Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
1- Relatório
No processo nº 94/23.0GBVRS do Tribunal Judicial da Comarca de …, Juízo de Competência Genérica de … - Juiz…, consta da parte decisória da sentença datada de 13/10/2025, o seguinte:
“Nos termos e pelos fundamentos expostos, decide-se:
A- Condenar o arguido AA pela prática de um crime de abuso sexual de crianças, previsto e punível pelo artigo 171.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão;
B- Condenar o arguido AA na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período de 3 (três) anos, nos termos do disposto no art. 69.º-B, n.º 2, do Código Penal;(…)”
Inconformado com a decisão condenatória, sobretudo no que concerne à não suspensão da pena de prisão que lhe foi aplicada, veio o arguido interpor recurso, formulando as seguintes conclusões:
“1. O arguido foi condenado pelo tribunal a quo pela prática de um crime de abuso sexual de criança p. e p. pelo art.º 171º nº 1 do C. Penal na pena de 2 (dois) anos não suspensa na sua execução.
2. Decidindo não suspender a mesma, mesmo sem a existência de antecedentes criminais do arguido e a sem a existência prévia de uma pena suspensa no âmbito de um processo anterior pela prática de crime de idêntica natureza.
3. Ora do teor do registo criminal do arguido não resulta prática de qualquer crime.
4. Assim, como o Relatório Social para determinação da pena (artº 370 do CPP), junto aos autos, solicitado pelo tribunal a quo.
5. Cremos que o douto Tribunal a quo andou mal, porque a pena privativa da liberdade, e sem ponderação de suspensão, revelando-se esta claramente excessiva e desproporcional, quando deveria ter sido suspensa a pena de prisão aplicada, satisfazendo as concretas exigências de prevenção geral e especial em face do caso concreto, e em conformidade com o referido Relatório Social para determinação da sanção solicitado pelo Tribunal a quo.
6. Pois o cumprimento de uma pena de prisão efectiva de 2 (dois) anos, acarreta efeitos nefastos devastadores na vida do arguido e imputáveis ao seu agregado, que se revelam desadequados aos fins das penas.
7. Sendo que a suspensão terá um efeito verdadeiramente ressocializador, permitindo acautelar as exigências de prevenção geral e especial adequadas ao caso concreto.
8. Podendo dizer-se que a simples ameaça de uma pena de prisão suspensa satisfaz as exigências de prevenção especial.
9. É assim modesto entendimento do Recorrente que o Tribunal deverá aplicar o arguido uma pena mais ajustada e proporcional e justa face às circunstâncias acima expostas, de acordo com o disposto no Artigo 71.° do Código Penal.
10. Sempre se dira, que não estão preenchimentos os elementos do tipo de Ilícito de abuso sexual de criança, artigo 171º nº. 1, Código Penal - Errónea Qualificação Jurídica dos Factos.
11. Ora, do teor dos factos provados não resulta qualquer conduta perpetrada pelo arguido susceptível de integrar os elementos do tipo objectivo do ilícito em causa.
12. Isto porque, da factualidade provada, das condutas imputadas ao arguido, nas circunstâncias do caso concreto, as mesmas carecem de autonomia e idoneidade para prejudicar o livre e harmonioso desenvolvimento da personalidade da menor na esfera sexual, ou, dito de outro modo.
13. O mencionado episodio imputado ao arguido não têm a virtualidade para tentar satisfazer com o menor, ou através dela, interesses ou impulso de relevo, pelo que não se encontra preenchido o crime de abuso sexual, p. e p. pelo art. 171.º, n.º 1, do CP.
14. Não olvidemos que a mencionada norma visa a tutela do bem jurídico da protecção da sexualidade durante a infância e na preservação de um adequado desenvolvimento sexual, visando garantir a protecção da autodeterminação sexual.
15. Ora, em momento algum a conduta imputada ao arguido é idónea a tais fins, pelo que não se encontram preenchidos os elementos do tipo objectivo nem subjectivo do tipo de ilícito em causa.
