O direito
Nas suas alegações, a recorrente insurge-se contra o acórdão recorrido por ter sido condenada a reparar os estragos provocados na casa do A. com os rebentamentos mencionados na matéria de facto ou no valor em que os mesmos foram orçamentados, já que os rebentamentos não foram feitos pela R mas por uma sua sub empreiteira, não se verificando nem uma relação de comissão com ela nem responsabilidade extracontratual que lhe seja imputável.
A questão que é colocado a este Supremo Tribunal é, pois, a de saber se os danos causados na casa do A. com os rebentamentos levados a cabo no decurso de uma empreitada entregue por R... Portugal-Petróleos e Derivados, L.da. à R., rebentamentos que esta, por seu turno, sub empreitou numa outra empresa – a Valaduras Y Obras ..., S.A – são imputáveis à R. a título de responsabilidade extracontratual ou nos termos do art. 800.º do CC, como se decidiu no acórdão recorrido.
Antes de mais, importa analisar os termos em que o A. fundamentou o pedido formulado.
Já vimos que o A. pede a condenação da R. a reparar-lhe os danos que lhe foram provocados na sua casa ou, em alternativa, o custo das respectivas obras, no valor de 4.735.000$00.
Esse pedido tem que ser apreciado em função dos fundamentos que o sustentam.
E como fundamentou o A o pedido?
Vejamos o direito.
Resulta do disposto no art. 264.º, 1 (1) que cabe às partes alegar os factos que integram a causa de pedir, não podendo o juiz - n.º2 - fundar a decisão em factos que não sejam alegados por elas, "sem prejuízo do disposto nos arts. 514º e 665º e da consideração, mesmo oficiosa, dos factos instrumentais que resultem da instrução e discussão da causa."
Os trechos citados consagram o princípio do dispositivo que se traduz em as partes "proporcionarem ao juiz, mediante as suas afirmações de facto e as provas que tragam ao processo, a base factual da decisão, não sendo consentido ao juiz indagar por si a verdade: iudex secundum allegata et probatia partium iudicare debet, non secundum conscientia suam." (2)
Ao discorrer sobre a importância da P.I., A. Varela e Outros, (3) referem que ela nasce "do princípio base da iniciativa das partes" corolário do princípio do dispositivo, mencionando-se que "a acção não pode nascer da iniciativa do juiz", sendo "mais premente a menção das razões de facto do que as razões de direito" face ao comando do art. 664º que, em sede de matéria de facto, cinge o juiz aos factos alegados pelas partes, dando-lhe apenas liberdade quanto à interpretação e indagação do direito: "da mihi factum dabo tibi ius." (4)
Como ensina A. de Castro, (5) o princípio do dispositivo decorre do princípio do pedido ou "princípio da iniciativa das partes: nemo iudex sine actore, ne procedat iudex ex officio." (6)
Se cabe à parte formular o pedido ou a pretensão, cabe-lhe também carrear para o processo "os elementos de cognição necessários à justificação do pedido". (7)
Na sequência lógica deste princípio, vigora entre nós a teoria da substanciação em que ao A. cabe definir o objecto da acção, formulando o pedido e a causa de pedir, indicando os factos concretos em que baseia a pretensão que quer acautelar. (8)
Formulado o pedido ou pretensão pelo A. - "o direito para quem ele solicita ou requer a tutela judicial e o modo por que intenta obter essa tutela (a providência judicial requerida): o efeito pretendido"-(9) essa pretensão não pode proceder "sem um acto ou facto jurídico que seja legalmente idóneo para condicionar ou produzir". (10)
Recordados estes princípios jurídicos processuais, vejamos então, em que factos se baseia o A. para fundamentar aquela pretensão.
Alegou que a R., no desenvolvimento da sua actividade de construção civil, em finais de Fevereiro de 1997, iniciou obras de escavação e terraplanagens duma futura área de serviço a edificar na A4, tendo usado, por vezes, no decurso desses trabalhos, “o rebentamento de inúmeras cargas de dinamite ao mesmo tempo, sem respeitar convenientemente as regras técnicas para a sua execução, e sem empregar todas as providências exigidas pelas circunstâncias para evitar danos em propriedade de terceiros, vindo a provocar vários danos no edifício do A.” que descreve.
Portanto, o A. fundamenta a acção em factos caracterizadores de responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos, nos termos do art. 493.º, 2 do CC. (11)
Na contestação, a R. nega ter sido ela quem procedeu aos trabalhos referidos pelo A., explicitando que foi, de facto, adjudicatária dos trabalhos de empreitada de Movimento de Terras para a Área de Serviço da R..., localizada na A4 – Auto Estrada Porto/Amarante, Sublanço Penafiel/Amarante, entre os Kms 5,550 e 6,050, tendo, para o efeito, celebrado um contrato de empreitada com a R... Portugal-Petróleos e Derivados, L.da.
