044798 - Supremo Tribunal Administrativo

I- As decisões proferidas ao abrigo do n.º 1 do art. 36.º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, pelos directores do serviço de jogos, em matéria de recusa de emissão de cartões de entrada em salas de jogos de fortuna ou azar ou de acesso às mesmas de indivíduos cuja presença seja considerada inconveniente estão sujeitas ao controle da Inspecção Geral de Jogos.

II- A tutela exercida pelo Governo sobre um concessionário de zona de jogo, em regime de exclusivo, não tem carácter excepcional, constituindo antes o regime-regra, que se justifica por o direito de explorar o jogo se achar reservado ao Estado, não se inscrevendo nos poderes próprios do ente tutelado.

III- Por isso, não existe obstáculo à integração analógica de lacunas de regulamentação em matéria de fiscalização de concessionários pelo concedente e, no caso em apreço, à aplicação do regime previsto no n.º 2 do art. 37.º do Decreto-Lei n.º 422/89 à situação prevista no n.º 1 do seu art. 36.º - os actos de recusa de emissão de cartão de entrada ou de acesso à sala de jogos, quando praticados pelo director do serviço de jogos, estão sujeitos a confirmação pelo Inspector-Geral dos Jogos, com recurso para o membro do Governo responsável pelo sector do turismo.

Acordam no Pleno da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

- I -

A. .., recorre para o Pleno da Secção do Acórdão da 3ª Subsecção deste Supremo Tribunal que negou provimento ao recurso contencioso do despacho nº 28/99/SET do SECRETÁRIO DE ESTADO DO TURISMO, de 18.1.99, pelo qual foi indeferido o recurso hierárquico interposto pela recorrente e confirmado o acto do Coordenador da Inspecção junto do Casino da Póvoa que decidira não confirmar a recusa da recorrente em emitir cartões de acesso à sala de jogos tradicionais e à sala da máquinas automáticas a 15 frequentadores.

A recorrente apresentou alegações com as seguintes conclusões:

“a) A recorrente é concessionária da exploração de jogos de fortuna e azar na zona de jogo da Póvoa de Varzim;

b) Nessa qualidade e por decisão sua com efeitos a partir de 01-01-99 recusou o acesso às salas de jogos tradicionais e de máquinas a 15 jogadores, através da não emissão de cartões, por considerar inconveniente a sua presença;

c) Tal decisão foi comunicada, por carta de 30-12-98, ao Serviço de Inspecção de Jogos junto do Casino da Póvoa de Varzim;

d) Na sequência desta comunicação, o Senhor Coordenador da Equipa da Inspecção Geral de Jogos naquele Casino proferiu, em 31-12-98, despacho em que decidia não confirmar a medida de recusa;

e) O supra referido despacho foi comunicado, na mesma data, à ora recorrente através do oficio n.º 1033/98 e esta interpôs recurso hierárquico deste despacho para o Senhor Inspector-Geral de Jogos, que foi remetido oficiosamente para a Senhor Secretário de Estado do Turismo;

f) Em 18/01/99 o Senhor Secretário de Estado do Turismo, indeferiu o recurso interposto pela recorrente, confirmando o despacho da Inspecção-Geral de Jogos e aderindo na integra aos seus fundamentos;

g) Notificada, a recorrente interpôs o competente recurso contencioso para o Supremo Tribunal Administrativo;

h) O Tribunal negou provimento ao recurso com os seguintes fundamentos:

- o entendimento defendido pela recorrente só aparentemente seria sustentável, numa análise mais profunda ao Decreto-Lei n.º 422/89, constata-se que tal entendimento tornava o diploma incongruente; isto porque,

- o Inspector-Geral de Jogos encontra-se colocado, no âmbito do referido diploma, numa situação de supremacia, pelo que, não é congruente que o artigo 38º no n.º 3, do mesmo diploma, estabeleça que dos actos praticados pelo Inspector-Geral de Jogos ao abrigo do artigo 36º cabe recurso para o hierárquico e os mesmos actos praticados pelas concessionárias não se encontrem sujeitos a nenhum tipo de controle Administrativo;

- a confirmar o entendimento supra exposto está o princípio geral sobre o âmbito dos poderes de inspecção enunciado no artigo 95º do referido diploma, que atribui'' expressamente à Inspecção-Geral de Jogos competência fiscalizadora da actividade das concessionárias em matéria de aplicação de medidas preventivas e cautelares de inibição de acesso às salas de jogo, e que, portanto se incluem na matéria prevista no referido artigo 36º;

- apenas existe uma lacuna relativamente à regulamentação do modo de exercício dessa tutela;

- não existe qualquer obstáculo ao preenchimento dessa lacuna com recurso à analogia.

