0415/12 - Supremo Tribunal Administrativo

I - O que em primeira linha está em causa no recurso excecional de revista não é a solução concreta do caso subjacente, não é a eliminação da nulidade ou do erro de julgamento em que porventura caíram as instâncias, de modo a que o direito ou interesse do recorrente obtenha adequada tutela jurisdicional. Para isso existem os demais recursos, ditos ordinários. II - No entanto, se vem invocada a violação de direito comunitário e interpretação de normas comunitárias contrárias a interpretação dada pelo TJUE, podendo até admitir-se a possibilidade de se suscitar questão prejudicial junto desse mesmo Tribunal, de modo a obter uma melhor aplicação do direito é de admitir o recurso excecional de revista do acórdão do TCA Sul.

Acordam na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo: I. A……, com os demais sinais nos autos, veio recorrer do acórdão proferido em 17.01.2002 pelo TCA Sul (fls. 247/248), ao abrigo do disposto no artº 150º do CPTA, apresentando, para o efeito, alegações nas quais conclui: O art.° 150.° do CPTA permite o recurso de revista excecional sempre que a decisão do Tribunal a quo tenha violado a lei substantiva ou processual, constituindo jurisprudência pacífica do STA " que é possível, na jurisdição tributária, o recurso de revista com previsão no artº. 150° do CPTA"; No caso em apreço, o acórdão ora recorrido viola manifestamente o disposto na Diretiva 90/435/CEE e a jurisprudência proferida pelo TJUE no acórdão Denkavit (processos apensos C-283/94, C-291/94 e C-292/94), o que importa, consequentemente, uma direta violação do artigo 8.°, número 4 da CRP; A Recorrente entende que se mostram preenchidos ambos os requisitos para a admissão do presente recurso, uma vez que (i) a aplicação e interpretação uniforme do regime da Diretiva 90/435 se mostra uma questão jurídica de grande relevância, e (ii) face ao Acórdão do TJUE no processo Denkavit impõe-se a revisão da decisão proferida em segunda instância para melhor aplicação do direito; Estando em causa, como se evidenciará, de uma decisão judicial frontalmente contrária à interpretação propugnada pelo TJUE, impõe-se a sua revista sob pena de se colocar em causa a aplicação uniforme da Diretiva 90/435 no seio da União Europeia, e consequente violação ostensiva do Tratado e do artigo 8° da Constituição da República Portuguesa; E)Trata-se, pois, de uma questão suscetível de transcender o interesse particular da ora Recorrente, uma vez que não se mostra admissível a manutenção na ordem jurídica de uma decisão que viole e contrarie o Direito Comunitário secundário, in casu a Diretiva 90/435/CEE; Estamos, pois, perante uma questão de interpretação e aplicação de um ato adotado pelas instituições da Comunidade Europeia, bem como a interpretação sobre uma decisão judicial que se impõe aos tribunais portugueses; O Acórdão recorrido procede a uma errónea interpretação e aplicação do regime jurídico previsto na Diretiva 90/435/CEE, violando, ainda, a jurisprudência firmada pelo TJUE no acórdão Denkavit; Na ótica da ora Recorrente, a mesma tem direito à restituição do IRC retido na fonte à taxa de 25%, uma vez que tendo completado - ainda que a posteriori - o prazo de detenção de dois anos, impõe-se a restituição do IRC retido em excesso ao abrigo da Diretiva 90/435/CEE; Na ótica dos Venerandos Juízes Desembargadores e, conforme resulta do acórdão ora recorrido, a Recorrente não poderá beneficiar da taxa reduzida da Diretiva, uma vez que, à data da distribuição dos dividendos, não dispunha de uma participação durante dois anos consecutivos, tal como era exigido pelos artigos 69.° e 75.° do CIRC, que transpuseram a Diretiva para a ordem jurídica nacional; A legislação nacional não se mostrava totalmente conforme com o artigo 3° da Diretiva n.° 90/435/CEE, o que determinou a retenção indevida de imposto à taxa de 25% prevista no Código do IRC sobre os dividendos auferidos pela ora Recorrente; A Diretiva 90/435/CEE exigia, apenas, que a participação fosse detida por um período ininterrupto de dois anos, não erigindo como requisito que o prazo de detenção fosse completado antes da distribuição de dividendos como requisito de aplicação da taxa reduzida de retenção na fonte. O TJUE - então designado Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias - veio no Acórdão DENKAVIT, julgar incompatível com a Diretiva as normas de direito interno aos Estados-membros que fizessem depender a aplicação do regime comunitário da condição da sociedade-mãe, no momento da distribuição dos dividendos, ter detido a participação durante o período mínimo fixado pela respetiva legislação interna (processos apensos C-283/94, C-291/94 e C-292/94); Tendo em conta os princípios e objetivos postulados nos considerandos da Diretiva, tudo parece apontar, para efeitos de interpretação da Diretiva, que o legislador comunitário pretendeu afastar todas e quaisquer restrições, desvantagens ou distorções decorrentes das disposições fiscais dos vários Estados Membros que penalizassem as sociedades-mães dos outros Estados Membros; Não se invoque contra o acima exposto, tal como resulta do Acórdão ora recorrido, que a Diretiva não está dotada de efeito direto uma vez que ficou dependente de medidas complementares, as quais foram adotadas em Portugal através do Decreto-Lei nº 123/92 ; Com efeito, constitui doutrina e Jurisprudência