Quem foi o relator do acórdão 0614664?

O relator foi Andre da Silva, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 0614664?

O acórdão foi proferido em 22 de novembro de 2006.

0614664 - TRP

Texto

Processo n.º 4664/06 Processo n.º ……/03.1PEVRL da Comarca de Vila Real Relator: Des.º André da Silva Adjuntos: Des.º Francisco Marcolino Des.º Ângelo Morais Acordam na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto I Relatório 1º A decisão de 1ª instância: - Tribunal Singular - Tribunal Colectivo “Decide-se considerar a acusação deduzida improcedente por não provada e em consequência, absolve-se o arguido B……….. da prática em autoria material de um crime de detenção de estupefaciente para consumo p. e p. pelo art.º 40º n.ºs 1 e 2 do Dec. Lei n.º 15/93 de 22/01”. 2º O Recurso: Inconformado com a decisão, veio o Digno Magistrado do M.º P.º interpor recurso tendo concluído da seguinte forma: a) o arguido vinha acusado da prática de um crime de consumo de estupefacientes, previsto e punido no art.º 40º, n.º 1 e 2, do decreto-lei n.º 15/93, de 22-01. b) fez-se prova de que o arguido destinava a heroína, com peso de 1,694 gramas, ao consumo pessoal; c) tal quantidade de estupefacientes excede o consumo médico por 10 dias; d) em tais circunstâncias, o arguido deveria ter sido condenado pelo crime de consumo de estupefacientes, previsto e punido no artigo 40º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01, já que tal preceito não foi revogado pelo art.º 28º da citada Lei n.º 30/2000. e) ao decidir que o art.º 40º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01 está revogado e que o arguido não pode ser condenado por tal crime, não obstante os factos dados como provados, interpretou-se erradamente a lei. f) devendo por isso a sentença ser revogada e substituída por decisão que condene o arguido pelo cometimento do citado crime de crime de consumo de estupefacientes, previsto e punido no art.º 40º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01. Aproveitando a modéstia do meu parecer, analisando os autos e revogando e alterando a decisão sob recurso, farão V.ªs Exas, Justiça. A fls. 168 o recurso foi admitido. 3º - Resposta: O arguido não respondeu ao recurso interposto. Os autos subiram a este Tribunal Superior e aqui o Senhor Procurador Geral Adjunto é de parecer que deve ser negado provimento ao recurso. Cumpriu-se o art.º 417º n.º 2 do CPP e nada foi requerido. Colheram-se os vistos legais. Procedeu-se ao julgamento com observância do legal formalismo sendo: 4º - Os factos provados os seguintes: 1. No dia 17/05/03, pelas 09h30horas, e quando se encontrava na qualidade de utente, no serviço de urgências do Centro Hospitalar Peso da Régua/Vila Real, detinha no bolso do par de calças que trazia vestidas, quatro pequenos pacotes de plástico, contendo dois deles, com o peso líquido de 1,694 gr. De heroína e o contido nos restantes dois, com o peso líquido de 1,314 gr. De cocaína, tendo tais pacotes vindo a ser apreendidos por agente da PSP e examinados parcialmente. 2. O arguido adquirira tais produtos, cuja natureza e características bem conhecia, com vista ao seu próprio consumo, em Felgueiras, em data não apurada, os quais faziam parte de um lote de 2,5 gr. De heroína e de 2,5 gr. De cocaína, que o arguido já havia consumido parcialmente, tanto fumada, como pela via injectada. 3. Agiu consciente e livremente, bem sabendo que a sua conduta é censurada por lei. 4. O exame pericial efectuado no arguido em 21/01/2004, tendente a apurar do seu eventual estado de toxicodependência, não detectou o uso de quaisquer drogas. 5. O arguido apresenta diversas condenações anteriores, dando-se aqui cumprido pena de 2 anos e 10 meses de prisão, tendo saído em liberdade no passado dia 19 de Março do corrente ano de 2006. 6. O arguido fez entretanto tratamento de desintoxicação, não tendo voltado a consumir estupefacientes. 7. O arguido confessou integralmente e sem reservas os factos supra descritos. 5º Factos não provados: Com interesse para a causa não existem nenhuns. 6º Motivação: Após a discussão da causa, o Tribunal baseou a sua convicção na prova documental junta aos autos, designadamente, nos documentos juntos a fls. 3 a 5, 27, 58 a 60 e 63 a 65 e no CRC acima indicado. Além disso, foi ainda relevante a confissão integral e sem reservas efectuada pelo arguido em sede de audiência de julgamento. II Fundamentação Como ficou dito o arguido B………….. foi absolvido da prática de um crime de consumo de estupefacientes p. e p. pelo art.º 40º n.ºs 1 e 2 do DL n.º 15/93 de 22/01, crime esse pelo qual se mostrava acusado. Como é sabido, o âmbito do recurso é determinado pelas conclusões que o recorrente extrai na sua motivação só abrangendo as questões nestas contidas – cfr. art.º 412º n.º 1 do CPP. A única questão a decidir nos presentes autos é saber se a detenção para consumo de heroína que exceda o consumo médio por 10 dias, constitui o crime p. e p. pelo art.º 40º do Dl n.º 15/93 de 22/01. A tese da sentença recorrida vai no sentido da despenalização do art.º 40º n.ºs 1 e 2 daquele DL citado, sendo que os factos apurados apenas permitem a integração da conduta do arguido como ilícito de contra-ordenação ao abrigo do preceituado na Lei 30/2000 de 22/09. Por seu turno, o Ex.mo recorrente entende que, e porque a quantidade de estupefaciente excede o consumo médio por 10 dias, o arguido deve ser punido pelo art.º 40º já citado, pois o mesmo não foi revogado pelo art.º 28º da citada Lei n.º 30/2000. Já defendemos no processo n.º 4394/06 desta Relação, e de cujo Acórdão fomos também Relator, numa situação como a dos autos que se verifica o crime previsto pelo art.º 40º n.º 2 do DL n.º 15/93 não obstante a revogação em termos genéricos do citado art.º 40º, revogação essa alterada pelo art.º 28º da citada Lei n.º 30/2000. No caso concreto fez-se prova que a heroína com o peso liquido de 1,694 gramas e a cocaína com 1,314 gramas encontradas na posse do arguido, se destinavam ao seu consumo pessoal. A quantidade média diária de consumo está fixada em 0,1 gramas conforme a Portaria n.º 93/96 de 26/03/96. A quantia apreendida ao arguido excede o consumo médio de tal droga pelo período de 10 dias conforme consta das disposições conjugadas do art.º 40º n.º 2 do DL n.º 15/93, na Tabela anexa à Portaria n.º 94/96 de 26/03 e art.º 2º n.º 2 da Lei n.º 30/2000 de 29/11. Há quem defenda que a situação dos autos configura uma simples contra-ordenação; não é esse o nosso entendimento. Na verdade, a partir da entrada em vigor da Lei n.º 30/2000 de 29/11, tal questão foi levantada, pois o seu art.º 28º revoga o art.º 40º do DL n.º 15/93 excepto quanto ao cultivo, e no seu art.º 2º n.º 1 qualifica o consumo de produto estupefaciente como contra-ordenação; mas, diz o n.º 2 desse mesmo preceito que a detenção de estupefaciente para consumo só é contra-ordenação se não ultrapassar o consumo médio individual durante 10 dias. A questão é exactamente esta. Ou seja, como qualificar a detenção de produto estupefaciente quando excede o consumo médio individual de 10 dias? Sobre a questão, e citando o Acórdão da Relação de Coimbra de 16 de Junho de 2004, In CJ, Tomo III – 2004, tem-se teorizado do seguinte modo: “Cristina Líbano Monteiro in RPCC, 2001, vol. I, pág.67, e tendo em conta que se trata de interpretação mais favorável ao arguido, entende que o legislador não quis revogar completamente o art.º 40º referido, pelo que, “onde as palavras parecem apontar, para um completo desaparecimento do art.º 40 da lei de 93 (excepto no que diz respeito ao cultivo), deve entender-se que este continua a reger os casos de consumo, aquisição e detenção para consumo não convertidos em contra-ordenações. Por outras palavras: mantém-se incólume – o novo legislador não poderia ter querido outra coisa – a ideia segundo a qual a quantidade de droga nunca transforma o consumidor em traficante”.” Estamos de acordo com esta posição assim como a defendida no Acórdão da Relação de Lisboa de 25/02/2003 in CJ, Tomo I, pág. 141. Também na revista do M.