16. Existindo uma errónea qualificação e imputação jurídica, impondo-se a necessária absolvição do crime de abuso sexual de criança em que o arguido foi condenado.
17. Ora, a conduta imputada ao arguido, não revestem por qualquer forma a virtualidade de preenchimento do tipo objectivo plasmado no normativo em análise.
18. Do erro de julgamento – Matéria de facto tendente à formação da convicção de que o recorrente praticou os factos pelos quais veio a ser condenado – Factos provados sob os nºs 1 a 7.
19. Entendeu, erradamente, o tribunal a quo que a conduta do arguido inserta no ponto 5, da sentença, preenchia o tipo de ilícito p.e p. pelo art.º 171º, n.º 1 do C. Penal.
20. Salvo o devido respeito, o tribunal a quo errou na apreciação do conjunto da prova produzida relativa aos factos supra referidos e subsequente condenação do recorrente pela prática do crime pelo qual foi condenado.
21. Destarte, pelas razões que pormenorizadamente vêm explanadas de forma extensa e concreta no corpo da presente motivação, os segmentos e factos supra referidos, e ora em crise, devem merecer resposta contrária: não provados aqueles que erradamente ficaram assentes sob os números nºs 2 a 7.
22. Com efeito, a condenação do recorrente surge por via do grave erro de apreciação por parte do tribunal a quo das declarações prestadas nos autos pela menor, que relata nas suas declarações que foi ao encontro do senhor (arguido), e não como foi provado o ponto 2.
23. Assim, como existiu grave erro de apreciação por parte do tribunal a quo deu como provado, o ponto 5, que :” Ao agir de forma descrita, o arguido actou com o propósito de acariciar e constranger a ofendida (..) satisfazer os seus instintos sexuais , estando ciente que aquela era menor de idade e tinha idade inferior a 14 anos”
24. Ora, com o devido respeito o tribunal não poderia ter dado como provado no ponto 6, que o arguido sabia que a ofendida ainda não tinha completado 14 anos, pois que em momento algum no decurso da audiência e julgamento se fez referência, ou ficou demonstrado que o arguido soubesse que a menor tinha idade inferior a 14 anos, ao que existem elementos que permitam ao tribunal a quo dar como provado que o arguido sabia que a ofendida tinha idade inferior a 14 anos, razão pelo qual existiu concreta contrariedade pelo tribunal a quo quando o tribunal também deu como facto não provado alínea a) “Que o arguido conhecesse a idade da ofendida” .
25. Pelas testemunhas, e pela ofendida não foi feita qualquer referência ou foram instados a responder sobre essa matéria.
26. Não existem elementos que permitam ao tribunal a quo dar como provado que o arguido sabia que a ofendida tinha idade inferior a 14 anos.
27. Na ausência daquele facto deveria do tribunal a quo ter absolvido o arguido da prática do crime de que vinha acusado, e sendo que a factualidade provada pelo tribunal a quo, consubstanciam incertezas, ambiguidades e contradições que não são, de nenhuma forma, compatíveis com o grau de certeza para factos provados e que uma decisão judicial condenatória exige.
28. Uma correcta apreciação e valoração do conjunto da prova produzida impunha, como impõe, a absolvição do arguido, quando menos com recurso ao princípio universalmente aceite do in dúbio pro reo.
29. Ora o Tribunal a quo violou o citado artigo 127º do CPP, cuja a interpretação que lhe deu viola o princípio do in dubio pro reo e da presunção de inocência do arguido, consagrado no artigo 32º do CRP, inconstitucionalidade essa que se invoca para todos os efeitos legais.
30. Salvo o devido respeito por melhor opinião, entende o recorrente que o princípio da presunção da inocência do arguido e o seu corolário “in dúbio pro reo” demandavam uma decisão diversa da ora posta em crise.