A recorrente não se conformou e interpôs o presente recurso jurisdicional;

i) O Douto acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo, salvo o devido respeito, não fez uma correcta interpretação e aplicação dos preceitos legais aplicáveis;

j) Pese embora ter considerado, tal como a recorrente, que era manifesto que “o artigo 36º não prevê, por forma expressa, a necessidade de as decisões de recusa de emissão de cartões de acesso ou de acesso proferidas pelo director de serviço de jogos serem confirmadas por qualquer entidade” considerou que só aparentemente se podia admitir essa solução; porque,

k) O nº 3 do artigo 29º e no nº 2 deste 37º prevêem expressamente a necessidade de confirmação pelos serviços de inspecção das decisões das concessionárias;

l) Daí ter concluído que, uma primeira análise, e comparação dos artigos favorece a conclusão defendida pela recorrente de que a decisão do director do serviço de jogos, nas situações previstas neste artigo 36º não necessita de confirmação, pois não está ali expressamente prevista, ao contrário do que sucede naqueles artigos 29º e 37º”;

m) Mas, de imediato, vem concluir que a interpretação literal “consubstanciaria uma situação de incongruência” uma vez que das decisões tomadas pelo inspector-geral de jogos cabe recurso para o membro do Governo, logo as decisões do director de serviço de Jogos têm de ter controle administrativo e este tem de ser exercido pela Inspecção Geral de Jogos por via de tutela;

n) Ao concluir nestes termos, o Tribunal, sem suporte legal, partiu do princípio que o legislador pretendeu disciplinar o controle das decisões do Inspector-Geral de Jogos nos mesmos termos em que pretendeu disciplinar as do director de serviço de Jogos;

o) Não atendeu o facto do Inspector Geral de Jogos estar integrado na hierarquia da pessoa colectiva Estado e o Director do Serviço de Jogos ser um órgão de uma pessoa colectiva privada investida em poderes de autoridade por via da concessão;

p) Não atendeu a que esta diferença de natureza não implicava igualdade de tratamento no que respeita ao controle dos actos que praticam;

q) Não atendeu a que os destinatários dos actos do Inspector Geral de Jogos podem recorrer hierarquicamente e os destinatários dos actos do Director do Serviço de Jogos podem fazê-lo, desde logo, contenciosamente porque se consideram praticados pela concessionária, e em caso algum deixam de estar garantidos os meios de defesa;

r) Assim, a previsão de recurso hierárquico fixada no nº 3 do artigo 38º, relativamente aos actos do Inspector Geral de Jogos, nada tem de incongruente, nem determina o a necessidade de controle administrativo das decisões de não emissão de cartões, nos termos do artigo 36º, por parte do Director do Serviço de Jogos; logo,

s) É ilegítimo e ilegal chamar á colação o artigo 95º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 422/89, quer pela desnecessidade, quer pelo facto do Tribunal considerar que ali se encontra um “princípio geral sobre o âmbito dos poderes de inspecção” ........ “atribuída (o) globalmente, para toda a matéria em que se enquadra a situação em apreço”.

t) O Tribunal, por esta via, pretendeu afastar uma pretensa lacuna de competência e a necessidade de recurso à analogia, sem atender a que o artigo 95º confere um poder inspectivo, enquanto o caso dos autos implicava um poder integrativo, ou, dado o carácter negativo do acto, revogatório ou substitutivo;

u) Admitiu mesmo que: “No que concerne à forma de tutela, independentemente da designação conceitual aplicável, é seguro ...... que ela abrange o concreto poder de confirmação das decisões dos directores do serviço de jogo referidas no n.º 1 do art. 36.º;

v) Este entendimento contraria toda a jurisprudência e doutrina que defende que a tutela só existe nos casos e nos termos expressamente previstos na lei, “os actos de uma pessoa colectiva só estão sujeitos à tutela nos termos expressamente fixados na lei, isto é, apenas os actos que a lei dispuser, pela forma e para os efeitos nela estabelecidos e pelos órgãos aí designados” Marcello Caetano (Manual de Direito Administrativo, Vol. I, 10ª Edição, Livraria Almedina, pág. 232 e 233);

w) Como facilmente se constata, a competência atribuída em termos genéricos pelo artigo 95º n.º 4 do Decreto-Lei n.º 422/89, é uma competência fiscalizadora, que conceitualmente se designa por tutela inspectiva, enquanto os actos praticados pela Inspecção-Geral de Jogos, à semelhança das competências estabelecidas pelos artigos 29º e 37º do referido diploma, consubstanciam uma tutela correctiva ou integrativa;

x) A diferença entre estes dois tipos e tutela não meramente conceitual, é também substancial: a tutela inspectiva “consiste no poder de fiscalizar os órgãos e os serviços da pessoa colectiva, para o efeito de promover a aplicação de sanções contra ilegalidades ou má gestão” (Marcello Caetano, obra cit. Pág. 232);

y) A tutela correctiva ou integrativa, por sua vez, traduz-se “no poder de autorizar ou aprovar os actos da entidade tutelada” (Freitas do Amaral, op. cit., pág. 703), ou seja, “o órgão resolve e só necessita do consentimento tutelar para pôr em prática a sua resolução” (Marcello Caetano, op. cit. pág. 231).