º P.º, n.º 87, pág. 147, se defende o mesmo entendimento, questionando se face à revogação do art.º 40º, aquela situação terá de ser enquadrada no crime de tráfico - ver Eduardo Maia Costa na revista referida. E como também se diz no citado Acórdão da Relação de Coimbra, entendemos, também, “como desintegrada do espírito do julgador esta posição, o qual quis introduzir um sistema mais favorável aos consumidores, nomeadamente enquadrando-os em regimes de tratamento e aplicando-lhes medidas de carácter social e sanitário”. Antes da vigência da Lei n.º 30/2000, a detenção de estupefacientes para exclusivo consumo pessoal integrava a previsão do art.º 40º. Repete-se: este artigo foi revogado pelo art.º 28º da Lei n.º 30/2000, excepto quanto ao cultivo. A revogação operada do art.º 40º do DL n.º 15/93, tem obviamente colocado problemas na definição da natureza das condutas ligadas à detenção ou aquisição de estupefacientes para consumo próprio que ultrapassem a quantidade máxima necessária para o consumo médio individual pelo período de 10 dias. Na sequência do exposto, entendemos que tendo o arguido na sua posse, e isto dentro da vigência da Lei n.º 30/2000, 9,740g de haxixe que destinava ao seu consumo, quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante 10 dias, cometeu o crime previsto no art.º 40º n.º 2 do DL n.º 15/93 de 22/01, não obstante a revogação em termos genéricos do art.º 40º, revogação operada pelo art.º 28º da citada lei n.º 30/2000. Resumindo: O disposto no art.º 40º n.º 2 do DL n.º 15/93 de 22/01, terá sempre a sua aplicação desde que o estupefaciente destinado ao consumo seja de quantidade superior à prevista no art.º 2º n.º 2 da Lei n.º 30/2000 de 29/11. Feita esta análise e assente que está, que a factualidade descrita integra o crime p. e p. pelo art.º 40º, passemos então à fase da condenação do arguido. Ao crime em questão corresponde em abstracto a pena de prisão até 1 ano ou multa até 120 dias – n.º 2 do art.º 40º citado. Tendo em atenção o disposto no art.º 70º do CP, dá-se preferência à pena de multa, por quanto esta realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. E assim, vistos os critérios orientadores do art.º 71º do CP que aqui se dão por reproduzidos, haverá que condenar o arguido ao abrigo do art.º 40º n.º 2 citado, na pena de 40 dias de multa à taxa diária de 2,50€ por dia, o que perfaz a multa global única de 100€. III Decisão Nos termos e com os fundamentos acima expostos acordam os Juízes desta Relação em conceder provimento ao recurso revogando a decisão recorrida, e, em consequência, condenam o arguido como autor material de um crime de detenção de produto estupefaciente para consumo, p. p. pelo art.º 40º n.º 2 do DL n.º 15/93 na pena de 40 dias de multa a 2,50€ por dia o que perfaz a multa global única de 100€. Condena-se o recorrente em 4 UC de taxa de justiça. Porto, 22 de Novembro de 2006 Luís Dias André da Silva Francisco Marcolino de Jesus (Vencido, conforme declaração que anexo) Ângelo Augusto Brandão Morais (Vencido) José Manuel Baião Papão Voto Vencido A única questão do presente recurso é a de saber a que tipo legal é subsumível a conduta do arguido, tendo em conta que detinha estupefaciente para consumo, que ultrapassa o consumo médio individual durante 10 dias. Muito se tem dito e escrito em termos doutrinários e jurisprudenciais sobre o caso em análise. Apesar disso, o Legislador, que tão solícito é a alterar leis quando as mesmas são debatidas nos media, tem ignorado por completo a questão. E podia evitar recursos como os dos autos se a sua intervenção se fizesse sentir. No entanto, a culpa dos atrasos na administração da Justiça é sempre e invariavelmente dos Tribunais. Adiante!... Três posições se têm vindo a perfilar a propósito desta questão. Uma, que faz uma interpretação restritiva do art.º 28º da Lei 30/00 de 29-11, entendendo que se mantém em vigor o art. 40º do Dec. Lei 15/93 para os casos de aquisição e detenção de estupefacientes para consumo próprio em quantidade superior a 10 doses diárias, e que foi a seguida pela Sr.ª Juíza a quo; Outra que entende que todos casos de consumo, aquisição ou detenção de droga para consumo, foram degradados em contra-ordenação pela lei nova, independentemente das quantidade de droga em causa, e que nós perfilhamos. Uma outra que, aceitando a revogação do art.º 40º do DL 15/93 (com a excepção do cultivo) entende, também, que o período fixado no art.º 2º nº 2 da Lei 30/00 é imperativo, pelo que a detenção de drogas em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante um período superior a 10 dias integra um crime de tráfico (art.ºs 21º ou 25º da Lei 15/93, conforme os casos), e que é a tese do Ilustre Recorrente. Os argumentos são por demais conhecidos e não vale apenas estarmos aqui a escalpelizá-los até porque todas as posições são defensáveis face à obscuridade da lei vigente (para análise aprofundada cfr. o Ac. desta Relação de 9/12/2004 in www.dgsi.pt, acórdãos da Relação do Porto; e infra o estudo do Prof. Faria da Costa). Pela nossa parte sempre entendemos que foi intenção inequívoca do legislador transformar em contra-ordenação todos os casos de consumo de estupefaciente, servindo a quantidade apenas como indício de crime de tráfico. Tal entendimento é imposto pelo princípio da legalidade que enforma o processo penal, e que proíbe qualquer analogia ou interpretação extensiva para efeitos de incriminação. E mais nos convencemos da bondade da nossa posição depois do excelente estudo do Prof. Faria da Costa in RLJ, ano 134º, pg. 277. Aí se escreveu: “Antes da entrada em vigor da Lei n.º 30/2000, a questão referida não suscitava qualquer problema de difícil solução. Sendo o propósito de destinar a droga ao consumo um elemento subjectivo do tipo, a quantidade detida nunca servia, por si só, para tornar aplicável o regime do tráfico. Assim, por maiores que fossem as quantidades de droga em causa, haveria sempre crime de consumo desde que se demonstrasse que se destinavam à utilização do agente. Tudo se complica, porém, quando, logo no n.º 2 do artigo 2º da Lei n.º 30/2000, se dispõe que «para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias». Uma solução possível para os casos em que o agente tem na sua posse droga em quantidade superior à referida na Lei n.º 30/2000 passa por considerar que, literalmente, se excluem do ilícito de mera ordenação social tais situações. Ou seja: a posse de droga em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual de 10 dias não poderá ser qualificada como contra-ordenação. Ora, se o legislador pretendeu continuar a sancionar, ainda que não com uma pena, o consumo de quantidades inferiores, não pretendeu certamente liberalizar estas situações exteriores ao regime contra-ordenacional. Em conclusão: se aquela conduta não pode ser contra-ordenação porque expressamente excluída pela letra da lei, e também não pode ser inteiramente livre, então ela terá de continuar a constituir um crime. Todavia, foi revogado o artigo 40º do Decreto Lei n.º 15/93, que previa o crime de consumo de estupefacientes. Pelo que, aparentemente, o agente teria de ser punido pelo crime de tráfico. Esta não parece, porém, uma solução razoável para o problema: seria contraditório o legislador ter despenalizado o consumo de quantidade até 10 dias e, ao mesmo tempo, ter objectivamente agravado a punição do consumo de quantidade superior a 10 dias, a que passaria a caber, enquanto crime de tráfico, uma pena muito mais severa. Por força deste entendimento, há quem defenda que, não podendo considerar-se tal conduta uma contra-ordenação, ela deverá continuar a qualificar-se como criminosa, mas ainda no âmbito do crime de consumo. O que só será possível à luz de uma interpretação correctiva da norma revogatória do artigo 40º do Decreto-Lei n.