pacífica no TJUE que as normas contidas numa Diretiva comunitária são passíveis de produzir efeito direto e imediato - sobre o designado efeito direto das Diretivas ver, por todos, na jurisprudência o já longínquo Acórdão do TJCE Vand Gend en Loos, de 05.02.1963; O facto de ter sido dada liberdade aos Estados-membros para complementarem as disposições da Diretiva, nomeadamente quanto aos requisitos formais e medidas de caráter administrativo para comprovação dos elementos materiais ali previstos, não pode ser interpretado no sentido de que não se consegue retirar de forma clara e inequívoca do texto da Diretiva qual o regime fiscal a que ficam sujeitos os dividendos distribuídos entre sociedades residentes na União Europeia, sendo assim evidente que as normas aí contidas são suscetíveis de gozar de efeito direto - neste mesmo sentido, veja-se o acórdão do TJUE no citado processo Denkavit, conforme abaixo melhor exposto; O regime previsto no artigo 69° do CIRC decorre de um regime excecional e de uma derrogação provisória concedida ao Estado Português, sendo certo que constitui Jurisprudência assente do TJUE que as medidas de natureza excecional deverão ser interpretadas de forma restritiva - cfr. Acórdão Denkavit, de 17.10.96, Processo n° C-283/94 e Processos apensos n°s C-291/94 e C-292/94; Conforme resulta do acórdão ora recorrido, o TCA Sul entende que o acórdão proferido pelo TJUE no acórdão Denkavit não é aplicável à situação objeto dos presentes autos, uma vez que, alegadamente, o Tribunal apenas se pronunciou sobre os casos de isenção previstos no n.° 1 do artigo 5° da Diretiva; Importa salientar que o litígio emergente no processo Denkavit decorre de três processos interpostos por sociedades residentes na Holanda, todas elas detentoras de uma participação social no capital de uma sociedade alemã, sendo que a Alemanha, tal como Portugal, beneficiou até ao ano de 1996 de um regime transitório nos termos do qual aquele país estava autorizado a cobrar uma retenção na fonte de imposto de 5%; Assim, não é verdade que o TJUE apenas se tenha pronunciado sobre as questões de isenção previstas no artigo 5º., n.° 1 da Diretiva, uma vez que a Alemanha também ela estava autorizada a cobrar uma taxa de retenção de 5%, sendo que a aplicação da referida taxa reduzida estava subordinada à condição da sociedade-mãe deter a participação social na sua afiliada por um período mínimo de doze meses; Com efeito, conforme resulta do teor do Acórdão, nos seus parágrafos 4 a 10, que se passam a transcrever, " O artigo 5.°, n.° 1, da diretiva prevê que os lucros distribuídos por uma sociedade filial à sua sociedade-mãe estão, pelo menos quando esta detenha uma participação mínima de 25% no capital da filial, isentos de retenção na fonte. O artigo 5°, n.° 3, da diretiva autoriza a República Federal da Alemanha, o mais tardar até meados de 1996, a cobrar uma retenção de imposto de 5%"; Conforme decorre da transcrição parcial do Acórdão Denkavit, parece óbvio que o TCA incorreu num erro manifesto nos pressupostos de facto e de direito, uma vez que é evidente que aquele aresto se pronuncia sobre uma situação em tudo idêntica à dos presentes autos: três sociedades a solicitarem a um Estado-membro aplicação da taxa reduzida prevista ao abrigo de um regime transitório por não se conformarem com o requisito de detenção mínima imposto pela legislação nacional; Afirma, ainda o TJUE de forma cristalina no referido aresto que "Consequentemente, os Estados-Membros não podem fazer depender a concessão do benefício fiscal previsto no artigo 5°, n.° 1, da diretiva da condição de, no momento da distribuição dos lucros, a sociedade-mãe ter detido uma participação na sociedade filial durante o período mínimo, fixado ao abrigo do artigo 3°, n.° 2, desde que esse prazo seja subsequentemente respeitado. Quanto a este ponto, os Estados-Membros têm a liberdade de, tendo em conta as necessidades da respetiva ordem jurídica, determinar as modalidades pelas quais é garantido o respeito deste período"; Da Jurisprudência acima firmada resulta, de forma absolutamente cristalina, que a faculdade prevista no artigo 5°, n.° 1, da Diretiva, não pode ser interpretada como autorizando um Estado-Membro a fazer depender a referida isenção da condição de, no momento da distribuição dos lucros, a sociedade-mãe ter detido a participação exigida no capital da sociedade filial durante um período pelo menos igual ao que tiver sido fixado nos termos da faculdade que lhe é reconhecida; Não se invoque que o referida aresto só se aplica aos casos em que as sociedades beneficiárias estejam em condições de beneficiar de uma isenção completa, pois o TJUE é muito claro no parágrafo 40 quando se afirma de forma perentória que " Deve, assim, responder-se à segunda questão que, no caso de um Estado-Membro ter utilizado a faculdade prevista no artigo 3°, n.° 2, da diretiva, as sociedades-mãe podem invocar diretamente os direitos conferidos pelo artigo 5°, nºs 1 e 3, da mesma diretiva nos órgãos jurisdicionais nacionais, quando essas sociedades respeitem o período de participação adotado por esse Estado-Membro", Importa salientar que em situação absolutamente simétrica ao regime transitório concedido a Portugal, o nº 3 do artigo 5° da Diretiva autorizava a República Federal da Alemanha a aplicar uma taxa de retenção na fonte de 5% até meados de 1996; A jurisprudência firmada pelo TJUE é plenamente aplicável aos presentes autos, uma vez que: (i) a autora, tal como a ora Recorrente, a sociedade Denkavit International BV, detinha uma participação superior a 25% numa subsidiária alemã, por um período inferior ao período mínimo de detenção previsto na legislação alemã; e (ii) o regime alemão, consagrado no artigo 5°, n.