z) Ora, tratando-se de formas de tutela distintas, não podia o Tribunal, pelo facto de o legislador conferir uma, inferir a existência da outra, sob pena de se violar o princípio da legalidade da competência que exige a prescrição normativa da competência, incluindo o seu modo de exercício.

aa) A tutela não se presume, não existem lacunas de tutela, pelo que, só pode existir quando expressamente conferida e só nos termos em que for conferida.

bb) A Inspecção-Geral de Jogos só se poderia considerar competente para não confirmar os actos da recorrente praticados no âmbito do artigo 36º do referido diploma, se tal competência se encontrasse expressamente prevista na lei, o que, como já vimos e o Supremo Tribunal Administrativa reconheceu, não acontece;

cc) Afirma o Prof. Freitas do Amaral que “existe um princípio geral da maior importância em matéria de tutela administrativa, e que é este: a tutela administrativa não se presume, pelo que só existe quando a lei expressamente a prevê e nos precisos termos em que a lei a estabelecer. Isto significa que, por exemplo, pelo facto de a lei prever uma tutela inspectiva, não se segue que exista tutela disciplinar, revogatória ou substitutiva. A tutela só existe nas modalidades que a lei a consagrar, e nos termos e dentro dos limites que a lei impuser. ” (Op. cit. pág. n.º 706 e 707).

dd) O princípio da legalidade encontra-se constitucionalmente consagrado, nomeadamente no n.º 2 do artigo 266º da Constituição da República Portuguesa que expressamente impõe “que os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à Lei”;

ee) A interpretação levada a efeito pelo Tribunal não é conforme àquele preceito constitucional e, uma vez que admite uma competência tutelar não expressa na lei e sem regulamentação do seu exercício, viola-o frontalmente;

ff) A interpretação do pensamento legislativo defendido pela Recorrente é conforme à lei, não só aparentemente, como o Tribunal a considerou, mas em conformidade com o texto legal aplicável;

gg) Assim sendo, e tendo em conta o princípio da legalidade que está subjacente ao instituto da tutela administrativa, teremos que concluir que a interpretação defendida pela recorrente, não só não padece de nenhuma incongruência, mas foi, efectivamente, aquela que o legislador quis;

hh) A integração analógica levada a efeito pelo Tribunal para suprir a lacuna de regulamentação de exercício também não é legítima, uma vez que as normas que estabelecem a tutela e a regulam têm a mesma natureza jurídica e são igualmente normas excepcionais; assim,

ii) O acórdão recorrido é ilegal por erro de interpretação e aplicação das normas legais aplicáveis, nomeadamente os artigos 36º, 37, 38, 29º e 95, entre outros, todos do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro, por erro de interpretação e aplicação do artigo 10º e 11º do Código Civil, e ainda o nº 2 do artigo 266 da Constituição da República Portuguesa”.

Contra-alegou a entidade recorrida, defendendo a manutenção do acórdão.

O Ministério Público pronunciou-se no sentido da confirmação do acórdão recorrido.

O processos foi aos vistos legais, cumprindo agora decidir.

- II -

O acórdão recorrido fixou a seguinte matéria de facto com interesse para a decisão:

a) A recorrente é concessionária da exploração de jogos de fortuna ou de azar na zona de jogo da Póvoa do Varzim.

b) Nessa qualidade, e por decisão sua e com efeitos a partir de 1.1.99, recusou o acesso às salas de jogos tradicionais e de máquinas automáticas do Casino da Póvoa do Varzim aos 15 recorridos particulares, por considerar inconveniente a presença dos mesmos naqueles locais, recusa essa a concretizar através da não emissão de cartões;

c) Esta decisão foi comunicada, por carta de 30-12-98, ao Serviço de Inspecção de Jogos junto do Casino da Póvoa de Varzim, tendo em vista a confirmação da recusa de acesso;

d) Na sequência desta comunicação, o Senhor Coordenador da Equipa da Inspecção Geral de Jogos naquele Casino proferiu, em 31-12-98, o seguinte despacho:

Relativamente à comunicação feita pela “A...”, empresa concessionária da Zona de Jogo da Póvoa de Varzim, através da Carta LPS/218/LG, de 30 de Dezembro de 1998 - pese embora a relevância dos argumentos aduzidos - decido:

a) não confirmar a medida de "recusa de acesso às Salas de Jogos Tradicionais e de Máquinas Automáticas, ao abrigo do disposto no n.º 1 do artº 36º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 02 de Dezembro, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro", por parte de 15 frequentadores, devidamente identificados na anexa relação e com efeitos a partir de 01 de Janeiro de 1999, porquanto, da análise liminar dos motivos apresentados pela empresa concessionária, não se pode inferir, inequivocamente e sem prévia averiguação tutelar, estarmos perante um grupo de jogadores cuja presença nas salas de jogos se revele inconveniente (conceito vago ou indeterminado) ;

b) de imediato e atento o conteúdo do Parecer n.º 44/98, votado em sessão de 24 de Setembro, do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República e homologado pelo Despacho n.º 780/98/SET, de 16 de Novembro, de Sua Excelência o Secretário de Estado do Turismo, mandar proceder a averiguações tendentes a apurar e ponderar as circunstâncias específicas de cada caso – mediante a inquirição das testemunhas indicadas pela A... – por forma a concluir-se, designadamente, pela prática das situações descritas no n.º 2 do artº 29º do citado diploma legal.