Alega ainda que um dos trabalhos dessa empreitada – o desmonte de rocha com utilização de explosivos – os sub empreitou à firma “Valaduras Y Obras ..., S. A.”.
Por isso, requer a intervenção acessória provocada dessa firma, excepcionando a sua ilegitimidade.
Para além disso, depois de impugnar os danos e o seu montante, refere que a “V...” executou os trabalhos dentro das regras técnicas exigidas.
Admitida a intervenção, deduziram contestação as chamadas, (12) tendo o A. respondido à matéria das contestações, impugnando os factos e concluindo como na P.I.
A matéria de facto trazida ao processo pelo R. visa, para além de impugnar os factos alegados pelo A., chamar a interveniente “V...” para efeitos de direito de regresso, no caso de vir a ser condenada.
Dela não pode o tribunal servir-se para alterar os termos em que o A. fundamentou a acção que, como se disse, pretende responsabilizar a R. nos termos do art. 493.º, 2 do CPC, (13) ou seja, por lhe ter causado danos na sua casa, no exercício de uma actividade perigosa, usando explosivos para o desmonte da rocha.
É apenas dentro dos fundamentos da acção que o A. invocou que teremos de ver se os factos provados permitem a condenação da R., como se decidiu no acórdão recorrido.
Vejamos, então, se a R. é responsável pelos danos causados ao A., como se decidiu no acórdão recorrido.
Para além dos demais pressupostos da responsabilidade civil, (14) torna-se necessário, para a responsabilização do agente, em todas as formas de responsabilidade civil, (15) que lhe seja imputada a prática de um acto lesivo a si (16) ou a quem ele encarregue qualquer “comissão”, sendo responsável, então, “independentemente de culpa, pelos danos que o comissário causar, desde que sobre este recaia também a obrigação de indemnizar”. (17)
Quer da análise levada a cabo pelas instâncias, quer da matéria de facto, não resulta que a R. seja comitente em relação à sub empreiteira que encarregou de efectuar as obras, pelo que, no caso, não cabe analisar os factos nessa vertente.
Mas também não resulta dos factos provados que tenha sido a R. a praticar os factos que originaram os danos.
Por isso, os factos não lhe podem ser imputados nem a título de culpa nem a título de risco nem sequer a título da prática de facto lícito (18) gerador de danos para o A. pela simples razão de que a matéria de facto levada à BI para tal efeito não logrou resposta positiva.
Com efeito, perguntava-se se a R. “durante dias seguidos usou explosivos para partir pedra existente no terreno” e se tinha produzido “por várias vezes, rebentamentos de inúmeras cargas de dinamite ao mesmo tempo”, tendo o tribunal respondido à primeira pergunta “provado apenas que imediatamente a seguir e durante vários dias seguidos foram usados explosivos para partir a pedra existente no terreno” e à segunda, “provado apenas que foram produzidos, por várias vezes, rebentamentos de inúmeras cargas de dinamite ao mesmo tempo”, não se imputando à R. tais factos.
Por seu turno, da resposta ao n.º 39.º da BI resulta que “o desmonte da rocha referido no facto 3) foi feito pela empresa “Valaduras Y Obras,..., S.A.”
Não é correcto, pois, o que se diz no acórdão recorrido quando se imputam os factos à R. a título de responsabilidade extracontratual, com base no art. 493.º, 2 do CC, porque não tendo sido a R. quem causou os danos, (19) não lhe pode ser imputada a obrigação de os reparar.
Por isso, neste vertente, nada temos a acrescentar ao decidido na 1.ª instância que, a nosso ver, decidiu acertadamente.
Mas o acórdão recorrido invoca um outro fundamento para responsabilizar a R. – o do art. 800.º do CC - que regula a responsabilidade do devedor pelos “actos dos representantes legais ou auxiliares”:
“1. O devedor é responsável perante o credor pelos actos dos seus representantes legais ou das pessoas que utilize para o cumprimento da obrigação, como se tais actos fossem praticados pelo próprio devedor.”
