046172 - Supremo Tribunal de Justiça

Há concurso real das infracções do n. 2 do artigo 205 e do artigo 207, quando o agente se desnuda a si e a um menor de 14 anos, ambos do sexo masculino, lhe introduz o pénis na boca e tenta também no ânus, a ponto de aí o ferir.

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de

Justiça:

Relatório:

- No Tribunal de Portimão, depois de acusados pelo Ministério Público A e "por co-autoria material de um crime continuado de atentado ao pudor agravado previsto e punido pelos artigos 205 n. 2 e 208 n. 1, a) e b) em concurso real com um crime, também continuado, de homossexualidade com menores previsto e punido pelo artigo 207, todos preceitos do Código Penal ", procedido tendo sido à separação de culpas veio, unicamente a ser julgado, por Acórdão de 12 de Outubro de 1993 constante de folha 185 a 190, o A, com os elementos de identificação que constam dos autos, o qual, a final, foi absolvido "da prática do crime de homossexualidade com menores" e condenado "como autor de um crime de atentado ao pudor agravado", na pena de dois anos e seis meses de prisão, com o perdão de um ano a incidir sobre a mesma, ao abrigo da Lei n.23/91, de 4/7.

- Foi ainda condenado no pagamento de 600000 escudos (seiscentos mil escudos) -, a título de indemnização a favor do menor C e, também, condenado em taxa de Justiça e procuradoria.

Recorreu a Assistente D - (mãe do menor ofendido C) -, "com a motivação de folhas 194 a 213 aqui dada como reproduzida" onde, em síntese útil, invoca ter havido "erro na apreciação da prova" e, bem assim, "na interpretação e aplicação do direito" em que incorreu o Tribunal de Primeira Instância ao considerar, por inverificado, o crime de Homossexualidade com menores, previsto e punido pelo artigo 207 do Código Penal, e ainda por tão só ter aplicado ao arguido a pena de dois anos e seis meses de prisão, manifestamente desproporcionada à extrema gravidade do crime e intenso grau de culpa do seu autor, face ao crime de Atentado ao Pudor Agravado

Julgado provado.

- Recorreu, também o Ministério Público, "com a motivação de folha 219 a 227", limitada à parte em que o Tribunal "a quo" considerou não serem autónomamente de punir "os crimes de atentado ao pudor agravado" e

"de homossexualidade com menores", sob pena de violação do princípio "non bis in idem", daí que se tenha absolvido o A "pela autoria do último dos mencionados Ilícitos Criminais".

- Aponta, ainda, o Ministério Público, ter-se errado

"na inverificação da circunstância prevista na alínea a) do n. 1 do artigo 208 do Código Penal no respeitante ao crime de Atentado ao Pudor. Agravado em que o arguido foi condenado" esquecendo tal circunstância para unicamente considerar verificada "a circunstância prevista na alínea b) do referenciado preceito legal", e aponta finalmente, o Ministério Público, que "a pena imposta pelo Atentado ao Pudor Agravado", se mostra desproporcionada, com aliás refere a Assistente, devendo situar-se em medida não inferior a três anos de prisão por ter havido violação dos artigos 30 n. 1, 72,

207 e 208 n. 1, alínea a) do Código Penal.

- O arguido na sua Resposta de página 233 e verso" defende a manutenção do Acórdão de Primeira Instância e, o Ministério Público, tomando posição sobre o recurso interposto pela Assistente, concluir nos mesmos termos da motivação por si apresentada no Recurso interposto, por ele Ministério Público.

- Por ter sido requerida "a produção de Alegações Escritas", pela Assistente, a página 213, sem que tenha havido oposição, foi marcado prazo para as mesmas, sendo porém certo que apenas o Excelentíssimo Procurador Geral Adjunto as apresentou, a página 238 a

239, opinando pelo provimento de ambos os Recursos, sendo o da Assistente nos termos da Resposta do Ministério Público.

- Foram colhidos os Vistos Legais.

- Fundamentos e Decisão:

- A matéria de Facto provada é, em resumo útil para a

Decisão dos interpostos Recursos, a seguinte:

- Desde meados de Setembro de 1989 até cerca de

Dezembro de 1990 que o arguido A vivia maritalmente com D, na sua casa sita em Almadena;

- com eles vivia também o menor C, filho da D, nascido em 5 de Fevereiro de 1981;

- a partir de data indeterminada passou também a viver na mesma casa a mãe do arguido, pessoa idosa e com dificuldade de locomoção;

- a D trabalhava então num restaurante e só regressava a casa entre as 23 horas e a 1 hora de cada dia, ficando, na sua ausência, o menor C, à guarda e cuidado do arguido A, que também lhe preparava as refeições;