Casino da Póvoa de Varzim, 98.12.31

(M. M. ...)

e) Este despacho foi comunicado, na mesma data, à ora recorrente através do ofício n. º 1033198;

f) a ora recorrente interpôs recurso hierárquico deste despacho para o Senhor Inspector-Geral de Jogos;

g) Em 12-1-99, este recurso hierárquico foi remetido à autoridade recorrida, com a seguinte informação:

1. Vem o presente recurso hierárquico interposto pela A..., para o Senhor Inspector-Geral de Jogo do acto administrativo comunicado mediante o oficio n.º 1033, de 31 de Dezembro de 1998, junto. Nele se informa, de pertinente, ter o Senhor Coordenador da Equipa de Inspecção junto do casino do Estoril decidido não confirmar a medida adoptada pela ora recorrente de recusar o acesso às salas de jogos do casino da Póvoa de Varzim aos 15 indivíduos constantes da relação anexa à sua comunicação n.º LPS/218/LG, de 30 de Dezembro.

2. A primeira consideração a fazer sobre o assunto é a de que o acto em causa foi praticado no uso da competência subdelegada, nos termos do despacho n.º 20 806 (2ª série), de 13 de Novembro de 1998, publicado no DR n.º 275, de 98.11.27.

Pelo que o presente recurso deveria ter sido interposto “para o membro do governo responsável pela área do turismo”, como determina o n.º 3 do artº 38º do Dec-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, na redacção dada pelo Dec-Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro.

3. No entanto, aquela circunstância não foi levada ao conhecimento da ora recorrente, como expressamente exige a alínea a) n.º 1 do artº 123º do Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo Dec-Lei n.º 442/91, de 15 de Novembro, com as alterações introduzidas pelo Dec-Lei n.º 6/96, de 31 de Janeiro.

4. Donde decorre dever considerar-se desculpável o erro, remetendo-se oficiosamente o recurso ao órgão competente, com notificação ao particular, de acordo com o disposto no artigo 34º n.º 1 alínea a) do mesmo Código.

5. Quanto aos fundamentos do recurso, a recorrente imputa ao acto recorrido os vícios de violação de lei e incompetência. Alega, concretamente: “Desde que considere inconveniente a presença de uma dada pessoa dentro das salas de jogos, a concessionária...nos termos daquelas disposições legais, e em particular do citado artº 36º, não só pode mas deve recusar o acesso dessa pessoa, sem que essa decisão, do exclusivo critério da concessionária, dependa da instauração de qualquer processo onde se aleguem e provem factos concretos praticados pelo frequentador” – in III, 7º.

6. Analisada a argumentação expendida, verifica-se que ela colide frontalmente com os esclarecimentos produzidos sobre a matéria pelo Parecer n.º 44/98, votado na sessão de 98-09-24 do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República e homologado por Despacho n.º 780/98/SET, de 98-11-16, que constituem interpretação oficial, como impõe o artigo 43º n.º 1 da Lei n.º 60/98, de 27 de Agosto.

7. Nesse parecer foram extraídas as seguintes conclusões:

"1- O Governo, através do responsável pelo sector do turismo, exerce, relativamente às concessionárias de exploração do jogo de fortuna ou azar, a tutela administrativa, nas suas formas correctiva, substitutiva e inspectiva;

2- À Inspecção-Geral de Jogos compete, no âmbito do exercício dos poderes de tutela do Governo, acompanhar, dirigir e fiscalizar a actividade das concessionárias;

3- A competência da Inspecção-Geral de Jogos abrange não só o controlo da permanência e proibição de entrada nos casinos e salas de jogo, mas também o da reserva e recusa de acesso a estes locais;

4- O artigo 36º do Decreto-Lei n.º 422/89, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro, contém uma lacuna de regulamentação jurídica a integrar, por analogia, pelo disposto no artigo 37º, n.º 2, do mesmo diploma;

5- Ao utilizar, no Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, na redacção do Decreto-Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro, a expressão “presença inconveniente", como fundamento de recusa do acesso às salas de jogo de fortuna ou azar, o legislador quis intencionalmente utilizar um conceito vago ou indeterminado, a preencher em cada caso concreto, após a ponderação das circunstâncias específicas apuradas".

8. Louvando-nos destes fundamentos, imediatamente se conclui que o acto impugnado não padece dos vícios que a recorrente lhe assaca. Ou seja, o despacho de 31 de Dezembro findo, ora em crise, foi proferido no âmbito da competência da Inspecção-Geral de Jogos, de controlo da reserva do acesso às salas de jogos de fortuna ou azar.