° 3 da Diretiva, era similar ao regime transitório concedido a Portugal; Importará, ainda, salientar que no âmbito da referida Jurisprudência decorrente do Acórdão Denkavit, o TJCE destacou, de forma absolutamente inequívoca, a constituição de direitos mínimos na esfera dos particulares ao abrigo das disposições de princípio contidas no artigo 5° da Diretiva; CC)Tudo resumido, é evidente que da doutrina exposta no acórdão Denkavit podemos retirar as seguintes conclusões: (I) a Diretiva goza de efeito direto, quer em relação ao regime geral de isenção, quer para os regimes excecionais e transitórios previstos para a Alemanha, Grécia e Portugal; (II) Os Estados-Membros não podem condicionar a aplicação dos benefícios ao requisito de detenção da participação social por um determinado período de tempo; A manutenção na ordem jurídica nacional do acórdão ora recorrido implicaria a consolidação de uma decisão inconciliável com a interpretação vinculativa do TJUE sobre o Direito Comunitário, o que justifica a sua revista, ao abrigo do artigo 150.° do CPTA; Conforme já reconhecido expressamente por este Venerando Tribunal, em acórdão proferido no processo nº 587/08, de 3 de dezembro de 2008, "A jurisprudência do TJCE tem caráter vinculativo para os tribunais nacionais, nas matérias abrangidas pelo direito comunitário, como tem vindo a ser pacificamente aceite (...)” Mesmo que assim não se entenda - isto é que a jurisprudência firmada no Acórdão Denkavit não permite a sua transposição imediata para a análise da conformidade dos artigos 69° e 75° do CIRC face à Diretiva - o que se admite por mero dever de raciocínio, sempre se diga que se impunha a suspensão dos presentes autos e seu o reenvio prejudicial para o TJUE ao abrigo do artigo 234° do Tratado; Só não seria assim, a não ser que houvesse decisão interpretativa anterior do TJUE sobre a mesma matéria - o que a Recorrente entende ser o caso e o TCA entendeu que não - ou a norma comunitária em causa fosse tão clara que não suscitasse qualquer dúvida a sua aplicação; Ora, não é admissível que o TCA entenda que a articulação entre o regime comunitário e o nacional não levante qualquer dúvida interpretativa, desde logo porquanto (i) é o próprio TCA a admitir que " este requisito ou pressuposto tal como foi erigido pelo legislador português não encontra completa guarida no texto da citada Diretiva 90/435/CEE" , (ii) como outros Estados-membros procederam a uma errónea transposição da faculdade prevista no artigo 5°, nº 1 da Diretiva, pelo que não estamos perante uma situação abrangida pela teoria do ato claro; II)Dito de outro modo: se o TCA admite reservas sobre a compatibilidade do regime interno com a Diretiva e não aceita a transposição direta da jurisprudência do TJUE para o caso sub judice , então aquele Tribunal estava obrigado a submeter a questão perante o TJUE conforme previsto no artigo 234° do Tratado; Neste sentido, este Venerando Tribunal já se pronunciou expressamente, ao analisar um processo de recurso de revista apresentado ao abrigo do artigo 150.° do CPTA, no qual era chamado a pronunciar-se sobre uma questão relacionada com a interpretação de um ato adotado por instituições da Comunidade Europeia (in casu uma Diretiva), sobre a necessidade de reenvio do processo para o TJUE (vide acórdão de 01.20.2010, processo n.° 01108/09; Face ao acima exposto, caso este Venerando Tribunal entenda que a aplicação da Diretiva 90/435/CEE, bem como a jurisprudência proferida pelo TJUE no processo Denkavit, lhe suscitam dúvidas de interpretação, não admitindo a imediata revista da decisão proferida pelo TCA em segunda instância, a ora Recorrente vem requerer, ao abrigo do artigo 234.° do Tratado, a suspensão da presente instância e a remessa dos presentes autos para o TJUE. Nestes termos, e nos melhores de Direito que os mui Ilustres Juízes CONSELHEIROS deste Venerando Tribunal assim o julgarem no seu MUI douto juízo, deve o recurso interposto pela ora Recorrente ser julgado totalmente procedente, por provado, determinando-se a revista e consequente revogação do Acórdão recorrido, bem como o ato tributário sindicado, melhor identificado nos presentes autos, tudo com as demais consequências legais. Subsidiariamente, requer-se a este Venerando Tribunal, o reenvio, a título prejudicial, dos presentes autos para o Tribunal de Justiça da União Europeia ao abrigo do artigo 234° do Tratado das Comunidades Europeias por estar em causa matéria interpretativa sobre a aplicação de ato normativo adotado pela Comunidade Europeia, in casu a Diretiva nº+ 90/435/CEE e a compatibilidade dos artigos 69° e 75° do CIRC - à data dos factos tributários - com aquele diploma comunitário, tudo com as demais consequências legais. Assim fazendo, VOSSAS EXCELÊNCIAS, a costumada Justiça! II . Em contra-alegações, a Fazenda Pública veio concluir: A recorrente não preenche os pressupostos do n° 1 do artº. 150° do CPTA, que permitem lançar mão deste tipo de recurso. O recurso de revista interposto pela recorrente tem em