- era, nesse período de tempo, o também arguido

A- (não respondendo em julgamento, neste processo, por ter havido separação de culpas, - página 185) - frequente visita da casa do

A;

- este último, - o A -, tinha por hábito assistir na sua casa, durante a noite, à reprodução de cassettes de video contendo filmes pornográficos, o que fazia também quando acompanhado pelo B;

- em data não apurada o arguido A começou a chamar, nessas ocasiões, o menor C, para junto de si, despindo-se, então, o A, tal como o B quando presente, e despindo, aquele, o menor;

- desnudado, o A, bem como o B quando presente, introduzia aquele o seu pénis erecto na boca do menor, tendo por diversas vezes procurado igualmente penetrar no ânus do mesmo, o que só não conseguia por ele chorar, devido às dores que tal lhe causava;

- o A sempre fez acreditar ao menor que o seu procedimento era do conhecimento e agrado da mãe dele,

- a D;

- tais actuações repetiram-se por número indeterminado de vezes, durante vários meses até meados de Setembro de 1990, sempre na ausência da mãe da criança;

- porque o menor passou a revelar sinais de doença e apatia, a sua mãe resolveu consultar um médico, constatando-se, então, sofrer ele de "hepatite B", doença transmissível por via sanguínea e contacto sexual;

- constatou-se ainda que o menor apresentava lesões tumurais da região perianal, com características clínicas de condilomas acuminados, sangrando facilmente ao toque, doença viral transmissível por via sexual;

- todas as lesões e doenças referidas resultaram, directa e necessariamente, da actuação do A, este portador infeccioso do vírus da "hepatite B";

- bem conhecia o A a idade do menor, sempre agiu deliberada livre e conscientemente para satisfazer os seus instintos libidinosos, contra a vontade do C, perturbando a sua auto-estima e ofendendo a sua dignidade sexual, e bem sabia ser a sua conduta proibida por Lei;

- o menor foi submetido a intervenção cirúrgica no

Hospital Distrital de Lagos, nela lhe tendo sido retirados os referenciados condilomas acuminados;

- o A é primário, de mediana condição económica, aparenta fraca condição social, é proprietário da casa que habita e também de uma horta que trabalha;

- o menor aparenta fraca condição social e económica, vivendo com sua mãe e do salário desta;

- menor e sua mãe viveram em casa do arguido desde

Setembro de 1989 até cerca de Dezembro de 1990.

- Vejamos agora, perante a matéria de facto provada, os

Recursos da Assistente e do Ministério Público, face às conclusões das respectivas motivações:

I- Quanto à questão de o A, com a sua conduta ilícita, ter incorrido na prática "de um crime de homossexualidade com menores" em concurso real "com um crime de atentado ao pudor agravado": a) na verdade, como bem acentuam os Recorrentes, o Tipo

Criminal de Atentado ao Pudor previsto e punido no artigo 205 n. 2 do Código Penal visa proteger o menor de 14 anos de idade "da prática, sujeição ou simples visionamento, com ou através de pessoa do mesmo sexo ou não, de actos susceptíveis de violarem, em elevado grau, os sentimentos gerais da moralidade sexual ou de pudor", enquanto que o Tipo Criminal de Homossexualidade com menores, previsto e punido pelo artigo 207 visa proteger os menores de 16 anos de idade

"do direito de livremente se determinarem sexualmente, e não por interferência de outrem, de maior idade "e isto porque os menores de 16 anos de idade são particularmente vulneráveis a influências que podem comprometer uma vontade livre e consciente na sua determinação sexual, sendo certo que neste Tipo Legal Incriminador "o agente e o ofendido são do mesmo sexo,

- masculino ou feminino" -, não pressupondo "a determinação de vontade própria da vítima na prática do acto", nem havendo que falar em consentimento que só poderia considerar-se eficaz se prestado por pessoa que tenha mais de 14 anos de idade e possua discernimento necessário para avaliar o seu sentido e alcance, no momento em que o presta, n. 3 do artigo 38 do Código

Penal - sem qualquer influência face ao Tipo Incriminador do artigo 207 do Diploma, no caso em apreço.

- Além do que se deixa dito acentuar-se-à ser nítido nos autos que, no reprovável comportamento do arguido

A, se verificou uma primeira actuação visando, como conseguiu, desencaminhar o menor ofendido de 9 anos de idade "para actos de homossexualidade" e uma ulterior actuação concretizada" na prática com o menor, já desencaminhado, dos actos homossexuais que foram apontados".