Este normativo insere-se na responsabilidade obrigacional que não na responsabilidade delitual, com diferenças tão profundas “que afectam a própria essência ou natureza jurídica dos dois institutos”, como diz Pessoa Jorge.(20)
Como ensina Maria Victória R. F. da Rocha (21) “o art. 800.º, n.º 1 consagra o princípio geralmente reconhecido nos direitos modernos da responsabilidade do devedor perante o credor pelos actos das pessoas que utilize no cumprimento da obrigação como se tais actos fossem praticados pelo próprio devedor …. caso de responsabilidade objectiva….” em que o devedor responde independentemente de culpa sua in eligendo, in vigilando ou in instruendo”. (22)
E mais à frente a mesma A. ensina que a “ratio do artigo resulta de necessidades práticas económico-sociais que se manifestam na necessidade de responderem pelos riscos da actividade aqueles que dela tiram proveitos; na exigência de garantir ao credor a indemnização, que seria precária dada a falta de acção contra e/ou a provável insolvência dos auxiliares; da consideração da libera electio, reconhecida ao devedor, dos meios idóneos execução, e da extraneidade do credor relativamente a esta escolha”.
Ao analisar os pressupostos da aplicação do art. 800.º, 1, a mesma autora começa por referir que a norma exige a “existência de uma obrigação”, referindo que a distinção entre esse normativo e o art. 500.º é a seguinte: enquanto o primeiro “é uma norma de imputação no âmbito da responsabilidade contratual, pelo que pressupõe uma relação obrigacional específica entre o credor e o devedor,” o segundo, “vigora na responsabilidade extracontratual.”(23).
Portanto, imputando o A. responsabilidade extracontratual pela prática de actos ilícitos, previstos no art. 493.º, 2 do CC, nunca essa norma poderia aplicar-se ao caso dos autos, mesmo que se demonstrassem os factos atribuídos à R. (24) que, como se disse, se não provaram.
A norma em causa já poderia ser aplicável para responsabilização da R. se tivesse sido demandada a R..., dona do terreno onde foram feitas as escavações, porque, em face do contrato de empreitada, já funcionaria a ratio do preceito que é a de tutelar o crédito na moderna organização económica: ao assumir a empreitada, a R., como devedora do credor – que é a dona do terreno e da obra – tem de responder pelos meios empregues, respondendo perante o credor como se fosse ela a cumprir pessoalmente.
É o que ensina a A. que vimos citando (25): “o que o devedor promete é um comportamento diligente pela «genuinidade» dos meios empregados no cumprimento nos mesmos termos em que responderia se fosse ele pessoalmente a cumprir”.
Também Pedro Martinez (26) ensina que, no âmbito da responsabilidade contratual, “o empreiteiro é, …, responsável objectivamente nos termos do art. 800.º, porque tanto o trabalhador como o subempreiteiro são pessoas utilizadas no cumprimento da sua obrigação”.
Porém, logo adverte, em nota, que tanto “o contrato de empreitada, como o de subempreitada, não consubstanciam uma relação de comissão, pelo que não gera responsabilidade nos termos do art. 500.º”, concluindo que o empreiteiro não é responsável “por danos causados a terceiros pelo subempreiteiro ou por empregados seus”.
O empreiteiro é responsável perante o dono da obra – o “credor” – nessa relação contratual, mas não perante terceiros, a menos que seja ele o autor do facto ilícito, por culpa ou risco, ou por facto lícito.
“O intermediário não é responsável por danos causados a terceiros – em que não se inclui o primeiro contraente – pelo subcontraente, salvo se for instigador ou auxiliar do acto ilícito praticado por este último (art. 490.º). E, em regra, o intermediário também não responde como comitente (art. 500.º) por actos praticados pelo subcontraente, pois este actua autonomamente, e não se verifica a existência, entre eles, de uma relação de comissão”. (27)
Especificamente, quanto ao contrato de subempreitada, o autor citado, remete para Vaz Serra, que tem o mesmo entendimento. (28)
Finalmente, diga-se que o dever de fiscalização ou vigilância invocado no acórdão recorrido também não pode responsabilizar a R. porque essa fiscalização funciona mais no interesse do empreiteiro, visando fundamentalmente impedir que a subempreitada lhe seja entregue com vícios pelos quais terá de responder perante o dono da obra.
Aliás, se a moderna organização económica se baseia na especialização, quando o empreiteiro contrato subempreiteiros para determinado tipo de obras, pode acontecer que, dada a especialidade da obra, aquele não a possa fiscalizar em termos técnicos.
“Numa organização económica fundada na divisão de trabalho, um dever de vigilância muitas vezes não faz sentido.”(29)
Ou, como diz Trimarchi (30) “Não é possível, na moderna organização económica, uma vigilância capilar, minuciosa e contínua dos actos dos auxiliares, e, se o auxiliar é uma empresa especializada, um técnico altamente qualificado, ou um dirigente, a vigilância é excluída pela própria natureza da actividade que desenvolvem”.
Assim, a R. não é responsável pelos danos peticionados no contexto deste processo, tal como o A. configurou a acção.