º 15/93, considerando-se que este está ainda parcialmente em vigor. O que equivale a dizer que, em Portugal, subsiste um crime de consumo de estupefacientes. Não consideramos, porém, inteiramente adequada uma tal compreensão. Desde logo porque, mesmo depois de muito se excogitar, não encontrámos uma única razão que tivesse levado o legislador a querer continuar a punir como crime, em função de um critério puramente quantitativo, uma conduta que, com fundamentos vários, decidiu despenalizar. Mais: como compreender que a posse de 1 (uma!) dose de droga a mais faça variar extraordinariamente não só a sanção, mas também a própria natureza do ilícito (de contra-ordenação para crime)? E isto quando são conhecidas as diferentes críticas à forma como é definida a dose individual diária para as várias drogas, à luz de um critério que só pode ser estatístico e que, por isso, sempre terá que desconsiderar as especificidades daquele consumidor de estupefacientes ... O legislador despenalizou, portanto, todo o consumo. Mas não liberalizou, certamente, o consumo de quantidades superiores de droga. O que equivale a afirmar que a posse de droga em quantidade superior às 10 doses diárias, quando for para consumo próprio, terá de considerar-se uma contra-ordenação. Estar-se-á, deste modo, a desconsiderar inteiramente o valor-limite previsto no artigo 2º da Lei n.º 30/2000? Julgamos que não. O que o legislador teve em mente foi que a detenção de quantidades maiores de droga indicia que esta pode destinar-se ao tráfico. Ora, sendo assim, as comissões terão de deixar de considerar-se ab initio competentes, enviando o processo para a entidade a quem a lei comina a direcção da investigação criminal: o Ministério Público. Mas se, durante o inquérito, se concluir pela inexistência de indícios suficientes para fundar a acusação por tráfico, então o processo deve ser apreciado por quem deve conhecer as situações de consumo: as Comissões de Dissuasão da Toxicodependência. Deve continuar a considerar-se que a qualificação de uma conduta como contra-ordenação de consumo ou como crime de tráfico tem de depender do propósito do agente de destinar ou não a droga ao seu próprio uso. Por ser assim, continuamos a poder deparar-nos com situações de tráfico apesar de o agente ser encontrado com menos droga do que as 10 doses diárias (as associações criminosas recorrem, de resto, cada vez mais, a distribuidores finais que nunca têm consigo mais do que aquela quantidade, fazendo várias curtas «viagens de abastecimento»), e com situações de mero consumo em que o agente tem consigo mais do que as 10 doses”. Subscrevemos na íntegra as considerações transcritas. Ora, está provado que o arguido destinava a substância apreendida ao seu consumo. E considerou-se não provado que o arguido destinava parte da substância apreendida à cedência onerosa a terceiros, por forma a garantir uma vantagem patrimonial que lhe permitisse adquirir nova quantidade daquela substância, em sua substituição. Porque assim, cometeu uma contra-ordenação p. e p. pelos art.ºs 2º, 15º e 16º da Lei 30/2000, de 29 de Novembro pela qual deveria ser condenado o arguido. Francisco Marcolino de Jesus Voto de vencido – consumo de estupefacientes. Tem a decisão, que ora faz vencimento, como seu pressuposto lógico, uma interpretação restritiva do artº28° da Lei 30/00 de 29-11, sufragando que se mantém em vigor o art. 40° do Dec. Lei 15/93 para os casos de aquisição e detenção de estupefacientes para consumo próprio em quantidade superior a 10 doses diárias. Não obstante, somos de opinião de que, pelos fundamentos que seguidamente vamos expor, perfilha efectivamente a decisão recorrida uma consequente e acertada, se bem que não pacífica, interpretação e aplicação dos artº.s 28º e 2º da Lei nº30/2000, de 29/11. Tem-se como indiscutivelmente assente e provado na decisão em apreço, além do mais, que no dia 17 de Maio de 2003, pelas 09h30 horas, o arguido tinha na sua posse quatro pequenos pacotes de plástico, contendo dois deles 1,694gr. de heroína e os restantes 1,314gr. de cocaína, estupefacientes que adquirira para seu consumo pessoal. Urge, assim, cotejar a lei, na busca da aplicação que reputamos equilibrada e harmoniosa no seu conjugado confronto: Dispõe o artº40º do Dec.Lei nº15/93, de 22/01 que «quem consumir ou, para o seu consumo, cultivar, adquirir ou detiver plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas anexas I a IV é punido com a pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 30 dias», mas «se a quantidade de plantas, substâncias ou preparações cultivada, detida ou adquirida pelo agente exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de 3 dias, a pena é de prisão até 1 ano ou de multa até 120 dias». Por sua vez, dispõe a Lei nº30/2000, de 29/11 no seu artº1º (objecto): 1. A presente lei tem como objecto a definição do regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, bem como a protecção sanitária e social das pessoas que consomem tais substâncias sem prescrição médica. 2. As plantas, substâncias e preparações sujeitas ao regime previsto neste diploma são as constantes das tabelas I a IV anexas ao Decreto-Lei n.°15/93, de 22 de Janeiro. E no seu artº2º (consumo): 1. O consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas referidas no artigo anterior constituem contra-ordenação. 2. Para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias. E no seu artº26º (do direito subsidiário): Na falta de disposição específica da presente lei, é subsidiariamente aplicável o regime geral das contra-ordenações. Finalmente, no seu artº28º (normas revogadas): São revogados o artigo 40º, excepto quanto ao cultivo, e o artigo 41° do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, bem como as demais disposições que se mostrem incompatíveis com o presente regime. * Porque de interesse, passemos em revista o normativo civilístico quanto à vigência e interpretação da lei, não olvidando que não é permitido o recurso à analogia para qualificar um facto como crime, definir um estado de perigosidade ou determinar a pena ou medida de segurança que lhes corresponde, por força do disposto no artº1º nº3 do Cód. Penal. Artº7º do Código Civil (cessação da vigência da lei): 1. Quando se não destine a ter vigência temporária, a lei só deixa de vigorar se for revogada por outra lei. 2. A revogação pode resultar de declaração expressa, da incompatibilidade entre as novas disposições e as regras precedentes ou da circunstância de a nova lei regular toda a matéria da lei anterior. Artº9º do Código Civil (interpretação da lei): 1.A interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada. 2. Não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso. 3. Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados. * Por isso que se revele de interesse trazer, desde já, à colação excertos da proposta de lei 31/VIII, que está na origem da Lei nº30/2000, de 29/11 e nomeadamente: «mantendo o desvalor legal do consumo, em homenagem aos princípios da cooperação internacional e da segurança, mas também em honra da necessidade de não diminuir as condições de eficácia do combate ao tráfico e à criminalidade associadas às drogas, bem como assegurar a defesa da saúde pública, o consumo, a aquisição para consumo e a detenção para consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas passam a constituir comportamentos ilícitos de ordem social» … «Saliente-se que se mantém a criminalização daquele que, para seu consumo, cultivar plantas, donde se possam extrair substâncias ou preparações elencadas das tabelas que servem de referência a este diploma». * Da conjugada interpretação e aplicação de todo o transcrito normativo resulta que não só foi expressamente revogada, com a específica ressalva do “cultivo”, a norma incriminadora e punitiva do consumo, aquisição ou detenção para o consumo, independentemente da respectiva quantidade, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV do Dec. Lei nº15/93, de 22/01, como os elencados factos, ou seja, o consumo, a aquisição e detenção para consumo próprio das referidas plantas, substâncias e preparações passaram a constituir contra-ordenação punível