9. E consistiu, em concreto, em “não confirmar a medida adoptada pela "A...” de recusar o acesso às salas de jogos do casino da Póvoa de Varzim aos 15 indivíduos constantes da relação anexa – por não se poder inferir, inequivocamente e sem prévia averiguação estarmos perante um grupo de jogadores cuja presença nas salas de jogos se revele inconveniente, Determinando, do mesmo passo, a instauração de processo de averiguações sobre a matéria. Que se encontra em curso.

CONCLUSÕES:

1- O presente recurso dirigido ao Senhor Inspector-Geral de Jogos deve ser oficiosamente remetido ao Senhor Secretário de Estado do Turismo, notificando-se a recorrente;

2- E deve ser indeferido.

É o que se me afigura de informar, para os efeitos previstos no artigo 172º do Código do Procedimento Administrativo.

À consideração superior

INSPECÇÃO-GERAL DE Jogos, em LISBOA, 1999-01-06

O INSPECTOR COORDENADOR,

h) Em 18-l-99, o Senhor Secretário de Estado do Turismo proferiu o Despacho n. º 281991SET, com o seguinte teor:

Despacho N.4 1991SET

Visto.

Concordando com os termos e fundamentos da Informação da Inspecção-Geral de Jogos de 06.01.99, indefiro o presente recurso dirigido ao Senhor Inspector-Geral de Jogos pela A..., do acto administrativo comunicado mediante o oficio n.º 1033/98, de 31.12.98 da IGJ.

Notifique-se a recorrente, com conhecimento ao Senhor Inspector-Geral de Jogos.

Lisboa, 18/1/99

O Secretário de Estado do Turismo,

(...)

i) A recorrente foi notificada deste despacho em 22-1-99;

j) Em 82-3-99, a recorrente interpôs o presente recurso contencioso deste despacho.

- III -

A recorrente, concessionária da exploração de jogos de fortuna ou azar na zona da Póvoa do Varzim, recusou a emissão de cartão de acesso à sala de jogos tradicionais e à sala de máquinas a 15 indivíduos, ao abrigo do disposto no nº 1 do art. 36º do Dec-Lei nº 422/89, de 2.12, na redacção do Dec-Lei nº 10/95, de 19.1. No entanto, o Coordenador da Equipa de Inspecção decidiu não confirmar essa medida, e tal decisão veio depois a ser mantida em despacho do Secretário de Estado recorrido, que indeferiu o recurso hierárquico interposto pela ora recorrente.

A questão a decidir é a da legalidade deste acto, do ponto de vista da competência. Tem a Administração poderes para intervir nesta matéria de recusa do acesso de frequentadores às salas de jogos, determinando a não confirmação de prévia decisão tomada pelo concessionário nesse sentido?

A recorrente sustenta que a competência da Inspecção Geral de Jogos só existe para confirmação ou não de actos de recusa de acesso ao casino e actos de expulsão de frequentadores das salas, bem como para pôr em crise decisões de emissão de cartões de entrada e acesso às salas, visto não ser legalmente admissível o recurso à analogia para integrar normas atributivas de competência tutelar, nem existir qualquer lacuna de regulamentação.

Sobre esta questão o acórdão recorrido tomou a posição que resumidamente se enuncia: Apesar de não expressamente prevista a forma de controle pela Inspecção Geral de Jogos sobre aquelas decisões, ela é pressuposta pelo n.º 3 do art. 38.º do mesmo diploma, ao prever a possibilidade de recurso das decisões do Inspector-Geral de Jogos relativas a matérias previstas naquele art. 36.º, e está prevista genericamente no n.º 4 do art. 95.º daquele diploma. A falta de indicação do processamento a adoptar para concretizar tal controle pela Inspecção Geral de Jogos constitui uma lacuna de regulamentação e não a manifestação de uma intenção legislativa de inexistência de controle. E porque a tutela administrativa, no âmbito de concessões de serviços públicos, não tem carácter excepcional, sendo inerente à relação de concessão, o preceituado no art. 11.º do Código Civil não é obstáculo à integração analógica de lacunas de regulamentação em matéria de fiscalização de concessionários pelo concedente e, no caso em apreço, à aplicação do regime previsto no n.º 2 do art. 37.º do Decreto-Lei n.º 422/89 à situação prevista no n.º 1 do seu art. 36.º.

Vejamos se este entendimento é de manter.

A recusa de acesso às salas de jogo foi decidida pela recorrente ao abrigo do disposto no nº 1 do art. 36º do Dec-Lei nº 422/89, de 2.12, na redacção do Dec-Lei nº 10/95, de 19.1. Além deste art. 36º, importa trazer à colação os arts. 29º e 37º deste diploma, que também versam sobre a matéria de acesso aos casinos e expulsão das salas de jogos.