vista, unicamente, contrariar a deliberação do TCA Sul, alegando a mesma que aquele Tribunal fez uma errada interpretação e aplicação do direito comunitário, da Diretiva 90/435/CEE e da jurisprudência comunitária proferida pelo TJUE no Acórdão Denkavit, mais, invocando, que o Tribunal "a quo" devia ter suspendido a instância e proceder ao reenvio, a título prejudicial, dos autos ao Tribunal de Justiça da União Europeia, tendo em vista determinar da compatibilidade dos artigos 69° e 75° do CIRC, à data dos factos tributários, com a Diretiva n° 90/435/CEE. Ora, tais questões, como se deliberou no Acórdão do STA, de 01/07/2009, proferido no Proc. 0400/09, por constituem verdadeiros erros de julgamento, " não se vendo, pois, que esteja em causa a uniformização do direito e, em consequência, a sua melhor aplicação" não têm cabimento no recurso excecional de revista. Tais erros têm que ser atacados através de recurso ordinário, ou, quando ele não tenha cabimento e, caso se trate de um erro clamoroso, através de um pedido de reforma da sentença. Pelo que, deve-se concluir pela inverificação " in casu " dos pressupostos do art. 150° do CPTA e, consequentemente, não ser admitido o recurso. Ainda que assim não se entenda, sem conceder, o tribunal " a quo " deliberou, bem, quando considerou que não houve qualquer violação da Diretiva n° 90/435/CEE, nem da jurisprudência comunitária. Na verdade, a mesma Diretiva não regula todos os aspetos para que veio contemplar a não retenção na fonte, ou retenção inferior, dos rendimentos distribuídos entre sociedades-mães e afiliadas. Assim, não pode ser diretamente aplicável na ordem jurídica nacional sem uma intervenção legislativa do Estado-membro, legislando no sentido de colmatar as lacunas da Diretiva. E, entre essas lacunas ou faltas de regulamentação estão os requisitos materiais que os particulares devem preencher, de modo a obter a isenção ou redução de taxa. Foram, pois, tais aspetos, como se conclui, e bem, no Acórdão recorrido, que o legislador nacional veio regular com o DL 123/92 de 2/07, que complementando a Diretiva, surgem como requisito necessário à respetiva aplicação. E, atentos os artigos 45°, 69°, n° 2 alínea c) e 75° n° 7 e 8, todos do CIRC, toda a prova a realizar pela entidade que pretenda obter a redução de taxa, tem de ser feita perante a entidade que coloca os rendimentos à sua disposição e previamente a tal colocação. Ora, no caso em concreto, como se deliberou, e bem, no Acórdão ora recorrido, a situação da recorrente enquadra-se na primeira parte da alínea c) do n° 2 do artº. 69° do CIRC - e que detenha diretamente uma participação no capital da primeira não inferior a 25% durante dois anos consecutivos. Pelo que, não sendo detentora dessa participação, há pelo menos dois anos, não preenchia os requisitos para beneficiar da redução de taxa. Donde, o Acórdão ora recorrido não incorreu em qualquer erro nos pressupostos de facto e de direito, na interpretação e aplicação da Diretiva 90/435/CEE, bem como, da jurisprudência comunitária. Termos pelos quais e, com o douto suprimento de V. Exas., não deve ser admitido o presente recurso, por falta de verificação dos pressupostos do artº. 150° do CPTA, ou, caso assim não se entenda, deve ser negado provimento ao presente recurso de revista e, em consequência, ser mantido o Acórdão ora recorrido, com todas as legais consequências. III . O MºPº emitiu o parecer que consta de fls. 366, invocando a inaplicabilidade em processo tributário deste recurso excecional de revista. IV .Com interesse para a decisão foram dados como provados no acórdão recorrido os seguintes factos: A). A…… é uma sociedade legalmente constituída, de acordo com a lei holandesa sujeita a tributação naquele Estado, sem possibilidade de opção por isenção, " como mencionado no anexo à Diretiva 90/435/EEC " - informação prestada pelas autoridades holandesas a fls. 31; B). A…… detém, desde 10 de dezembro de 1996, ininterruptamente, 50,88% do capital social de B…… - fls. 30; C). Em 15 de junho de 1998 B…… (cujas ações se encontram admitidas a negociação nos mercados de bolsa) procedeu à distribuição de dividendos, do ano de 1997, aos seus acionistas, sendo os da ora Impugnante no valor de €16.372.203,49 - fls. 74 do processo de reclamação; Sobre a quantia referida em C, foi retida e entregue nos cofres do Estado a quantia de €2.046.525,44, correspondente a IRC à taxa de 25% sobre 50% - fls. 74 do processo de reclamação; E). Em 14 de junho de 2000, deduziu a ora Impugnante reclamação graciosa do ato de liquidação/retenção na fonte referido em D, invocando o artº. 3°, n° 2, da Diretiva n° 90/435/CEE, do Conselho e pedindo o reembolso da quantia a mais retida na fonte, no montante de Esc.: 246.174 908$00/ €1.227.015,26, por alegada errada interpretação de tal norma - fls. 2 do processo de reclamação graciosa; F). A reclamação graciosa referida em E foi indeferida por decisão de 24 de junho de 2003 de que a ora Impugnante foi notificada em l de julho de 2003, com fundamento em não ter a ora Impugnante feito prova de que reunia os requisitos da alínea c) do n° 2 do artº. 69° do Código do Imposto Sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas, que transpôs a invocada Diretiva para o direito interno, isto é, por não ter feito prova de que, em data anterior à da distribuição dos dividendos em causa, detinha uma participação no