com coima, ou em alternativa, sanção não pecuniária sendo consumidores não toxicodependentes, ou sanções não pecuniárias, sendo consumidores toxicodependentes, se a respectiva aquisição ou detenção não exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, coima aquela então compreendida entre um mínimo de 5.000$00 e um máximo equivalente o salário mínimo nacional no que se reporta às tabelas I-A, I-B, II-A, II-B e II-C e de 5.000$00 a 30.000$00, respectivamente e, se superiores àquela quantidade, punidos com coima variável entre o mínimo de 3,75 euros e o máximo de 3.740,98 euros ou de 1.870,49 euros, em caso de negligência ou não distinção legal do comportamento doloso do negligente – ut artºs 40º do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01, 28º, 2º, 16º e 26º da Lei nº30/2000, de 29/11 e artº17º do Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas (Dec. Lei nº433/82, de 27/10. Na verdade, atentando bem na Lei nº30/2000, de 29/11, que expressamente tem por escopo definir o regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, bem como a protecção sanitária e social das pessoas que consomem tais substâncias sem prescrição médica, o seu artº 2º é peremptório, quão cristalino, quando no seu nº1 estatui que “o consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas referidas no artigo anterior (I a IV anexas ao Dec. Lei nº15/93, de 22/01) constituem contra-ordenação”. Sendo inequívoco que «consumo» se não confunde com «tráfico» sob qualquer das modalidades típicas e outras actividades ilícitas, previstas e punidas designadamente pelos artºs 21º, 23º, 24º, 25º e 26º do Dec.Lei nº15/93, de 22/01 e expressamente revogada a norma que punia aquele, o regime jurídico e seu objecto, deste diploma legal, passou a ficar restrito ao tráfico de estupefacientes, única interpretação possível do seu artº1º, em conjugação com as normas revogatória do artº28º e de tipificação do artº2º nº1 da Lei nº30/2000, de 29/11 e artº1º e 2º do Dec. Lei nº433/82, de 27/10. Na verdade, a tal não obsta a limitação constante do nº2 do artº2º desta Lei, uma vez que o legislador no artº26º da mesma Lei, salvaguarda a aplicação do regime geral das contra-ordenações na falta de sua disposição específica. Dir-se-á que tal limitação e disposição específica só o é verdadeiramente para a detenção e aquisição para consumo próprio individual durante o período de 10 dias, o único abrangido por esta lei; mas não dispondo esta mesma lei de disposição específica que preveja e puna detenções ou aquisições para consumo de quantidade superior à referida, esta última detenção ou aquisição, constituindo também contra-ordenação é punida, não nos termos desta Lei, por expressamente lhe ser inaplicável, mas sim nos termos do artº17º do Dec. Lei nº433/82, de 27/10, subsidiariamente aplicável por força do disposto no artº26º daquela Lei, que expressamente revogou a criminalização até então vigente do consumo daqueles estupefacientes. Isto porque se nos afigura inequívoca a revogação expressa do artº28º da Lei nº30/2000, de 29/11, na única interpretação possível e em conformidade com os salutares cânones de interpretação plasmados no artº 9º do Cód. Civil, pois que não só se deve presumir que «o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados», como não colhe o pensamento legislativo «que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso». Por outro lado, outra interpretação distinta da que perfilhamos, sempre colidiria com tal pensamento, ao esbarrar com a aparente impunidade de uma detenção ou aquisição para consumo superior ao médio individual para 10 dias, só ultrapassável através de uma engenharia de interpretação restritiva da aludida revogação, no singelo reconhecimento de que consumo se não confunde com tráfico, ou pior do que isso, passar a punir como crime de tráfico o que até então o legislador não quis e não punia como tráfico e, assim, com manifesta violação dos princípios da legalidade e tipicidade, que o permitiriam, entendimento este que também sorvemos e julgamos conforme aos argumentos da Drª Inês Bonina, in revista do MP nº89, pág. 187 e da Prof.ª Fernanda Palma no seu voto de vencida no AC. do TC nº295/03, de 12/06/03. Debruçando-se sobre tal questão, discorre ainda o Conselheiro Lourenço Martins: “... Entendemos, pois, que o consumo, a aquisição e detenção para consumo de quantidade superior à necessária para 10 doses médias individuais, é punível como contra-ordenação, graduada também em função de tal quantidade. Contra-ordenação nunca poderia deixar de ser, nesta perspectiva, já que o indivíduo sempre detinha (pelo menos) 10 doses médias individuais” – in RPCC, Ano11, pág.450. Entendimento este também sufragado na mais recente Doutrina, concretamente do Professor José de Faria Costa quando, em “Algumas breves notas sobre o regime jurídico do consumo e do tráfico de droga”, in RLJ, Ano 134º nº3930, pág.278, escreve: «O legislador despenalizou, portanto, todo o consumo. Mas não liberalizou, certamente, o consumo de quantidades superiores de droga. O que equivale a afirmar que a posse de droga em quantidade superior às 10 doses diárias, quando for para consumo próprio, terá de considerar-se uma contra-ordenação. Estar-se-á, deste modo, a desconsiderar inteiramente o valor limite previsto no artº2º da Lei nº30/2000? Julgamos que não. O que o legislador teve em mente foi que a detenção de quantidades maiores de droga indicia que esta pode destinar-se ao tráfico» e, mais adiante: «Deve continuar a considerar-se que a qualificação de uma conduta como contra-ordenação de consumo ou como crime de tráfico tem de depender do propósito do agente de destinar ou não a droga ao seu próprio uso. Por ser assim, continuamos a poder deparar-nos com situações de tráfico apesar de o agente ser encontrado com menos droga do que as 10 doses diárias (as associações criminais recorrem, de resto, cada vez mais, a distribuidores finais que nunca têm consigo mais do que aquela quantidade, fazendo várias curtas “viagens de abastecimento”, e com situações de mero consumo em que o agente tem consigo mais do que as 10 doses». E, bem assim o Supremo Tribunal de Justiça, em seu recente Aresto de 28/09/2005, sumariado in CJ, Ano XIII, Tomo III/2005, pág.170 e que transcrevemos: «Na sequência da Lei nº30/2000, de 29/11, o legislador descriminalizou todo o consumo de estupefacientes, mas não o liberalizou. A aquisição ou detenção de estupefacientes para consumo próprio de uma quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias integra uma contra-ordenação da previsão do artº 2º, da Lei nº30/2000». Não comungamos, pois, com devida vénia, da tese a que se acolhem os AC. da RL de 21/11/02, in CJ-Tomo V, 2002, pág.124, de 25/02/03, in CJ- Tomo I, 2003, pág.141 e da RP de 11/02/04, in CJ- Tomo I, 2004, pág. 215, da interpretação restritiva da norma revogatória do artº28º da Lei nº30/2000, mantendo-se a criminalização do artº 40º nº2 do Dec. 15/93, de 22/01 no que tange à detenção ou aquisição para consumo de quantidades superiores ao consumo médio individual durante 10 dias, na esteira da doutrina de Cristina Líbano Monteiro – in RPCC, Ano 11, pág.67 a 98 – no seu Comentário à Lei nº30/2000 e sufragada na decisão em recurso e bem assim da tese que faz agora vencimento nos autos. A consequência prática da modificação da natureza jurídica dos factos, quando o consumo de drogas era qualificado como crime, nos termos do artº40º do Dec. Lei nº15/93, de 22/01 e a sua qualificação posterior como ilícito de mera ordenação social, pela Lei nº30/2000, de 29/11, é a aplicação do disposto no nº2 do artº2º do Cód. Penal, pelo que os factos provados na decisão em apreço não serão punidos, quer porque foram descriminalizados, quer por força do disposto nos artºs.2º e 3º nº1 do Dec. Lei nº433/82, de 27/10, na revisão operada pelos Dec. Leis nºs356/89, de 17/10 e 244/95, de 14/09 e Lei nº109/2001, de 24/12. Confirmaríamos, pois, a douta decisão recorrida. Porto, 22/11/2006 Ângelo Augusto Brandão Morais