Estas disposições legais prescrevem da seguinte forma:

Art. 36º

1- O acesso às salas de jogos de fortuna ou azar é reservado, devendo o director do serviço de jogos ou a Inspecção-Geral de Jogos recusar a emissão de cartões de entrada ou o acesso aos indivíduos cuja presença nessas salas considerem inconveniente, designadamente nos casos do nº 2 do artigo 29º.

2- Independentemente do disposto no número anterior, é vedada a entrada nas salas de jogos, designadamente, aos indivíduos:

a) Menores de 18 anos;

Incapazes, inabilitados e culpados de falência fraudulenta, desde que não tenham sido reabilitados;

c) Membros das Forças Armadas e das corporações paramilitares, de qualquer nacionalidade, quando se apresentem fardados;

d) Empregados das concessionárias que prestam serviço em salas de jogos, quando não em serviço;

e) Portadores de armas, engenhos ou matérias explosivas e de quaisquer aparelhos de registo e transmissão de dados, de imagem ou de som.

Art. 29º

1- As concessionárias podem cobrar bilhetes de entrada nos casinos, cujo preço não deverá exceder um montante máximo a fixar anualmente pela Inspecção-Geral de Jogos.

2- O acesso aos casinos é reservado, devendo as concessionárias não permitir a frequência de indivíduos que, designadamente:

a) A partir das 22 horas, sejam menores de 14 anos, excepto quando maiores de 10 anos, desde que acompanhados pelo respectivo encarregado de educação;

b) Não manifestem a intenção de utilizar ou consumir os serviços neles prestados;

c) Se recusem, sem causa legítima, a pagar os serviços utilizados ou consumidos;

d) Possam causar cenas de violência, distúrbios do ambiente ou causar estragos;

e) Possam incomodar os demais utentes do casino com o seu comportamento e apresentação;

f) Sejam acompanhados por animais, exerçam a venda ambulante ou prestem serviços;

3- Sempre que a direcção do casino exerça o dever que lhe é imposto no número anterior, deverá comunicar a sua decisão ao serviço de inspecção no casino, no prazo de vinte e quatro horas, indicando os motivos que a justificam e as testemunhas que possam ser ouvidas sobre os factos, pedindo a confirmação da medida adoptada.

Art. 37º

1- Todo aquele que for encontrado numa sala de jogos em infracção às disposições legais, ou quando seja inconveniente a sua presença, será mandado retirar pelos inspectores da Inspecção-Geral de Jogos ou pelo director do serviço de jogos, sendo a recusa de saída considerada crime de desobediência qualificada, no caso de a ordem ser dada ou confirmada pelos referidos inspectores

2- Sempre que o director do serviço de jogos tenha de exercer o poder que lhe confere o n° 1, deve comunicar a sua decisão ao serviço de inspecção no prazo de vinte e quatro horas, indicando os motivos que a justificam e as testemunhas que possam ser ouvidas sobre os factos, pedindo a confirmação da medida adoptada.

3- A expulsão das salas de jogos por força do disposto nos números anteriores implica a proibição preventiva de acesso a essas salas, a decretar nos termos do artigo seguinte, e dá lugar:

a) A processo contra-ordenacional, nos termos dos artigos 144.° e seguintes, quando a expulsão se funde na prática de contra-ordenação;

b) A processo criminal, quando a expulsão se funde na prática de um crime.

Tal como o acórdão recorrido começa por salientar, enquanto no art. 36º se não prevê que a recusa de emissão de cartões de entrada ou de acesso às salas, determinada pelo director do serviço de jogos, isto é, pelo concessionário, seja sujeita a confirmação por outra entidade, quer o art. 29º (nº 3), quer o art. 37º (nº 2) mandam que tais decisões sejam confirmadas pelo serviço de inspecção de jogos, cabendo à própria concessionária suscitar essa intervenção.

Todavia, o acórdão, na linha do Parecer do Conselho Consultivo da P.G.R. nº 44/98, de 24.9.98 (D.R., II série, nº 64, de 17.3.99), não aceita que dessa diferença se possa retirar que nas situações previstas pelo art. 36º não haja necessidade de confirmação; o que existe é uma lacuna de regulamentação, que deve ser preenchida através da analogia com as situações reguladas naquelas outras normas, dado estar em causa o relacionamento entre as mesmas entidades e haver perfeita identidade dos interesses que estão em causa.

Doutra maneira – diz o acórdão – haveria incongruência na lei, pois no artigo 38º estabelece-se que das decisões do Inspector-Geral dos Jogos tomadas, além do mais, nos termos do art. 36º cabe recurso para o membro do Governo responsável pela área do turismo. Ora, sendo a posição desse Inspector-Geral de supremacia relativamente aos directores do serviço de jogos, não se compreenderia que as suas decisões proferidas directamente ao abrigo do art. 36º estivessem sujeitas a controlo hierárquico por uma entidade governamental e as decisões daqueles, tomadas no uso de poderes idênticos aos dos inspectores de jogos, estivessem excluídas de qualquer controlo administrativo, mesmo que por entidade subalterna.

