863/17.0PBMTA.L2-5 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- O artigo 371.º-A do Código de Processo Penal é um instrumento para aplicação da lei penal substantiva mais favorável que não elimine o facto punível do elenco das infracções e não um meio de, por razões de outra natureza, no caso a aplicação de um perdão, reverter o sentido da decisão condenatória quanto à substituição da pena de prisão aplicada, que tem a ver com o processo de determinação da sanção, que é anterior ao perdão que foi aplicado ao arguido.

II- O perdão genérico, enquanto medida de clemência que é, extingue a pena, no todo ou em parte (artigo 128.º, n.º3 do Código Penal), mas não tem a virtualidade de alterar o modo de execução dessa pena ou a sua substituição por outro tipo de pena. A pena a considerar para este efeito é sempre aquela que foi determinada em momento anterior à aplicação do perdão, no caso 2 anos e 10 meses de prisão, não o remanescente da pena resultante da aplicação do perdão.

III- Não podendo haver lugar à aplicação de regime de permanência na habitação, por não se encontrar preenchido um dos seus pressupostos, que é o de a pena de prisão aplicada não ser superior a 2 anos de prisão, não há que reabrir a audiência, nos termos previstos no artigo 371.º-A do Código de Processo Penal, ainda que por força do perdão a pena a cumprir passe a ser inferior àquele limite.

(Sumário da responsabilidade da relatora)

Acordam, em conferência, na 5ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:

I- Relatório

1. –No âmbito do processo comum, com intervenção do tribunal colectivo supra identificado foi o arguido AA julgado e condenado, por acórdão de 24 de Outubro de 2022, na pena de 2 anos e 10 meses de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade p. e p. pelo artigo 25.º, alínea a) do decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01.

Na sequência de requerimento apresentado pelo arguido, o tribunal declarou perdoado, ao abrigo do disposto nos artigos 3.º, n.º1 e 4.º da Lei n.º 38-A/2023, de 3 de Agosto, 1 ano de prisão e indeferiu a reabertura da audiência, por ele requerida, ao abrigo do disposto no artigo 371.º-A do Código de Processo Penal nos seguintes termos: (transcrição)

«No mais, por requerimento apresentado a 11.09.2023, o condenado AA requer a reabertura de audiência nos termos do artigo 371.º A do CPP a fim da pena de prisão ser executada em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância nos termos do disposto no artigo 43.º, n.º 1, alínea a) do CPP.

O Ministério Público pronunciou-se nos termos constantes da promoção que antecede, pugnando pelo indeferimento.

Cumpre apreciar.

O artigo 371.º A do Código de Processo Penal, sob a epígrafe “Reabertura da audiência para aplicação retroativa de lei penal mais favorável”, prevê que “se, após o trânsito em julgado da condenação mas antes de ter cessado a execução da pena, entrar em vigor lei penal mais favorável, o condenado pode requerer a reabertura da audiência para que lhe seja aplicado o novo regime”.

A Lei 38-A/2023, de 02-08, estabelece um perdão de penas e uma amnistia de infrações, por ocasião da realização em Portugal da Jornada Mundial da Juventude, pelo que a entrada em vigor deste diploma (dia 01-09-2023, cfr. artigo 15.º) não correspondendo a lei penal mais favorável.

Com efeito, é a pena efetivamente aplicada por sentença transitada em julgado (in casu, dois anos e dez meses de prisão) que se terá que ter em conta para decidir sobre a eventual substituição por outra pena e não o remanescente resultante da aplicação do perdão, porquanto a decisão quanto à aplicação da pena de substituição da pena de prisão é necessariamente anterior à decisão sobre a aplicação do perdão (neste sentido, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 19-04-2006, processo n.º 655/06, relator Oliveira Mendes, in Coletânea de Jurisprudência, ano XIV-2006, Tomo II, pág. 170; acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 16-01-2003, processo n.º 96729, relator Almeida Semedo; acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 07-11-2001, processo n.º 0140715, relator Agostinho Freitas, in www.dgsi.pt; acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 21-06-2001, processo n.º 249/01, relator Costa Pereira, in Coletânea de Jurisprudência, ano IX-2001, tomo II, pág. 236; acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 09-11-1994, processo n.º 46600, relator Amado Gomes, in Coletânea de Jurisprudência, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, Ano II, Tomo III, pág. 245, bem assim acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 05-03-2008, processo n.º 1219-3/2008, relator Carlos Almeida).