Sumário

A detenção da droga para consumo próprio em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante 10 dias integra o crime do art. 40º do DL nº 15/93.

Texto Integral

Processo n.º 4664/06

Processo n.º ……/03.1PEVRL da Comarca de Vila Real

Relator: Des.º André da Silva

Adjuntos: Des.º Francisco Marcolino

Des.º Ângelo Morais

Acordam na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto

Relatório

1º A decisão de 1ª instância:

- Tribunal Singular

- Tribunal Colectivo

“Decide-se considerar a acusação deduzida improcedente por não provada e em consequência, absolve-se o arguido B……….. da prática em autoria material de um crime de detenção de estupefaciente para consumo p. e p. pelo art.º 40º n.ºs 1 e 2 do Dec. Lei n.º 15/93 de 22/01”.

2º O Recurso:

Inconformado com a decisão, veio o Digno Magistrado do M.º P.º interpor recurso tendo concluído da seguinte forma:

a) o arguido vinha acusado da prática de um crime de consumo de estupefacientes, previsto e punido no art.º 40º, n.º 1 e 2, do decreto-lei n.º 15/93, de 22-01.

b) fez-se prova de que o arguido destinava a heroína, com peso de 1,694 gramas, ao consumo pessoal;

c) tal quantidade de estupefacientes excede o consumo médico por 10 dias;

d) em tais circunstâncias, o arguido deveria ter sido condenado pelo crime de consumo de estupefacientes, previsto e punido no artigo 40º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01, já que tal preceito não foi revogado pelo art.º 28º da citada Lei n.º 30/2000.

e) ao decidir que o art.º 40º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01 está revogado e que o arguido não pode ser condenado por tal crime, não obstante os factos dados como provados, interpretou-se erradamente a lei.

f) devendo por isso a sentença ser revogada e substituída por decisão que condene o arguido pelo cometimento do citado crime de crime de consumo de estupefacientes, previsto e punido no art.º 40º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01.

Aproveitando a modéstia do meu parecer, analisando os autos e revogando e alterando a decisão sob recurso, farão V.ªs Exas, Justiça.

A fls. 168 o recurso foi admitido.

3º Resposta:

O arguido não respondeu ao recurso interposto.

Os autos subiram a este Tribunal Superior e aqui o Senhor Procurador Geral Adjunto é de parecer que deve ser negado provimento ao recurso.

Cumpriu-se o art.º 417º n.º 2 do CPP e nada foi requerido.

Colheram-se os vistos legais.

Procedeu-se ao julgamento com observância do legal formalismo sendo:

4º Os factos provados os seguintes:

1. No dia 17/05/03, pelas 09h30horas, e quando se encontrava na qualidade de utente, no serviço de urgências do Centro Hospitalar Peso da Régua/Vila Real, detinha no bolso do par de calças que trazia vestidas, quatro pequenos pacotes de plástico, contendo dois deles, com o peso líquido de 1,694 gr. De heroína e o contido nos restantes dois, com o peso líquido de 1,314 gr. De cocaína, tendo tais pacotes vindo a ser apreendidos por agente da PSP e examinados parcialmente.

2. O arguido adquirira tais produtos, cuja natureza e características bem conhecia, com vista ao seu próprio consumo, em Felgueiras, em data não apurada, os quais faziam parte de um lote de 2,5 gr. De heroína e de 2,5 gr. De cocaína, que o arguido já havia consumido parcialmente, tanto fumada, como pela via injectada.

3. Agiu consciente e livremente, bem sabendo que a sua conduta é censurada por lei.

4. O exame pericial efectuado no arguido em 21/01/2004, tendente a apurar do seu eventual estado de toxicodependência, não detectou o uso de quaisquer drogas.

5. O arguido apresenta diversas condenações anteriores, dando-se aqui cumprido pena de 2 anos e 10 meses de prisão, tendo saído em liberdade no passado dia 19 de Março do corrente ano de 2006.

6. O arguido fez entretanto tratamento de desintoxicação, não tendo voltado a consumir estupefacientes.

7. O arguido confessou integralmente e sem reservas os factos supra descritos.

5º Factos não provados:

Com interesse para a causa não existem nenhuns.

6º Motivação:

Após a discussão da causa, o Tribunal baseou a sua convicção na prova documental junta aos autos, designadamente, nos documentos juntos a fls. 3 a 5, 27, 58 a 60 e 63 a 65 e no CRC acima indicado.

Além disso, foi ainda relevante a confissão integral e sem reservas efectuada pelo arguido em sede de audiência de julgamento.

Fundamentação

Como ficou dito o arguido B………….. foi absolvido da prática de um crime de consumo de estupefacientes p. e p. pelo art.º 40º n.ºs 1 e 2 do DL n.º 15/93 de 22/01, crime esse pelo qual se mostrava acusado.

Como é sabido, o âmbito do recurso é determinado pelas conclusões que o recorrente extrai na sua motivação só abrangendo as questões nestas contidas – cfr. art.º 412º n.º 1 do CPP.

A única questão a decidir nos presentes autos é saber se a detenção para consumo de heroína que exceda o consumo médio por 10 dias, constitui o crime p. e p. pelo art.º 40º do Dl n.º 15/93 de 22/01.

A tese da sentença recorrida vai no sentido da despenalização do art.º 40º n.ºs 1 e 2 daquele DL citado, sendo que os factos apurados apenas permitem a integração da conduta do arguido como ilícito de contra-ordenação ao abrigo do preceituado na Lei 30/2000 de 22/09.

Por seu turno, o Ex.mo recorrente entende que, e porque a quantidade de estupefaciente excede o consumo médio por 10 dias, o arguido deve ser punido pelo art.º 40º já citado, pois o mesmo não foi revogado pelo art.º 28º da citada Lei n.º 30/2000.

Já defendemos no processo n.º 4394/06 desta Relação, e de cujo Acórdão fomos também Relator, numa situação como a dos autos que se verifica o crime previsto pelo art.º 40º n.º 2 do DL n.º 15/93 não obstante a revogação em termos genéricos do citado art.º 40º, revogação essa alterada pelo art.º 28º da citada Lei n.º 30/2000.

No caso concreto fez-se prova que a heroína com o peso liquido de 1,694 gramas e a cocaína com 1,314 gramas encontradas na posse do arguido, se destinavam ao seu consumo pessoal. A quantidade média diária de consumo está fixada em 0,1 gramas conforme a Portaria n.º 93/96 de 26/03/96. A quantia apreendida ao arguido excede o consumo médio de tal droga pelo período de 10 dias conforme consta das disposições conjugadas do art.º 40º n.º 2 do DL n.º 15/93, na Tabela anexa à Portaria n.º 94/96 de 26/03 e art.º 2º n.º 2 da Lei n.º 30/2000 de 29/11.

Há quem defenda que a situação dos autos configura uma simples contra-ordenação; não é esse o nosso entendimento.

Na verdade, a partir da entrada em vigor da Lei n.º 30/2000 de 29/11, tal questão foi levantada, pois o seu art.º 28º revoga o art.º 40º do DL n.º 15/93 excepto quanto ao cultivo, e no seu art.º 2º n.º 1 qualifica o consumo de produto estupefaciente como contra-ordenação; mas, diz o n.º 2 desse mesmo preceito que a detenção de estupefaciente para consumo só é contra-ordenação se não ultrapassar o consumo médio individual durante 10 dias. A questão é exactamente esta. Ou seja, como qualificar a detenção de produto estupefaciente quando excede o consumo médio individual de 10 dias?

Sobre a questão, e citando o Acórdão da Relação de Coimbra de 16 de Junho de 2004, In CJ, Tomo III – 2004, tem-se teorizado do seguinte modo:

“Cristina Líbano Monteiro in RPCC, 2001, vol. I, pág.67, e tendo em conta que se trata de interpretação mais favorável ao arguido, entende que o legislador não quis revogar completamente o art.º 40º referido, pelo que, “onde as palavras parecem apontar, para um completo desaparecimento do art.º 40 da lei de 93 (excepto no que diz respeito ao cultivo), deve entender-se que este continua a reger os casos de consumo, aquisição e detenção para consumo não convertidos em contra-ordenações. Por outras palavras: mantém-se incólume – o novo legislador não poderia ter querido outra coisa – a ideia segundo a qual a quantidade de droga nunca transforma o consumidor em traficante”.”