Esta argumentação é criticada pela recorrente, mas sem razão.

Vários elementos concorrem no sentido de que o silêncio do art. 36º quanto à necessidade de confirmação pela Inspecção-Geral dos Jogos não significa que o legislador optou por prescindir dessa intervenção nas hipóteses reguladas neste artigo, assim afastando os órgãos estaduais de fiscalização e inspecção do poder último de decisão em matéria de entrada nas salas de jogos.

Desde logo, porque no pedido de autorização legislativa do Governo para legislar sobre a matéria do jogo de fortuna e azar não se refere a intenção de por essa via romper com a tradição de apertada fiscalização do acesso, permanência e proibição de entrada nas salas de jogo – cf. os arts. 1º e 2º da Lei nº 14/89, de 30.7 (reportamo-nos a este Decreto-Lei, e não ao Dec-Lei nº 10/95, de 19.1, porque a inovação, a existir, estaria já contida neste diploma, e não no Dec-Lei nº 10/95, de 19.1, cujas alterações ao art. 36º não se prendem com a questão agora suscitada).

O mesmo sucede com o próprio diploma regulador do jogo, em qualquer das suas versões – a de 1989 e a de 1995.

É certo que o legislador veio dizer, naquele art. 36º, que a recusa de acesso tanto poderia dimanar do Estado (pela Inspecção-Geral de Jogos) como da concessionária (por intermédio do director do serviço de jogos). Mas a instituição dessa partilha com o agente do concessionário – o director do serviço de jogo – do poder de recusar o acesso à sala não tem o sentido da outorga da prerrogativa de última decisão. O que se teve em vista foi, como se escreve no Parecer da P.G.R. atrás citado, “chamar as concessionárias á co-responsabilidade de, numa primeira análise e ponderadas as circunstâncias, elas próprias colaborarem na selecção qualitativa dos frequentadores, através da não emissão de cartões de entrada, ou não permitindo o acesso às salas de jogo, por decisão, porém, sujeita sempre à fiscalização e comprovação últimas por banda da Inspecção-Geral de Jogos”.

Acresce que as situações acauteladas nas várias normas transcritas são em tudo idênticas, não se descortinando nenhuns elementos particularizadores que, tornando-as de algum modo desiguais, justificassem que o legislador quisesse, deliberadamente, adoptar soluções jurídicas também desiguais. Estes preceitos, aliás, nem aparentam ter campos de aplicação rigorosamente delimitados, possuindo antes zonas de incidência em parte coincidentes. Basta ver que, pelo art. 29º, a concessionária pode, e deve, recusar a frequência das salas a indivíduos que “se recusem, sem causa legítima, a pagar os serviços utilizados”, ou que “possam incomodar os demais utentes do casino com o seu comportamento e apresentação”, e que, na mesma situação, efeito rigorosamente igual pode ser alcançado pela mão do art. 36º, que permite a recusa do acesso a essas salas de indivíduos cuja “presença” nelas for considerada “inconveniente”.

Ante esta patente semelhança de realidades, uma das diferenças de tratamento jurídico que não encontraria explicação lógica seria a seguinte: das decisões tomadas ao abrigo do art. 36º pelo Inspector-Geral de Jogos caberia recurso hierárquico; caso, porém, decisão igual tivesse sido tomada pelo Inspector-Geral de Jogos, o recurso a interpor seria contencioso. É que, como bem nota o acórdão, este órgão está funcionalmente colocado numa posição de clara supremacia sobre o director de serviço de jogos, detendo sobre todos os agentes da concessionária poderes de fiscalização que incluem o sancionamento de infracções administrativas por ela praticados – art. 95º do D-L nº 422/89. Dificilmente se compreenderia que uma decisão da concessionária que, por lei, o Inspector-Geral também poderia tomar estivesse resguardada do controlo administrativo governamental, enquanto a mesma decisão, se oriunda do órgão supervisor, já tivesse de ser submetida a esse controlo.

Objecta a recorrente que o acórdão esquece que o Inspector Geral de Jogos está integrado na hierarquia da pessoa colectiva Estado e o Director do Serviço de Jogos é um órgão de uma pessoa colectiva privada investida em poderes de autoridade por via da concessão, e esta diferença de natureza não implica igualdade de tratamento no que respeita ao controle dos actos que praticam.

Mas a objecção não tem em conta que o concessionário, e em especial o concessionário de exploração de jogo, não se equipara ao vulgar empresário nas suas relações com o Estado. O concessionário está associado de forma íntima à realização do interesse público, e o concessionário do jogo, enquanto parte num contrato administrativo de colaboração subordinada, sofre as limitações decorrentes duma “cláusula de submissão explícita ou implícita – às leis, regulamentos e actos administrativos que durante a execução do contrato exprimam as exigências do interesse público servido, quanto ao objecto do contrato” – cf. SÉRVULO CORREIA, Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos, p.p. 365 e 419. Na raiz da relação administrativa, em lugar de estar o exercício da iniciativa privada e a plena autonomia de vontade da empresa, está o monopólio do Estado do Jogo, que reserva a si próprio esse direito – art. 9º do Dec-Lei nº 422/89. E no desenrolar dessa relação, ou seja, durante a execução do contrato, o Estado mantém sobre o concessionário um apertado controlo que incide sobre o quotidiano dos casinos, com a presença física permanente nas salas de equipas de agentes seus que, entre outras tarefas (como por exemplo as ligadas ao cumprimento das obrigações fiscais do concessionário), se dedicam à chamada polícia do jogo.