E o A. podia evitar este desfecho se tivesse usado das cautelas que a lei lhe permitia.
Com efeito, perante a intervenção acessória provocada que a R. deduziu, para chamar a “Valaduras”, a quem tinha subempreitado a empreitada que firmara com a dona da obra – a Repsol -, poderia o A. ter deduzido a intervenção principal quer desta quer daquela, (31), pois se suscitava a dúvida sobre o sujeito da relação controvertida, (32) possibilidade que a reforma processual de 95/96 introduziu para “privilegiar a decisão de fundo”, como se refere no preâmbulo do DL 329-A/95, de 12.12.
Sendo chamada a intervir como R. a Repsol – dona da obra – em face da relação conexa que a ligava à R.. já esta responderia pelos danos causados à A. por força do art. 800.º, 1 citado, tal como a interveniente “Valaduras”, esta por responsabilidade civil extracontratual e ainda por força do contrato de subempreitada que a ligava à R.
Não o tendo feito, o A. apenas de si se pode queixar, constituindo a omissão cometida um erro técnico responsável pela absolvição da R.
Para além disso, ao deduzir o pedido de intervenção principal da Repsol, o A. podê-la-ia ter demandado por responsabilidade civil extracontratual por factos lícitos, integrantes do disposto no art. 1348.º, 1e 2 do CC. (33)
Na verdade, só ela, como dona da obra e do terreno em que foram feitos os rebentamentos, poderia se demandada e, por via do contrato de empreitada, a R.
De facto, o art. 1348.º, 2, acima transcrito, determina que “logo que venham a padecer danos com as obras feitas, os proprietários vizinhos serão indemnizados pelo autor delas…”
Depois de um percurso contraditório da nossa jurisprudência, veio a firmar-se o entendimento de que a lei, ao referir a expressão “pelo autor delas” quer aludir ao proprietário do prédio onde as obras são realizadas, que não ao seu autor material. (34)
Este será também responsável se se verificarem os necessários pressupostos.
No caso, vem demonstrado que foi a subempreiteira “Valaduras” que procedeu aos rebentamentos com explosivos, actividade que é perigosa, (35) presumindo-se a culpa dela, por não ter sido ilidida.
De qualquer forma, a sua responsabilidade advir-lhe-ia sempre mesmo em termos objectivos, sem ilicitude nem culpa, porque o mencionado normativo enquadra um dos casos excepcionais de responsabilidade civil extracontratual, resultante de uma actividade lícita, que não exige culpa.
De facto, como ensina A. Varela, (36) a nossa lei, além de ter consagrado as duas formas de responsabilidade civil por fatos ilícitos (responsabilidade com base na culpa e responsabilidade com base no risco), aceitou também a responsabilidade por factos lícitos causadores de danos, como acontece nos arts. 1348.º e 1349.º do CC, para além de outras disposições legais “disseminadas pela legislação extravagante”, legitimando “a prática do acto susceptível de causar danos, com a protecção devida aos titulares dos bens atingidos”.
No entanto, nem nesta perspectiva podemos analisar os factos, pois, o A. apenas fundamentou a acção, como se disse, na responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos.
Anote-se, finalmente, que, contrariamente ao que se diz no acórdão recorrido, não há qualquer obrigação solidária de pagamento da indemnização peticionada, entre a R. e a Repsol, já que, podendo esta responder apenas por força do art. 1348.º, 2 do CC, se a acção tivesse sido também fundamentada nesses termos, que não foi, como já se disse, aquela seria responsável em virtude da relação conexa derivada do contrato de empreitada que firmara com a R. e por força do art. 800.º, 1 do CC.
Por isso, o A. apenas poderia obter a condenação da R. se demandasse também a Repsol – dona da obra.
E, não podendo exigir da R. a indemnização sem demandar também a dona da obra, em que aquela responderia perante si com base no art. 800.º, 1 do CC, a obrigação não é solidária, já que, como ensina A. Varela, (37) a obrigação só se diz solidária, pelo lado passivo, “quando o credor pode exigir a prestação integral de qualquer dos devedores e a prestação efectuada por um deles os libera a todos perante o credor comum.”
Como é sabido, a regra é a das obrigações conjuntas, apenas podendo resultar a solidariedade da vontade das partes ou da lei.
Ora, no caso, em face dos fundamentos da acção e da matéria de facto, os danos causados pela subempreiteira com base na violação do disposto no art. 493.º, 2 do CC, não constituem obrigação solidária que responsabilize também a R., pois, como se disse, tal só aconteceria se ela tivesse agido como comitente, o que, como todos concordam, não acontece.
Não pode, pois, subsistir a decisão recorrida, devendo manter-se o decidido na 1.ª instância.