Estamos de acordo com esta posição assim como a defendida no Acórdão da Relação de Lisboa de 25/02/2003 in CJ, Tomo I, pág. 141. Também na revista do M.º P.º, n.º 87, pág. 147, se defende o mesmo entendimento, questionando se face à revogação do art.º 40º, aquela situação terá de ser enquadrada no crime de tráfico - ver Eduardo Maia Costa na revista referida. E como também se diz no citado Acórdão da Relação de Coimbra, entendemos, também, “como desintegrada do espírito do julgador esta posição, o qual quis introduzir um sistema mais favorável aos consumidores, nomeadamente enquadrando-os em regimes de tratamento e aplicando-lhes medidas de carácter social e sanitário”.

Antes da vigência da Lei n.º 30/2000, a detenção de estupefacientes para exclusivo consumo pessoal integrava a previsão do art.º 40º. Repete-se: este artigo foi revogado pelo art.º 28º da Lei n.º 30/2000, excepto quanto ao cultivo. A revogação operada do art.º 40º do DL n.º 15/93, tem obviamente colocado problemas na definição da natureza das condutas ligadas à detenção ou aquisição de estupefacientes para consumo próprio que ultrapassem a quantidade máxima necessária para o consumo médio individual pelo período de 10 dias.

Na sequência do exposto, entendemos que tendo o arguido na sua posse, e isto dentro da vigência da Lei n.º 30/2000, 9,740g de haxixe que destinava ao seu consumo, quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante 10 dias, cometeu o crime previsto no art.º 40º n.º 2 do DL n.º 15/93 de 22/01, não obstante a revogação em termos genéricos do art.º 40º, revogação operada pelo art.º 28º da citada lei n.º 30/2000.

Resumindo:

O disposto no art.º 40º n.º 2 do DL n.º 15/93 de 22/01, terá sempre a sua aplicação desde que o estupefaciente destinado ao consumo seja de quantidade superior à prevista no art.º 2º n.º 2 da Lei n.º 30/2000 de 29/11.

Feita esta análise e assente que está, que a factualidade descrita integra o crime p. e p. pelo art.º 40º, passemos então à fase da condenação do arguido. Ao crime em questão corresponde em abstracto a pena de prisão até 1 ano ou multa até 120 dias – n.º 2 do art.º 40º citado.

Tendo em atenção o disposto no art.º 70º do CP, dá-se preferência à pena de multa, por quanto esta realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. E assim, vistos os critérios orientadores do art.º 71º do CP que aqui se dão por reproduzidos, haverá que condenar o arguido ao abrigo do art.º 40º n.º 2 citado, na pena de 40 dias de multa à taxa diária de 2,50€ por dia, o que perfaz a multa global única de 100€.

III

Decisão

Nos termos e com os fundamentos acima expostos acordam os Juízes desta Relação em conceder provimento ao recurso revogando a decisão recorrida, e, em consequência, condenam o arguido como autor material de um crime de detenção de produto estupefaciente para consumo, p. p. pelo art.º 40º n.º 2 do DL n.º 15/93 na pena de 40 dias de multa a 2,50€ por dia o que perfaz a multa global única de 100€.

Condena-se o recorrente em 4 UC de taxa de justiça.

Porto, 22 de Novembro de 2006

Luís Dias André da Silva

Francisco Marcolino de Jesus (Vencido, conforme declaração que anexo)

Ângelo Augusto Brandão Morais (Vencido)

José Manuel Baião Papão

Voto Vencido

A única questão do presente recurso é a de saber a que tipo legal é subsumível a conduta do arguido, tendo em conta que detinha estupefaciente para consumo, que ultrapassa o consumo médio individual durante 10 dias.

Muito se tem dito e escrito em termos doutrinários e jurisprudenciais sobre o caso em análise.

Apesar disso, o Legislador, que tão solícito é a alterar leis quando as mesmas são debatidas nos media, tem ignorado por completo a questão.

E podia evitar recursos como os dos autos se a sua intervenção se fizesse sentir.

No entanto, a culpa dos atrasos na administração da Justiça é sempre e invariavelmente dos Tribunais.

Adiante!

Três posições se têm vindo a perfilar a propósito desta questão.

Uma, que faz uma interpretação restritiva do art.º 28º da Lei 30/00 de 29-11, entendendo que se mantém em vigor o art. 40º do Dec. Lei 15/93 para os casos de aquisição e detenção de estupefacientes para consumo próprio em quantidade superior a 10 doses diárias, e que foi a seguida pela Sr.ª Juíza a quo;

Outra que entende que todos casos de consumo, aquisição ou detenção de droga para consumo, foram degradados em contra-ordenação pela lei nova, independentemente das quantidade de droga em causa, e que nós perfilhamos.

Uma outra que, aceitando a revogação do art.º 40º do DL 15/93 (com a excepção do cultivo) entende, também, que o período fixado no art.º 2º nº 2 da Lei 30/00 é imperativo, pelo que a detenção de drogas em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante um período superior a 10 dias integra um crime de tráfico (art.ºs 21º ou 25º da Lei 15/93, conforme os casos), e que é a tese do Ilustre Recorrente.

Os argumentos são por demais conhecidos e não vale apenas estarmos aqui a escalpelizá-los até porque todas as posições são defensáveis face à obscuridade da lei vigente (para análise aprofundada cfr. o Ac. desta Relação de 9/12/2004 in www.dgsi.pt, acórdãos da Relação do Porto; e infra o estudo do Prof. Faria da Costa).

Pela nossa parte sempre entendemos que foi intenção inequívoca do legislador transformar em contra-ordenação todos os casos de consumo de estupefaciente, servindo a quantidade apenas como indício de crime de tráfico.

Tal entendimento é imposto pelo princípio da legalidade que enforma o processo penal, e que proíbe qualquer analogia ou interpretação extensiva para efeitos de incriminação.

E mais nos convencemos da bondade da nossa posição depois do excelente estudo do Prof. Faria da Costa in RLJ, ano 134º, pg. 277.

Aí se escreveu:

“Antes da entrada em vigor da Lei n.º 30/2000, a questão referida não suscitava qualquer problema de difícil solução. Sendo o propósito de destinar a droga ao consumo um elemento subjectivo do tipo, a quantidade detida nunca servia, por si só, para tornar aplicável o regime do tráfico. Assim, por maiores que fossem as quantidades de droga em causa, haveria sempre crime de consumo desde que se demonstrasse que se destinavam à utilização do agente. Tudo se complica, porém, quando, logo no n.º 2 do artigo 2º da Lei n.º 30/2000, se dispõe que «para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias».

Uma solução possível para os casos em que o agente tem na sua posse droga em quantidade superior à referida na Lei n.º 30/2000 passa por considerar que, literalmente, se excluem do ilícito de mera ordenação social tais situações. Ou seja: a posse de droga em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual de 10 dias não poderá ser qualificada como contra-ordenação. Ora, se o legislador pretendeu continuar a sancionar, ainda que não com uma pena, o consumo de quantidades inferiores, não pretendeu certamente liberalizar estas situações exteriores ao regime contra-ordenacional. Em conclusão: se aquela conduta não pode ser contra-ordenação porque expressamente excluída pela letra da lei, e também não pode ser inteiramente livre, então ela terá de continuar a constituir um crime. Todavia, foi revogado o artigo 40º do Decreto Lei n.º 15/93, que previa o crime de consumo de estupefacientes. Pelo que, aparentemente, o agente teria de ser punido pelo crime de tráfico. Esta não parece, porém, uma solução razoável para o problema: seria contraditório o legislador ter despenalizado o consumo de quantidade até 10 dias e, ao mesmo tempo, ter objectivamente agravado a punição do consumo de quantidade superior a 10 dias, a que passaria a caber, enquanto crime de tráfico, uma pena muito mais severa. Por força deste entendimento, há quem defenda que, não podendo considerar-se tal conduta uma contra-ordenação, ela deverá continuar a qualificar-se como criminosa, mas ainda no âmbito do crime de consumo. O que só será possível à luz de uma interpretação correctiva da norma revogatória do artigo 40º do Decreto-Lei n.º 15/93, considerando-se que este está ainda parcialmente em vigor. O que equivale a dizer que, em Portugal, subsiste um crime de consumo de estupefacientes.