Termos em que a simples operação matemática de redução da pena, em que se traduz a aplicação do perdão, não é motivo para ponderar a substituição por outra pena do remanescente resultante da aplicação do perdão, pelo que, por legalmente inadmissível, indefiro a requerida reabertura da audiência para aplicação retroativa de lei penal mais favorável nos termos do artigo 371.º A do Código de Processo Penal.».

2. –O arguido interpôs recurso desse despacho nos termos da motivação que juntou aos autos e da qual extrai as seguintes conclusões: (transcrição)

A) -Vem o arguido recorrer do despacho do Tribunal a quo, datado de 19.09.2023 com a referência Citius 428665770 que indeferiu a reabertura de audiência nos termos do artigo 371.º A do CPP a fim da pena de prisão, a que foi condenado, ser executada em regime de permanência na habitação com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância nos termos do disposto no artigo 43.º n.º 1 alínea a) do CPP.

B) -O arguido AA foi condenado pela prática, em 14 de Junho de 2018, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido pelo artigo 25.º alínea a) do Decreto – Lei n.º 15/93 de 22/01, com referência às Tabelas I-B, I-C e II-A anexas ao mesmo diploma legal, na pena de 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de prisão.

C) -O arguido, por ter 25 anos à data da prática dos factos, nos termos do n.º 1 do artigo 2.º da Lei supramencionada, beneficiou de um perdão, por despacho datado de 19.09.2023, que lhe reduziu a pena aplicada em 1 (um) ano.

D) -Estando em causa o cumprimento da pena de prisão até 2 (dois) anos, pode a mesma ser executada em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, nos termos do disposto no artigo 43.º, n.º 1, alínea a) do CPP, tendo sido requerida a reabertura de audiência nos termos do artigo 371.º-Ado CPP, o que foi indeferido.

E) -Com o despacho proferido a 19.09.2023, que ainda não transitou em julgado, foi aplicada uma nova pena de prisão, 1 ano e 10 meses, pelo que se trata sempre de uma nova pena de prisão, um novo quantum, pelo que necessariamente deveria ser proferido despacho de emissão de mandados de detenção para cumprimento de prisão após o respetivo trânsito em julgado do respetivo despacho.

F) -Ademais, o condenado, ora recorrente possui a titularidade do direito de, neste momento processual, ver a sua pena de prisão efetiva ser cumprida em regime de permanência na habitação., que está dependente da produção de prova a realizar na audiência para aplicação retroativa da lei penal mais favorável ao condenado, nos termos e para os efeitos do artigo 371.º-Ado CPP.

G) -O conflito de direitos é, em nossa opinião, efetivo pelo que se aplica, neste caso concreto, o disposto no artigo 18º, nº 2 da CRP.

H) -Ainda, a aplicação da Lei n.º 38-A/2023, de 02 de agosto, ao contrário do decidido pelo tribunal recorrido não trata apenas de ser uma simples operação matemática de redução da pena, em que se traduz a aplicação do perdão, sendo de fato uma lei com efeitos penais, pelo que é motivo para ponderar a substituição por outra pena do remanescente resultante da aplicação do perdão.

I) -Tendo em consideração que a lei penal, em sentido amplo, é a principal fonte imediata do direito penal, em virtude do princípio da legalidade e da anterioridade, de acordo com os quais uma norma incriminadora deve ser posta pelos representantes do povo e deve valer apenas após sua entrada em vigor.

J) -Há assim que ter em conta a natureza da lei do perdão e da amnistia que terá sempre em vista a aplicação da lei mais favorável. É o que retiramos dos art.ºs 3.º do CP, do art.º 19º e 29º da CRP.

K) -Acresce que o Princípio da Confiança implica a previsibilidade da lei, ou seja, implica que ninguém possa ser surpreendido com uma alteração súbita que permita ao Estado estender o seu Jus puniendi. O artigo 2.º da CRP diz-nos que este Princípio implica um mínimo de certeza e de segurança nos direitos e nas expetativas juridicamente criadas, ou seja, respeito pela garantia de efetivação dos direitos e liberdades fundamentais.