- Os dois tipos criminais em causa, - "atento ao Pudor Agravado" e de "homossexualidade com Menores" não se encontram assim "em relação de consunção", uma vez que, como se acentuou, são diversos os bens Jurídicos tutelados por um e outro dos normativos criminais, - artigo 205 n. 2 e artigo 207 do Código Penal -, não se contendo em qualquer deles a protecção Jurídica do outro, não sendo de olvidar que "a intenção do agente em praticar uma ou outra das citadas Ilicitudes Criminais", se não confunde, e que "o dano causado pelo crime de homossexualidade com menores" - (o primeiro crime consumado) - sofreu intenso agravamento com cometido seguimento - (o de Atentado ao Pudor Agravado).

- Em resultado do que se deixa dito é inevitável a conclusão de que, decidindo-se como o fez o Tribunal "a quo", se violaram os normativos contidos nos artigos

30 n. 1 e 207 do Código Penal, daí que procedam os

Recursos interpostos pela Assistente e pelo Ministério

Público. b) Também é exacto que "a conduta ilícita do A configurando o crime de Atentado ao Pudor" preenche não só "a circunstância agravativa da alínea b) do n.1 do artigo 208 do mencionado Diploma", mas também "a da alínea a) do mesmo preceito legal", pois que, de harmonia com a matéria Factica provada, é notório "o ascendente e a autoridade que o arguido tinha sobre o menor ofendido", que lhe permitiu satisfazer os seus desejos desonestos, tudo resultante da sua vivência marital com a mãe dele e ter o menor "à sua guarda e cuidados durante as longas ausências daquela".

II- Quanto "à Qualificação Jurídico - Criminal da conduta criminosa do agente e respectiva Dosimetria

Penal":

- Em consequência do dito anteriormente, Acorda-se em decidir revogar o Acórdão Recorrido, no que passa a indicar-se: a) o A, com base no somatório factual provado, incorreu, em concurso real de infracções, "na autoria de um crime de homossexualidade com menor, previsto e punido pelo artigo 207 do Código

Penal", e "na autoria de um crime de atentado ao pudor agravado, previsto e punido pelo n. 2 do artigo 205 do mesmo Diploma, ambos os preceitos em conjugação com as alíneas a) e b) do n. 1 do artigo 208, também do mesmo

Código Penal, pois que se verificam, "in casu", os elementos objectivo e subjectivo das Ilicitudes Criminais consumadas, cujos Tipos Incriminadores protegem bens Jurídicos distintos. b) considerando "a moldura penal abstracta dos normativos incriminadores, natureza, número, gravidade das infracções, circunstâncias provadas, intensidade do

Dolo, personalidade do delinquente e exigência de prevenção de futuras ilicitudes criminais da natureza, das cometidas", - artigo 72 do Código Penal -, considerando ainda que "o atenuativo" se encontra limitado" à inexistência de antecedentes criminais" e que "no agravativo" pesam também" a ausência de compaixão manifestada perante o sofrimento do menor e os gravíssimos resultados para o mesmo, que teve de ser submetido a intervenção cirúrgica e contraiu "hepatite", tudo em resultado da conduta criminosa do

A, fixam-se agora as seguintes penas, substituindo a condenação de Primeira Instância:

1- pela "autoria do crime de homossexualidade com menor", previsto e punido pelos artigos 207 e 208 n. 1, alíneas a) e b) do Código Penal, dezoito meses de prisão;

2- pela "autoria do crime de Atentado ao Pudor Agravado", previsto e punido pelos artigos 205 n. 2 e

208 n. 1 alíneas a) e b) do citado Diploma, três anos e meio de prisão.

- Em "cúmulo Jurídico de tais penas parcelares", impostas pelos referidos crimes cometidos em forma continuada, fixa-se ao A, nos termos do artigo 78 do Código Penal, a pena conjunta de quatro anos e meio de prisão, à qual será abatido o perdão concedido ao abrigo da Lei n. 23/91, de 4/7.

=Conclusão=

- Nos termos apontados, concede-se provimento aos

Recursos interpostos, pela Assistente e pelo Ministério

Público, assim se revogando o Acórdão Recorrido "quanto a qualificação Jurídico - criminal da conduta do agente

A" e "respectiva Dosimetria Penal ao mesmo aplicada", matéria levada à conclusão da motivação de ambos os Recursos, mantendo-se o perdão aplicado no

Tribunal "a quo", a deduzir na pena conjunta agora fixada.

- Taxa de Justiça de 5 (cinco) UCS, e 1/4 de procuradoria pelo arguido.

Lisboa, 24 de Março de 1994.

Coelho Ventura;

Costa Pereira;

Cardoso Bastos;

Sousa Guedes.

Decisão impugnada:

Acórdão de 12 de Outubro de 1993 do Tribunal do Circulo de Portimão.