Não consideramos, porém, inteiramente adequada uma tal compreensão. Desde logo porque, mesmo depois de muito se excogitar, não encontrámos uma única razão que tivesse levado o legislador a querer continuar a punir como crime, em função de um critério puramente quantitativo, uma conduta que, com fundamentos vários, decidiu despenalizar. Mais: como compreender que a posse de 1 (uma!) dose de droga a mais faça variar extraordinariamente não só a sanção, mas também a própria natureza do ilícito (de contra-ordenação para crime)? E isto quando são conhecidas as diferentes críticas à forma como é definida a dose individual diária para as várias drogas, à luz de um critério que só pode ser estatístico e que, por isso, sempre terá que desconsiderar as especificidades daquele consumidor de estupefacientes

O legislador despenalizou, portanto, todo o consumo. Mas não liberalizou, certamente, o consumo de quantidades superiores de droga. O que equivale a afirmar que a posse de droga em quantidade superior às 10 doses diárias, quando for para consumo próprio, terá de considerar-se uma contra-ordenação. Estar-se-á, deste modo, a desconsiderar inteiramente o valor-limite previsto no artigo 2º da Lei n.º 30/2000? Julgamos que não. O que o legislador teve em mente foi que a detenção de quantidades maiores de droga indicia que esta pode destinar-se ao tráfico. Ora, sendo assim, as comissões terão de deixar de considerar-se ab initio competentes, enviando o processo para a entidade a quem a lei comina a direcção da investigação criminal: o Ministério Público. Mas se, durante o inquérito, se concluir pela inexistência de indícios suficientes para fundar a acusação por tráfico, então o processo deve ser apreciado por quem deve conhecer as situações de consumo: as Comissões de Dissuasão da Toxicodependência.

Deve continuar a considerar-se que a qualificação de uma conduta como contra-ordenação de consumo ou como crime de tráfico tem de depender do propósito do agente de destinar ou não a droga ao seu próprio uso. Por ser assim, continuamos a poder deparar-nos com situações de tráfico apesar de o agente ser encontrado com menos droga do que as 10 doses diárias (as associações criminosas recorrem, de resto, cada vez mais, a distribuidores finais que nunca têm consigo mais do que aquela quantidade, fazendo várias curtas «viagens de abastecimento»), e com situações de mero consumo em que o agente tem consigo mais do que as 10 doses”.

Subscrevemos na íntegra as considerações transcritas.

Ora, está provado que o arguido destinava a substância apreendida ao seu consumo.

E considerou-se não provado que o arguido destinava parte da substância apreendida à cedência onerosa a terceiros, por forma a garantir uma vantagem patrimonial que lhe permitisse adquirir nova quantidade daquela substância, em sua substituição.

Porque assim, cometeu uma contra-ordenação p. e p. pelos art.ºs 2º, 15º e 16º da Lei 30/2000, de 29 de Novembro pela qual deveria ser condenado o arguido.

Francisco Marcolino de Jesus

Voto de vencido – consumo de estupefacientes.

Tem a decisão, que ora faz vencimento, como seu pressuposto lógico, uma interpretação restritiva do artº28° da Lei 30/00 de 29-11, sufragando que se mantém em vigor o art. 40° do Dec. Lei 15/93 para os casos de aquisição e detenção de estupefacientes para consumo próprio em quantidade superior a 10 doses diárias.

Não obstante, somos de opinião de que, pelos fundamentos que seguidamente vamos expor, perfilha efectivamente a decisão recorrida uma consequente e acertada, se bem que não pacífica, interpretação e aplicação dos artº.s 28º e 2º da Lei nº30/2000, de 29/11.

Tem-se como indiscutivelmente assente e provado na decisão em apreço, além do mais, que no dia 17 de Maio de 2003, pelas 09h30 horas, o arguido tinha na sua posse quatro pequenos pacotes de plástico, contendo dois deles 1,694gr. de heroína e os restantes 1,314gr. de cocaína, estupefacientes que adquirira para seu consumo pessoal.

Urge, assim, cotejar a lei, na busca da aplicação que reputamos equilibrada e harmoniosa no seu conjugado confronto:

Dispõe o artº40º do Dec.Lei nº15/93, de 22/01 que «quem consumir ou, para o seu consumo, cultivar, adquirir ou detiver plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas anexas I a IV é punido com a pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 30 dias», mas «se a quantidade de plantas, substâncias ou preparações cultivada, detida ou adquirida pelo agente exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de 3 dias, a pena é de prisão até 1 ano ou de multa até 120 dias».

Por sua vez, dispõe a Lei nº30/2000, de 29/11 no seu artº1º (objecto):

1. A presente lei tem como objecto a definição do regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, bem como a protecção sanitária e social das pessoas que consomem tais substâncias sem prescrição médica.

2. As plantas, substâncias e preparações sujeitas ao regime previsto neste diploma são as constantes das tabelas I a IV anexas ao Decreto-Lei n.°15/93, de 22 de Janeiro.

E no seu artº2º (consumo):

1. O consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas referidas no artigo anterior constituem contra-ordenação.

2. Para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.

E no seu artº26º (do direito subsidiário):

Na falta de disposição específica da presente lei, é subsidiariamente aplicável o regime geral das contra-ordenações.

Finalmente, no seu artº28º (normas revogadas):

São revogados o artigo 40º, excepto quanto ao cultivo, e o artigo 41° do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, bem como as demais disposições que se mostrem incompatíveis com o presente regime.

Porque de interesse, passemos em revista o normativo civilístico quanto à vigência e interpretação da lei, não olvidando que não é permitido o recurso à analogia para qualificar um facto como crime, definir um estado de perigosidade ou determinar a pena ou medida de segurança que lhes corresponde, por força do disposto no artº1º nº3 do Cód. Penal.

Artº7º do Código Civil (cessação da vigência da lei):

1. Quando se não destine a ter vigência temporária, a lei só deixa de vigorar se for revogada por outra lei.

2. A revogação pode resultar de declaração expressa, da incompatibilidade entre as novas disposições e as regras precedentes ou da circunstância de a nova lei regular toda a matéria da lei anterior.

Artº9º do Código Civil (interpretação da lei):

1. A interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada.

2. Não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso.

3. Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.

Por isso que se revele de interesse trazer, desde já, à colação excertos da proposta de lei 31/VIII, que está na origem da Lei nº30/2000, de 29/11 e nomeadamente: «mantendo o desvalor legal do consumo, em homenagem aos princípios da cooperação internacional e da segurança, mas também em honra da necessidade de não diminuir as condições de eficácia do combate ao tráfico e à criminalidade associadas às drogas, bem como assegurar a defesa da saúde pública, o consumo, a aquisição para consumo e a detenção para consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas passam a constituir comportamentos ilícitos de ordem social» … «Saliente-se que se mantém a criminalização daquele que, para seu consumo, cultivar plantas, donde se possam extrair substâncias ou preparações elencadas das tabelas que servem de referência a este diploma».