L) -O direito de graça ou de clemência inclui a amnistia, o perdão genérico e o perdão individual, integrando-se, neste último, o indulto e a comutação de penas. Estas encontram-se desde logo mencionadas no artigo 134.º, alínea f) da Constituição da República Portuguesa (doravante CRP), onde se pode ler que compete ao Presidente da República “na prática de atos próprios [...] indultar e comutar penas, ouvido o Governo”, ou no artigo 161.º, alínea f) da CRP2 quando da referência ao poder do Parlamento.

M) -De acordo com a doutrina e jurisprudência maioritária, tratando-se de providências de exceção, não comportam, por essa mesma razão, aplicação analógica, tal como estatuído no artigo 11.º do Código Civil (doravante CC), nem tão pouco admitem interpretação extensiva ou restritiva. Assim sendo, devem ser interpretadas nos exatos termos em que estão redigidas, com respeito pelo preceituado no artigo 9.º do CC.

N) -As medidas de clemência, como formas de realização da justiça, encontram fundamentação nas comemorações subjacentes à realização de um determinado evento, como seja, designadamente, a visita de uma figura ilustre, uma vitória militar, a celebração do Natal, a eleição de um chefe de Estado, ou, entre outras, desideratos mais pragmáticos como o da tentativa de minimizar o problema da sobrelotação das prisões, pelo que não choca, que em face do perdão parcial da pena, se possa vir a suscitar a questão do seu cumprimento em regime de permanência na habitação, não extravasando os precisos termos da respetiva Lei n.º 38-A/2023, de 02 de agosto.

3. – O recurso foi admitido, a subir de imediato, nos próprios autos e com efeito suspensivo, e ao mesmo respondeu o Ministério Público pugnando pela sua improcedência

4. –Neste Tribunal, o Ministério Público, no âmbito da vista prevista no artigo 416.º, do Código de Processo Penal (doravante designado CPP), pronunciou-se, também, no sentido da improcedência do recurso.

5. –Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º2, do CPP, foi efectuado exame preliminar, após o que, colhidos os vistos, foram os autos à conferência, por dever ser o recurso aí julgado, de harmonia com o preceituado no artigo 419.º, n.º3, do mesmo diploma.

II- Fundamentação

1. –Objecto do recurso

Tendo presentes as conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, nas quais sintetiza as razões da sua impugnação e que, nos termos do art.º 412º, nº1 do CPP, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, delimitam o objecto do recurso, a questão que importa apreciar é a de saber se é admissível a reabertura da audiência, nos termos previstos no artigo 371.º-A do CPP, para se decidir a aplicação ao arguido do regime de permanência na habitação com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância na sequência do perdão de um ano que incidiu sobre a pena de prisão que lhe foi aplicada.

2. –Apreciação

Estabelece o artigo 371.º-A do Código de Processo Penal sob a epígrafe “Abertura da audiência para aplicação retroactiva de lei penal mais favorável”:

«Se, após o trânsito em julgado da condenação mas antes de ter cessado a execução da pena, entrar em vigor lei penal mais favorável, o condenado pode requerer a reabertura da audiência para que lhe seja aplicado o novo regime.»

Este artigo tem de ser interpretado em conjugação com o artigo 2.º, n.º4 do Código Penal, disposição que se reporta à aplicação no tempo da lei penal substantiva mais favorável ao arguido, principio tutelado pela Constituição (artigo 29.º, n.º4), que prescreve:

«Quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente: se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais logo que a parte da pena que se encontrar cumprida atinja o limite máximo da pena prevista na lei posterior»

O artigo 371.º-A do CPP é um instrumento para aplicação da lei penal substantiva mais favorável que não elimine o facto punível do elenco das infracções e não um meio de, por razões de outra natureza, no caso a aplicação de um perdão, reverter o sentido da decisão condenatória quanto à substituição da pena de prisão aplicada, que tem a ver com o processo de determinação da sanção, que é anterior ao perdão que foi aplicado ao arguido.

No caso não estamos perante uma sucessão de leis penais que importe a ponderação sobre a aplicação de um regime mais favorável ao arguido. O que temos é uma condenação transitada em julgado numa pena de 2 anos e 10 meses de prisão efectiva que, à data da condenação, e actualmente, não admite a execução ou a sua substituição por regime de permanência na habitação, nos termos previstos no artigo 43.º do Código Penal, sobre a qual incidiu o perdão de um ano.