capital social de B…… não inferior a 25% durante dois anos consecutivos ou desde a constituição da sociedade participada - fls. 90 e ss do processo de reclamação graciosa; G). A fundamentação referida em F, teve por base ofício circulado da Direção de Serviços de Beneficies Fiscais nos seguintes termos: " Os lucros distribuídos, nos anos de 1996 a 1999, por empresas portuguesas a favor de empresas que estivessem nas condições da Diretiva n° 90/435/CEE, por força do disposto na alínea c) do n° 2 do artº. 69° do CIRC estavam sujeitas a tributação através do método de retenção na fonte pela taxa reduzida ali prevista, desde que as empresas beneficiárias dos rendimentos detivessem uma participação não inferior a 25% no capital social da empresa devedora durante um período mínimo de 2 anos." "Só que, para que a empresa beneficiária dos rendimentos pudesse beneficiar desta disposição, tinha de efetuar a prova de que reunia as condições previstas na citada diretiva, bem como que detinha o capital social ali previsto tal como preceituava o n° 7 do artº. 75° do CIRC, prova essa que devia ser efetuada anteriormente à data da colocação à disposição dos rendimentos relativamente aquela entidade beneficiária.". Colhidos os vistos legais, cabe agora decidir Antes de mais cabe conhecer da questão prévia da inadmissibilidade do recurso suscitada pelo MºPº. V.1 . A inadmissibilidade deste recurso em contencioso tributário colheu algum apoio doutrinal. Assim, o Professor Casalta Nabais (Cadernos de Justiça Administrativa, nº 61- janeiro/fevereiro de 2007, pág.13) pronunciou-se sobre esta questão em sentido negativo, com a seguinte fundamentação: O nº 2 do artº 24º do ETAF, aprovado pela Lei nº 15/2002 , de 19 de fevereiro e que entrou em vigor em 01.01.2004 como atrás se referiu, inclui na competência da Secção de Contencioso Administrativo do STA o conhecimento dos recursos de revista sobre matéria de acórdãos da Secção de Contencioso Administrativo dos Tribunais Centrais Administrativos e dos Tribunais Administrativos de Círculo. Porém, o artº 26º do mesmo diploma, que estabelece a competência da Secção de Contencioso Tributário do STA, desconhece por completo tal competência, não contendo norma semelhante à daquele nº 2. Deste modo, conclui o mesmo Professor que a remissão genérica do artº 2º , alínea e) do CPPT , não constitui apoio suficiente para se poder concluir pela aplicação em processo judicial tributário do recurso de revista excecional previsto no artº 150º do CPPT . Louvando-se nestes e noutros argumentos, o Senhor Conselheiro Lopes de Sousa tem votado vencido em acórdãos do STA sobre esta questão, entendendo também não ser aplicável em processo judicial tributário o recurso excecional de revista previsto no artº 150º do CPTA. A sua argumentação, expressa, entre outros, no Acórdão de 14.07.08 – Recurso nº 712/08 (Secção de Contencioso Tributário do STA) é a seguinte: “O artº. 150.º do CPTA prevê o recurso excecional de revista de acórdãos dos tribunais centrais administrativos proferidos em segundo grau de jurisdição apenas para o contencioso administrativo, sendo a competência para o seu conhecimento, pela Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, admitida no n.º 2 do artº 24.º do ETAF de 2002. No artº. 26.º do mesmo diploma, em que se fixa a competência da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, não existe norma semelhante nem há qualquer remissão para o regime daquele artº 150.º, pelo que entendo que este tipo de recurso não tem aplicação no contencioso tributário. De resto, é uma solução que se compreende, pois o acesso ao STA, para os processos tribunais tributários, está muito mais aberto do que o está no contencioso administrativo, em face da possibilidade de recurso per saltum de decisões dos tribunais tributários sem as limitações que, para o contencioso administrativo, se preveem no artº 151.º, abertura cuja amplitude se estende até possibilidade de acesso ao Supremo Tribunal Administrativo em processos de valor não superior à alçada dos tribunais tributários (artº. 280.º, n.º 5, do CPPT). Para além disso, mantém-se a admissibilidade generalizada de recurso de decisões dos tribunais centrais administrativos proferidas em processos instaurados antes de 15-9-1997, assegurada pelo artº. 120.º do ETAF de 1984”. V.2 . Apesar de a questão poder ser objeto de discussão jurídica, o STA tem vindo a admitir tais recursos de revista, embora nos primeiros casos os tivesse rejeitado porque, de acordo com o artº 5º , nº 1 da Lei nº 15/2002 de 22/2, as disposições do CPTA não se aplicam aos processos que se encontrem pendentes à data da sua entrada em vigor e também não são aplicáveis aos processos pendentes as disposições que introduzem novos recursos que não eram admitidos na vigência da legislação anterior. (V. neste sentido os acórdãos de 18-04-2007 – Processo nº 097/07 e de 16-01-2008 – Processo nº 0564/07). Porém, em acórdãos mais recentes a questão da admissibilidade de tais recursos foi já expressamente tratada, reiterada e uniformemente, em sentido positivo. Assim, no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo – 2ª Secção, de 14.07.2008 - Processo: 0410/08, escreveu-se o seguinte: “Concedendo-se que a questão não é inteiramente líquida, o certo é que o STA tem admitido, no contencioso tributário, o recurso excecional de revista previsto no artigo 150.