiva do alegado acolhimento, pelo acórdão impugnado, de uma interpretação inconstitucional dos invocados preceitos do DR nº 11/98, por violação material do artº 13º da CRP (princípio da igualdade), no sentido de essa interpretação acolher um tratamento injustificadamente diferente do exercício de funções de direcção executiva no ensino público e no ensino privado, não vemos que assista razão à impugnante.

Como atrás se deixou referido, o tratamento diferenciado dispensado pelo legislador no DR nº 11/98 às situações de requisição, destacamento ou mobilidade dos docentes dentro do ensino público ou dos serviços da Administração Pública, em confronto com as situações de mobilidade fora dos quadros do Estado, concretamente nos estabelecimentos de ensino privado, nada tem de arbitrário ou desproporcionado, antes se compagina coerentemente com a ideia de que a dispensa da avaliação ordinária do seu desempenho (regime regra) é justificada pelo seu exercício de funções de direcção ou chefia em órgãos da Administração Pública, traduzindo como que uma contrapartida por essa prestação funcional em estabelecimentos de ensino ou outros serviços do Estado.

O que não ocorre nas situações de requisição, destacamento ou comissão de serviço fora do ensino público ou dos quadros do Estado (como é o caso da recorrente), falecendo então qualquer justificação para a apontada contrapartida traduzida na dispensa da avaliação ordinária do desempenho.

Acresce que as situações não são de todo idênticas, uma vez que, como bem sublinha o Exmo magistrado do Ministério Público, há que ter em conta a especificidade que pode revestir o exercício de funções directivas no ensino não estatal, uma vez que, como acontece no caso da recorrente, tais funções podem ser complementadas com a própria docência e a direcção pedagógica.

O que conforta a tese de que o legislador assumiu uma opção deliberada na sua liberdade de conformação legislativa, tratando de forma diferente situações diferenciadas.

Não se vê, deste modo, que a interpretação acolhida no acórdão sob impugnação infrinja os apontados princípios da igualdade e da proporcionalidade, consagrados nos arts. 13º e 266º, nº 2 da CRP.

Improcedem assim as conclusões 10ª a 12ª da alegação.

3. Por fim, alega a recorrente ter o acórdão impugnado incorrido em erro de julgamento ao dar como improcedente o vício de forma por preterição de audiência prévia, por apelo ao princípio do aproveitamento do acto administrativo.

A este propósito, e após uma caracterização genérica do princípio de audiência dos interessados, prescrito no artº 100º do CPA, o acórdão impugnado decidiu, em 6 sucintas linhas, pela inaplicação do referido princípio ao caso sub judice, nos seguintes termos:

Ora, na medida em que está em causa um acto de dimensão vinculada não podemos dizer que a audição da recorrente tinha possibilidade de influenciar a entidade recorrida.

(…) Em obediência ao princípio do aproveitamento do acto não é, pois, lícito anular o acto por falta de audiência de interessado quando está em causa um acto vinculado”.

Sustenta a recorrente que, na situação concreta, é inadmissível a dispensa da ponderação das razões da interessada, e que o acórdão impugnado incorre mesmo em incongruência interna ao invocar, como faz, o princípio do aproveitamento dos actos administrativos relativamente a uma decisão que ele próprio considerou materialmente ilegal e, portanto, quanto a essa parte, inaproveitável.

Assiste aqui inteira razão à recorrente, não se compreendendo o apelo feito na decisão ao princípio do aproveitamento do acto administrativo.

A jurisprudência deste STA tem sido reiteradamente exigente no que respeita à aplicação daquele princípio de aceitação da irrelevância do aludido vício procedimental, restringindo-a aos casos em que inexiste qualquer influência entre o não cumprimento da formalidade e a decisão administrativa concretamente tomada.

É que, como vem sendo sublinhado, não basta, para que tal suceda, que a decisão seja proferida no âmbito da actividade vinculada, exigindo-se, para além disso, que ela seja, em concreto, a única decisão possível, só podendo aproveitar-se o acto “quando ele, de tão impregnado de vinculação legal, não consente nenhuma outra solução (de facto e de direito) a não ser a que foi consagrada, isto é, quando esta se imponha com carácter de absoluta inevitabilidade” (Ac. do Pleno do STA de 23.05.2006 – Rec. 1618/02).

Ora, na situação em apreço, como bem referem a recorrente e o Ministério Público, é de todo descabido o apelo feito no acórdão ao princípio do aproveitamento do acto administrativo, com vista à aceitação da irrelevância daquele vício procedimental, quando o próprio acórdão anulou o acto com fundamento em vício de violação de lei por erro nos pressupostos de direito, decisão essa, como vimos, já transitada em julgado.

O acto contenciosamente recorrido incorreu pois, sem margem para dúvidas, no vício procedimental de preterição de audiência de interessado (artº 100º do CPA), pelo que o acórdão sob impugnação fez, a tal respeito, incorrecta aplicação dessa disposição legal, incorrendo em erro de julgamento.

Procedem, nesta conformidade, as conclusões 7ª a 9ª da alegação.

( Decisão )

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em conceder provimento ao recurso, revogando-se o acórdão impugnado na parte relativa ao vício procedimental de preterição de audiência de interessado, e considerando-se o recurso contencioso provido também com esse fundamento.

Sem custas.

Lisboa, 1 de Março de 2007. – Pais Borges (relator) – Adérito Santos – Azevedo Moreira.