Perante o especial recorte destas relações, caracterizadas não pela possibilidade abstracta de intervir ou de o fazer em certas alturas ou momentos típicos da execução do contrato, mas pela ingerência diária do Estado na actividade do concessionário, pouco sentido faz o apelo da dissemelhança entre o regime de revisão dos actos do director de jogos e o dos actos do Inspector-Geral no controlo do acesso às salas de jogo. A própria entrega a qualquer deles, em alternativa, dos poderes para recusar a entrada comprova que ambos participam da mesma função e comungam dos mesmos desígnios de interesse público. Por que haveria então o legislador de instituir o controlo governamental sobre as decisões do Inspector em matéria de recusa de acesso às salas, e de se desinteressar disso quando a proibição dimanasse do concessionário?

O que há aqui de importante, e que leva o Estado a não prescindir da última palavra nessa matéria, pouco tem a ver com o órgão que em primeiro grau se pronuncia – o director do serviço de jogos ou o Inspector-Geral de Jogos. O que se pretende preservar é a legalidade e oportunidade da decisão em si, na justa medida em que ela vai afectar os interesses de pessoas estranhas à relação entre concedente e concessionário. Ao proibir-se determinada pessoa de jogar e entrar na sala (sem que essa pessoa faça parte do universo de indivíduos que por lei não podem a ela ter acesso, ou só o podem ter de forma limitada) está-se a praticar um acto com acentuada carga interferente e ablativa, porventura mais próprio da autoridade pública originária do Estado, do que da autoridade delegada do concessionário. Nada mais natural do que submeter tal acto à ratificação do Inspector-Geral, com recurso para o Governo. Natural e coerente, pois isso integra-se perfeitamente na competência do Inspector-Geral atribuída pelo já falado art. 95º, mormente em matéria de “medidas preventivas e cautelares de inibição de acesso às salas de jogo” – nº 4 deste artigo.

Nem se diga que este entendimento afronta o princípio da excepcionalidade da tutela.

No recente acórdão deste Supremo Tribunal de 2.7.03 (Proc.º nº 47.836) decidiu-se, na linha de outros arestos (v.g., o Ac. de 22.5.02, proc.º nº 44.798) que “a tutela exercida pelo Governo sobre um concessionário de zona de jogo, em regime de exclusivo, não tem carácter excepcional, constituindo antes o regime-regra, que se justifica por o direito de explorar o jogo se achar reservado ao Estado, não se inscrevendo nos poderes próprios do ente tutelado”. É certo que essas relações são de natureza tutelar – a própria lei o diz (arts. 2º e 95º do Dec-Lei nº 422/89), mas a tutela que aqui está em causa assume uma expressão e uma intensidade muito superior à que preside ao relacionamento entre o Estado e os entes autónomos que detêm, em nome próprio, prerrogativas de autoridade, e que, por definição, se reveste de carácter excepcional. Essa intensidade é de tal ordem que leva alguma doutrina a defender que poderes como o que está aqui em causa não são em boa verdade poderes tutelares, mas poderes de autoridade próprios que permanecem na titularidade do Estado (v. o voto de vencido no Parecer da P.G.R a que atrás se fez referência).

Seja como for, é incontestável que a determinação do alcance que deve ter, nesta matéria, a intervenção do Estado não deve sofrer as proverbiais limitações que ao intérprete se colocam na pesquisa do alcance da tutela administrativa.

Reconstituindo o pensamento legislativo a partir dos textos, e procurando captar aquilo que se julga ser a unidade e coerência do diploma, a conclusão que se atinge é a de que os actos de recusa da emissão de cartões de entrada ou de acesso às salas de jogos, quando praticados pelo director do serviço de jogos ao abrigo do art. 36º do Dec-Lei nº 422/89, estão sujeitos a confirmação pelo Inspector-Geral dos Jogos, com recurso para o membro do Governo responsável pelo sector do turismo.

O acórdão recorrido não merece, pois, qualquer reparo.

Termos em que acordam em negar provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido.

Custas pela recorrente.

Taxa de justiça: 500,00 €

Procuradoria: 250,00 €

Lisboa, 12 de Novembro de 2003

Simões de Oliveira – Relator – António Samagaio – Azevedo Moreira – Isabel Jovita – Adelino Lopes – Abel Atanásio – João Cordeiro – Vitor Gomes – Santos Botelho –