º do CPTA, augurando-se a sua clarificação com as já anunciadas revisões dos concernentes diplomas administrativos - ETAF e CPTA - e tributários - LGT e CPPT. Isto face, até, ao princípio pro actione. Todavia, sempre deve dizer-se que não são relevantes os argumentos, em contrário, aduzidos pela Fazenda Pública. Pois, por um lado, também o artigo 152.º do CPTA consagra um recurso para uniformização de jurisprudência, com funcionalidade semelhante ao previsto no artigo 284.° do CPPT . E, por outro e mutatis mutandis, o seu artigo 28.º, n.° 5, tem um alcance semelhante ao do artigo 284.º, mas com atinência à 1ª instância. Ora, o dito artigo 150.º do CPTA não tem em vista, a se e de modo direto, a uniformização de jurisprudência mas, como adiante melhor se verá, constitui, antes, uma válvula de escape do sistema, não sendo seu requisito direto a existência de decisões em oposição. Ainda, a existência de um terceiro grau de jurisdição, “novidade absoluta no contencioso administrativo” (cfr. AROSO DE ALMEIDA e Fernandes Cadilha, CPTA anotado, 2005, p. 747), também já havia sido abolida em 1997, mercê da alteração do artigo 120.º do ETAF de 1984 - cfr. Decreto-Lei n.° 229/96 , de 29 de novembro. Finalmente, a admissibilidade do recurso em causa tem sustentáculo formal no artigo 2.º do CPPT já que a remissão a que se refere a alínea c) tem natureza dinâmica e não estática: as normas sobre processo nos tribunais administrativos são presentemente as constantes do CPTA e não as da LPTA. Tem-se, assim, no descrito circunstancialismo, por admissível o recurso”. Não podemos deixar de concordar com o entendimento do STA expresso no aresto acima referido, e, entre outros, nos acórdãos 15-02-2007 - Processo nº 01015/06, de 02.04.2008 – Processo nº 01061/07, de 21-05-2008- Processo nº 0128/08 e de 02-07-2008 – Processo nº 0173/08. Na verdade, os argumentos para diferente posição são, em nosso entender, pouco convincentes. Assim quanto ao facto de no artº. 26.º do ETAF, em que se fixa a competência da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, não existir norma semelhante à do artº 24º, nº 2, nem existir qualquer remissão para o regime daquele artº. 150.º, não nos parece significativo. Isto porque o artº nº 26º, alínea h) estabelece que à Secção de Contencioso Tributário cabe conhecer “ De outras matérias que lhe sejam deferidas por lei” . Ora, sendo aplicáveis por remissão do artº 2º , alínea c) do CPPT as normas do CPTA, onde se inclui o artº 150º citado, tratando-se de matéria tributária, fica estabelecida por lei a competência da referida Secção. Também não nos parece colher qualquer apoio o argumento de que “ o acesso ao STA, para os processos tribunais tributários, está muito mais aberto do que o está no contencioso administrativo, em face da possibilidade de recurso per saltum de decisões dos tribunais tributários sem as limitações que, para o contencioso administrativo, se preveem no art. 151.º, abertura cuja amplitude se estende até possibilidade de acesso ao Supremo Tribunal Administrativo em processos de valor não à alçada dos tribunais tributários (artº. 280.º, n.º 5, do CPPT).” Com efeito, o recurso excecional de revista tem fundamentos específicos que em nada se assemelham ao recurso “per saltum” para a 2ª Secção do STA que é um recurso ordinário. De qualquer forma, o que está em causa no recurso excecional de revista são decisões dos tribunais centrais administrativos e não dos tribunais de 1ª instância. E que dizer do argumento de que “ mantém-se a admissibilidade generalizada de recurso de decisões dos tribunais centrais administrativos proferidas em processos instaurados antes de 15-9-1997, assegurada pelo artº. 120.º do ETAF de 1984”. Trata-se de uma garantia do passado. Mas para o futuro? Por que razão há de ser negado aos administrados contribuintes um direito de que gozam os outros cidadãos (administrados)? Por outro lado, e conforme se refere no acórdão transcrito, o recurso excecional de revista, não visa a uniformização de jurisprudência, não existindo, por isso, qualquer incompatibilidade ou sobreposição com o regime de recurso previsto no artº 284º do CPPT . De qualquer forma, se dúvidas pudessem ainda existir quanto à aplicação do recurso excecional de revista, previsto no artº 150º do CPTA, ao processo judicial tributário, após as alterações ao CPC operadas pelo DL nº 303/2007 , de 24 de agosto, o referido recurso teria sempre de ser admitido por aplicação subsidiária do artº 2º , alínea e) do CPPT . É que, se a existência de tal recurso, anteriormente, apenas em contencioso administrativo, poderia gerar questões de inconstitucionalidade, por discriminação dos cidadãos, como salientava Lebre de Freitas, (Código de Processo Civil Anotado, pág. 116) sendo agora tal recurso admitido no processo civil, não faria sentido excluí-lo do processo judicial tributário. Tal traduziria, nitidamente violação do direito à tutela jurisdicional efetiva e ao princípio da igualdade constantes dos artºs 13º, nº 1 e 268º, nº 4 da CRP. Concluímos então no sentido de que o recurso excecional de revista previsto no artº 150º do CPTA é também aplicável no processo judicial tributário. VI . Aqui chegados, vejamos então se estão verificados os requisitos exigidos pelo artº 150º do CPTA para a admissão do recurso. VI.1 . O artº 150º, nºs 1 e 5 do CPTA, estabelece o seguinte: Das decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, excecionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito. A decisão quanto à questão de saber se, no caso concreto, se preenchem os pressupostos do nº 1 compete ao Supremo Tribunal Administrativo, devendo ser objeto de apreciação preliminar sumária, a cargo de uma formação constituída por três juízes de entre os mais antigos da Secção de Contencioso Administrativo”. VI.2 . Interpretando aquele transcrito nº 1, tem este Supremo Tribunal vindo a acentuar, repetidamente, que, pela sua estrutura, pelos requisitos que condicionam a sua admissibilidade e ainda e principalmente, pela nota de excecionalidade expressamente estabelecida na lei, não deve aquele recurso ser entendido como um recurso generalizado de revista mas como um recurso que apenas poderá ser admitido num número limitado de casos previstos naquele preceito interpretado a uma luz fortemente restritiva (Neste sentido, v. o Acórdão desta Secção do STA de 24/05/05 - Processo nº 579/05). Deste entendimento comunga também, o Profº Mário Aroso, quando escreve que “ não se pretende generalizar o recurso de revista, com o óbvio inconveniente de dar causa a uma acrescida morosidade na resolução final dos litígios” , cabendo ao STA “ dosear a sua intervenção, por forma a permitir que esta via funcione como uma válvula de segurança do sistema ”. (Cfr. O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2.ª edição, p. 323 e Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2005, p. 150 e ss.) Deste modo, a admissão deste tipo de recurso depende dos seguintes requisitos: a) da necessidade de apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental; b) de a apreciação do recurso ser claramente necessária para uma melhor aplicação do direito. Ocorrerá o 1º requisito quando se verificar uma relevância prática que tenha como ponto obrigatório de referência, o interesse objetivo, isto é, a utilidade jurídica da revista e esta, em termos de capacidade de expansão da controvérsia de modo a ultrapassar os limites da situação singular e não uma mera relevância teórica medida pelo exercício intelectual, mais ou menos complexo, que seja possível praticar sobre as normas discutidas. Exige-se, assim, que questão a apreciar seja de complexidade jurídica superior ao comum em razão da dificuldade das operações exegéticas que cumpra efetuar, quando se esteja perante um enquadramento normativo particularmente complexo ou quando se verifique a necessidade de compatibilizar diferentes regimes potencialmente aplicáveis ou se exija ao intérprete e ao julgador complexas operações de natureza lógica e jurídica indispensáveis à resolução das questões suscitadas. E tal relevância jurídica não pode ser meramente teórica, medida pelo exercício intelectual que seja possível praticar sobre as normas discutidas, mas uma relevância prática, com interesse e utilidade objetiva. Já a relevância social fundamental verificar-se-á nas situações em que esteja em causa uma questão que revele especial capacidade de repercussão social ou de controvérsia relativamente a futuros casos do mesmo tipo, em que a utilidade da decisão extravasa os limites do caso concreto das partes envolvidas no litígio, ou nas situações em que se possa entrever, ainda que reflexamente, a existência de interesses comunitários especialmente relevantes ou em que esteja em causa matéria particularmente sensível em termos do seu impacto comunitário. Quanto ao 2º requisito - a melhor aplicação do direito - há de resultar da possibilidade de repetição, num número indeterminado de casos futuros, em termos de garantia de uniformização do direito. (Neste sentido, v., entre outros, os Acórdãos desta Secção do STA de 20/05/09 - Processo nº 295/09 e de 29.06.2011- Processo nº 0568/11). Isto é, a admissão da revista para melhor aplicação do direito terá lugar, designadamente, quando, em face das características do caso concreto, se revele seguramente a possibilidade de esse caso concreto ser visto como um tipo, contendo uma questão bem caracterizada passível de se repetir em casos futuros, e cuja decisão nas instâncias seja ostensivamente errada ou juridicamente insustentável, ou quando suscite fundadas dúvidas, nomeadamente por se verificar divisão de correntes jurisprudenciais ou doutrinais, gerando incerteza e instabilidade na resolução dos litígios, assim fazendo antever como objetivamente útil a intervenção do STA na qualidade de órgão de regulação do sistema. Ainda de acordo com o que ficou escrito no Acórdão desta Secção do STA de 30/05/07- Processo n.º 0357/07: “(…) o que em primeira linha está em causa no recurso excecional de revista não é a solução concreta do caso subjacente, não é a eliminação da nulidade ou do erro de julgamento em que porventura caíram as instâncias, de modo a que o direito ou interesse do recorrente obtenha adequada tutela jurisdicional. Para isso existem os demais recursos, ditos ordinários. Aqui, estamos no campo de um recurso excecional, que só mediatamente serve para melhor tutelar os referidos direitos e interesses. Em primeira linha, o que se visa é submeter à apreciação do tribunal de revista excecional a apreciação de uma questão que, pela sua importância jurídica ou social, tenha importância fundamental; ou permitir a pronúncia desse mesmo tribunal quando ela seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”. VI.3 . Ora, no