Da conjugada interpretação e aplicação de todo o transcrito normativo resulta que não só foi expressamente revogada, com a específica ressalva do “cultivo”, a norma incriminadora e punitiva do consumo, aquisição ou detenção para o consumo, independentemente da respectiva quantidade, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV do Dec. Lei nº15/93, de 22/01, como os elencados factos, ou seja, o consumo, a aquisição e detenção para consumo próprio das referidas plantas, substâncias e preparações passaram a constituir contra-ordenação punível com coima, ou em alternativa, sanção não pecuniária sendo consumidores não toxicodependentes, ou sanções não pecuniárias, sendo consumidores toxicodependentes, se a respectiva aquisição ou detenção não exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, coima aquela então compreendida entre um mínimo de 5.000$00 e um máximo equivalente o salário mínimo nacional no que se reporta às tabelas I-A, I-B, II-A, II-B e II-C e de 5.000$00 a 30.000$00, respectivamente e, se superiores àquela quantidade, punidos com coima variável entre o mínimo de 3,75 euros e o máximo de 3.740,98 euros ou de 1.870,49 euros, em caso de negligência ou não distinção legal do comportamento doloso do negligente – ut artºs 40º do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01, 28º, 2º, 16º e 26º da Lei nº30/2000, de 29/11 e artº17º do Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas (Dec. Lei nº433/82, de 27/10.

Na verdade, atentando bem na Lei nº30/2000, de 29/11, que expressamente tem por escopo definir o regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, bem como a protecção sanitária e social das pessoas que consomem tais substâncias sem prescrição médica, o seu artº 2º é peremptório, quão cristalino, quando no seu nº1 estatui que “o consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas referidas no artigo anterior (I a IV anexas ao Dec. Lei nº15/93, de 22/01) constituem contra-ordenação”.

Sendo inequívoco que «consumo» se não confunde com «tráfico» sob qualquer das modalidades típicas e outras actividades ilícitas, previstas e punidas designadamente pelos artºs 21º, 23º, 24º, 25º e 26º do Dec.Lei nº15/93, de 22/01 e expressamente revogada a norma que punia aquele, o regime jurídico e seu objecto, deste diploma legal, passou a ficar restrito ao tráfico de estupefacientes, única interpretação possível do seu artº1º, em conjugação com as normas revogatória do artº28º e de tipificação do artº2º nº1 da Lei nº30/2000, de 29/11 e artº1º e 2º do Dec. Lei nº433/82, de 27/10.

Na verdade, a tal não obsta a limitação constante do nº2 do artº2º desta Lei, uma vez que o legislador no artº26º da mesma Lei, salvaguarda a aplicação do regime geral das contra-ordenações na falta de sua disposição específica.

Dir-se-á que tal limitação e disposição específica só o é verdadeiramente para a detenção e aquisição para consumo próprio individual durante o período de 10 dias, o único abrangido por esta lei; mas não dispondo esta mesma lei de disposição específica que preveja e puna detenções ou aquisições para consumo de quantidade superior à referida, esta última detenção ou aquisição, constituindo também contra-ordenação é punida, não nos termos desta Lei, por expressamente lhe ser inaplicável, mas sim nos termos do artº17º do Dec. Lei nº433/82, de 27/10, subsidiariamente aplicável por força do disposto no artº26º daquela Lei, que expressamente revogou a criminalização até então vigente do consumo daqueles estupefacientes.

Isto porque se nos afigura inequívoca a revogação expressa do artº28º da Lei nº30/2000, de 29/11, na única interpretação possível e em conformidade com os salutares cânones de interpretação plasmados no artº 9º do Cód. Civil, pois que não só se deve presumir que «o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados», como não colhe o pensamento legislativo «que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso».

Por outro lado, outra interpretação distinta da que perfilhamos, sempre colidiria com tal pensamento, ao esbarrar com a aparente impunidade de uma detenção ou aquisição para consumo superior ao médio individual para 10 dias, só ultrapassável através de uma engenharia de interpretação restritiva da aludida revogação, no singelo reconhecimento de que consumo se não confunde com tráfico, ou pior do que isso, passar a punir como crime de tráfico o que até então o legislador não quis e não punia como tráfico e, assim, com manifesta violação dos princípios da legalidade e tipicidade, que o permitiriam, entendimento este que também sorvemos e julgamos conforme aos argumentos da Drª Inês Bonina, in revista do MP nº89, pág. 187 e da Prof.ª Fernanda Palma no seu voto de vencida no AC. do TC nº295/03, de 12/06/03.

Debruçando-se sobre tal questão, discorre ainda o Conselheiro Lourenço Martins: “... Entendemos, pois, que o consumo, a aquisição e detenção para consumo de quantidade superior à necessária para 10 doses médias individuais, é punível como contra-ordenação, graduada também em função de tal quantidade. Contra-ordenação nunca poderia deixar de ser, nesta perspectiva, já que o indivíduo sempre detinha (pelo menos) 10 doses médias individuais” – in RPCC, Ano11, pág.450.

Entendimento este também sufragado na mais recente Doutrina, concretamente do Professor José de Faria Costa quando, em “Algumas breves notas sobre o regime jurídico do consumo e do tráfico de droga”, in RLJ, Ano 134º nº3930, pág.278, escreve: «O legislador despenalizou, portanto, todo o consumo. Mas não liberalizou, certamente, o consumo de quantidades superiores de droga. O que equivale a afirmar que a posse de droga em quantidade superior às 10 doses diárias, quando for para consumo próprio, terá de considerar-se uma contra-ordenação. Estar-se-á, deste modo, a desconsiderar inteiramente o valor limite previsto no artº2º da Lei nº30/2000? Julgamos que não. O que o legislador teve em mente foi que a detenção de quantidades maiores de droga indicia que esta pode destinar-se ao tráfico» e, mais adiante: «Deve continuar a considerar-se que a qualificação de uma conduta como contra-ordenação de consumo ou como crime de tráfico tem de depender do propósito do agente de destinar ou não a droga ao seu próprio uso. Por ser assim, continuamos a poder deparar-nos com situações de tráfico apesar de o agente ser encontrado com menos droga do que as 10 doses diárias (as associações criminais recorrem, de resto, cada vez mais, a distribuidores finais que nunca têm consigo mais do que aquela quantidade, fazendo várias curtas “viagens de abastecimento”, e com situações de mero consumo em que o agente tem consigo mais do que as 10 doses».

E, bem assim o Supremo Tribunal de Justiça, em seu recente Aresto de 28/09/2005, sumariado in CJ, Ano XIII, Tomo III/2005, pág.170 e que transcrevemos: «Na sequência da Lei nº30/2000, de 29/11, o legislador descriminalizou todo o consumo de estupefacientes, mas não o liberalizou. A aquisição ou detenção de estupefacientes para consumo próprio de uma quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias integra uma contra-ordenação da previsão do artº 2º, da Lei nº30/2000».

Não comungamos, pois, com devida vénia, da tese a que se acolhem os AC. da RL de 21/11/02, in CJ-Tomo V, 2002, pág.124, de 25/02/03, in CJ- Tomo I, 2003, pág.141 e da RP de 11/02/04, in CJ- Tomo I, 2004, pág. 215, da interpretação restritiva da norma revogatória do artº28º da Lei nº30/2000, mantendo-se a criminalização do artº 40º nº2 do Dec. 15/93, de 22/01 no que tange à detenção ou aquisição para consumo de quantidades superiores ao consumo médio individual durante 10 dias, na esteira da doutrina de Cristina Líbano Monteiro – in RPCC, Ano 11, pág.67 a 98 – no seu Comentário à Lei nº30/2000 e sufragada na decisão em recurso e bem assim da tese que faz agora vencimento nos autos.

A consequência prática da modificação da natureza jurídica dos factos, quando o consumo de drogas era qualificado como crime, nos termos do artº40º do Dec. Lei nº15/93, de 22/01 e a sua qualificação posterior como ilícito de mera ordenação social, pela Lei nº30/2000, de 29/11, é a aplicação do disposto no nº2 do artº2º do Cód. Penal, pelo que os factos provados na decisão em apreço não serão punidos, quer porque foram descriminalizados, quer por força do disposto nos artºs.2º e 3º nº1 do Dec. Lei nº433/82, de 27/10, na revisão operada pelos Dec. Leis nºs356/89, de 17/10 e 244/95, de 14/09 e Lei nº109/2001, de 24/12.

Confirmaríamos, pois, a douta decisão recorrida.

Porto, 22/11/2006

Ângelo Augusto Brandão Morais

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