Não podendo haver lugar à aplicação de regime de permanência na habitação, por não se encontrar preenchido um dos seus pressupostos, que é o de a pena de prisão aplicada não ser superior a 2 anos de prisão, não há que reabrir a audiência, nos termos previstos no artigo 371.º-A do Código de Processo Penal.

O perdão genérico, enquanto medida de clemência que é, extingue a pena, no todo ou em parte (artigo 128.º, n.º3 do Código Penal), mas não tem a virtualidade de alterar o modo de execução dessa pena ou a sua substituição por outro tipo de pena. A pena a considerar para este efeito é sempre aquela que foi determinada em momento anterior à aplicação do perdão, no caso 2 anos e 10 meses de prisão, não o remanescente da pena resultante da aplicação do perdão.

Já no âmbito da Lei de amnistia e perdão n.º 29/99, de 12 de Maio, se suscitou a questão da suspensão das penas de prisão superiores a 5 anos que, por força do perdão, foram reduzidas até 5 anos, limite que, nos termos do artigo 50.º do Código Penal admite a suspensão da pena, tendo sido entendimento quase unânime do STJ o de que:

«a pena a ter em conta para decidir sobre a suspensão da sua execução é a pena efectivamente aplicada e não a pena residual resultante de aplicação de perdão»

e que

«a aplicação do perdão só pode ser decidida após escolha e fixação da medida da respectiva pena, pelo que a decisão sobre se deve ou não ser suspensa a execução da pena de prisão tem de ser proferida antes da aplicação do perdão, sendo que a eventual suspensão da execução de uma pena de prisão após aplicação de um perdão implicaria, no caso de condenação definitiva, a violação do caso julgado.»

(Acórdão do STJ de 19-04-2006, Processo n.º 06P655, disponível em www.dgsi.pt).

Nesse sentido escreve Paulo Pinto de Albuquerque (in Comentário do Código Penal, à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia Dos Direitos do Homem, 2ª edição actualizada, pg. 226)

«o perdão ou o indulto parciais não podem modificar a natureza de uma pena, pelo que não pode ser suspensa uma pena de prisão superior a cinco anos, mesmo que o condenado venha a beneficiar posteriormente de um perdão ou indulto parciais que diminuísse a condenação para pena igual ou inferior a cinco anos (acórdão do STJ de 12.12.2001 e de 27.4.1995, e André Leite, 2009 a: 615- Estudos de Homenagem ao Professor Doutor Figueiredo Dias, volume II, Coimbra, Coimbra Editora)».

No mesmo sentido decidiu recentemente o acórdão deste Tribunal (5ªSecção) de 9/04/2024, disponível em www.dgsi.pt), em cujo sumário se escreve:

«I- O art.º 371º -A do CPP visa conferir execução à prevalência da garantia constitucional de aplicação retroactiva do regime penal mais favorável sobre o caso julgado, decorrente do nº4 do artº 2º do Código Penal e tem exclusivamente em vista a entrada em vigor de lei penal mais favorável e já não de lei processual e de leis de amnistia e de perdão.

II- No art.º 43 do CP, o legislador fixou como pressuposto formal da aplicação desta pena de substituição as situações ali elencadas, não tendo nelas incluído as situações de penas de prisão remanescente inferiores a 2 anos, sendo por conseguinte indiferente, para esse efeito, que a pena a cumprir fique aquém desse limite por força de qualquer perdão concedido por leis de clemência.

III- A aplicação do perdão não pode modificar a natureza nem a medida de uma pena.»

Termos em que, não tendo o despacho recorrido violado qualquer norma legal ou constitucional, nomeadamente as invocadas pelo recorrente, nem tampouco o princípio da confiança, o recurso interposto não pode deixar de improceder.

III- Decisão

Pelo exposto acordam, as Juízas, na 5ª Secção deste Tribunal da Relação, em julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido, confirmando o despacho recorrido.

Custas a cargo do recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC (artigos 513º do Código de Processo Penal e 8º, nº 9 do Regulamento das Custas Processuais e tabela III a ele anexa).

Lisboa,7 de Maio de 2024

(Texto processado e revisto pela relatora – art.º 94.º, n. º 2 do C.P.P.)

Maria José Costa Machado

Luísa Alvoeiro

Ana Cláudia Nogueira

(assinaturas digitais certificadas)