caso concreto dos autos, a pretensão do recorrente é a de que detendo desde 10 de dezembro de 1996, ininterruptamente, 50,88% do capital social de B……, poderia beneficiar de redução de taxa ao abrigo da Diretiva 90/435/CEE, relativamente a dividendos distribuídos relativamente ao ano de 1997. Porém, tendo pedido a restituição de dividendos a mais retidos na fonte, a administração tributária entendeu que a recorrente não tinha feito prova de que reunia os requisitos da alínea c) do n° 2 do artº. 69° do Código do Imposto Sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas, que transpôs a invocada Diretiva para o direito interno, pois não tinha feito prova de que, em data anterior à da distribuição dos dividendos em causa, detinha uma participação no capital social de B……. não inferior a 25% durante dois anos consecutivos ou desde a constituição da sociedade participada. A fundamentação da administração tributária – que veio a ser seguida no acórdão recorrido -, teve por base ofício circulado da Direção de Serviços de Beneficios Fiscais nos seguintes termos: " Os lucros distribuídos, nos anos de 1996 a 1999, por empresas portuguesas a favor de empresas que estivessem nas condições da Diretiva n° 90/435/CEE, por força do disposto na alínea c) do n° 2 do artº. 69° do CIRC estavam sujeitas a tributação através do método de retenção na fonte pela taxa reduzida ali prevista, desde que as empresas beneficiárias dos rendimentos detivessem uma participação não inferior a 25% no capital social da empresa devedora durante um período mínimo de 2 anos." "Só que, para que a empresa beneficiária dos rendimentos pudesse beneficiar desta disposição, tinha de efetuar a prova de que reunia as condições previstas na citada diretiva, bem como que detinha o capital social ali previsto tal como preceituava o n° 7 do artº. 75° do CIRC, prova essa que devia ser efetuada anteriormente à data da colocação à disposição dos rendimentos relativamente aquela entidade beneficiária.". Entende a recorrente que esta interpretação ofende o disposto nos artºs 5º e 3º da Diretiva 90/435/CEE bem como a interpretação destes efetuada pelo TJUE nos Processos nos 283/94, 291/94 e 292/94. E, tendo em vista os requisitos deste recurso excecional de revista, invoca que o mesmo deve ser admitido, uma vez que: a aplicação e interpretação uniforme do regime da Diretiva 90/435 se mostra uma questão jurídica de grande relevância, e face ao Acórdão do TJUE no processo Denkavit impõe-se a revisão da decisão proferida em segunda instância para melhor aplicação do direito. Com efeito, estando em causa, uma decisão judicial frontalmente contrária à interpretação propugnada pelo TJUE, impõe-se a sua revista sob pena de se colocar em causa a aplicação uniforme da Diretiva 90/435 no seio da União Europeia, e consequente violação ostensiva do Tratado e do artigo 8° da Constituição da República Portuguesa; Por outro lado, trata-se de uma questão suscetível de transcender o interesse particular da ora Recorrente, uma vez que não se mostra admissível a manutenção na ordem jurídica de uma decisão que viole e contrarie o Direito Comunitário secundário, in casu a Diretiva 90/435/CEE; Vejamos então. VI.4 . Com se referiu no acórdão desta Secção de 30/05/07- Processo n.º 0357/07 (parcialmente transcrito): “(…) o que em primeira linha está em causa no recurso excecional de revista não é a solução concreta do caso subjacente, não é a eliminação da nulidade ou do erro de julgamento em que porventura caíram as instâncias, de modo a que o direito ou interesse do recorrente obtenha adequada tutela jurisdicional. Para isso existem os demais recursos, ditos ordinários”. Por isso, o erro de julgamento ainda que manifesto, só por si, não conduziria à admissão deste tipo de recurso, ainda que estando em causa violação do direito comunitário. Por outro lado, não cabe agora, em sede preliminar de admissão do recurso, apreciar se a decisão recorrida viola ou não os preceitos legais indicados pela recorrente. De todo o modo, a questão é complexa, exige o apelo a interpretação de normas comunitárias e invoca-se a violação destas. O acórdão recorrido entendeu que a jurisprudência comunitária não era aplicável ao caso e que a própria Diretiva não consentia a interpretação dada pela recorrente. Mas, decidiu-se sem se conhecer a interpretação do TJUE sobre a matéria, isto para o caso de se entender que aqueles arestos não podem aplicar-se ao caso concreto. Ora, apesar de ter terminado em 31.12.1998 a derrogação concedida a Portugal pelo artº 5º, nº 4º da citada Diretiva, entende-se que a questão suscitada nos autos deve ser conhecida por este Supremo Tribunal – o mais alto da hierarquia dos tribunais administrativos e fiscais – pela sua relevância social e montante envolvido, como também ainda pelo facto de, admitido o recurso, este mesmo STA poder suscitar questão prejudicial junto do TJUE. Neste mesmo sentido se decidiu no acórdão de 19.11.09 – Processo nº 01108/09 da 1ª Secção deste STA, pois, admitido o recurso excecional de revista, foi suscitada questão prejudicial perante o TJUE, acabando por ficar resolvido o recurso de acordo com a interpretação dada por aquele Tribunal. VII . Nestes termos e pelo exposto, admite-se o recurso excecional de revista interposto pela recorrente. Lisboa, 30 de Maio de 2012. – Valente Torrão (relator) – Dulce Neto – Casimiro Gonçalves.