31. Pois, como melhor se alcança das boas razões que alinhou no corpo da supra motivação, não é claro nem isento de dúvidas, portanto, não é seguro, que o arguido tenha praticado os factos pelos quais vinha acusado. Em qualquer circunstância, sem prejuízo do que deixou dito,
32. O tribunal a quo decidiu subsumir os factos que erradamente deu como assentes sob os números 2. a 7., na forma consumada, à norma do artigo 171.º, n.º 1 do Código Penal.
33. Por sua vez, quanto aos que deu como provados os factos sob os números 1 a 4, ainda que erradamente, o tribunal a quo entendeu subsumir os da matéria dada como assente, relativamente às declarações da menor, na forma consumada, à norma do artigo 171.º, n.º 1
do Código Penal, e não obstante, ainda a final o tribunal a quo condenou o recorrente pela prática de um crime de abuso sexual de criança p.p. pelo artigo 171.º, n.º 1 do Código Penal na pena de 2 (dois) anos de prisão.
34. Tais factos não poderão ser considerados como um acto sexual de relevo, mas sim como um mero constrangimento a contacto de natureza sexual e, por isso, enquadráveis no artigo 170º do C.P.
35. Entendeu, erradamente, o tribunal a quo que a conduta do arguido inserta no ponto oito da decisão, preenchia o tipo de ilícito p.e p. pelo art.º 171º, n.º 1 do C. Penal.
36. Em bom rigor, tais factos são subsumíveis à norma do artº 170º do Código Penal, justamente por consubstanciarem importunação de menor de 14 anos, constrangendo-a contacto de natureza sexual, como previsto no artigo 170ºdo C.P.
37. Com efeito, a serem verdadeiros, tais factos preenchem o tipo previsto naquela norma do artº 170º do Código Penal na forma consumada, e não a prática do crime previsto no nº 1 do artº 171º daquele diploma legal.
38. Segundo as condições referidas, podia impor a condenação do mesmo pela prática do referido crime na pena de prisão de um ano ou com pena de multa ate 120 dias, por ser o que impõem a correcta apreciação e subsunção daqueles factos ao direito, e a melhor interpretação da referida norma.
39. O Tribunal a quo incorreu em vários erros notórios na apreciação da prova ao dar como provado os factos constantes do ponto 1 a 7 da matéria dada como provada, apenas com as declarações da menor, e em que não foram corroboradas com a testemunhas que até não presenciaram os factos.
40. Padece a sentença recorrida, de grave vício de erro notório na apreciação da prova.
41. Procedendo o recurso, com a absolvição do arguido relativamente ao crime de que foi condenado, ou, uma vez que o tribunal a quo, considerou, erradamente, como provado que o arguido sabia que a ofendida tinha idade inferior a 14 anos.
42. O tribunal deu como provados factos na ausência total de prova.
43. O Tribunal fez uma errada aplicação da lei ao enquadrar a matéria de facto que deu como provada, no artigo 171 n.º 3, alínea a) e b) do Código Penal, pois tais factos não têm relevância criminal, devendo o arguido ser absolvido quanto aos mesmos.
44. Ocorre contradição insanável entre a fundamentação e a decisão e erro notório na apreciação da prova;
45. Por erro de interpretação e apreciação, tem-se por violado o disposto no artigo 171 nº 1 do C.P., pois que os factos dados como provados e descritos no pontos 4 a 6 não consubstanciam nenhum acto sexual de relevo, mas sim, uma pondendo enquadrar a conduta criminosa subsumível na previsão normativa, no Art 170º do código penal.
46. Nesta conformidade, aspectos relevantes da meteria de facto foram incorrectamente julgados, o que veio a redundar na condenação ora posta em crise, com a apresentação do presente recurso (art. 412º, n.º 3, als. a) e b) do C.P.P.
47. Assim, como em nada resultou como provado nos autos que permitisse entender como preenchidos os elementos objetivos e subjetivos do crime de abuso sexual de crianças, p.p pelo artigo 171º do código penal, crime que o arguido devia ter sido absolvido.
48. Ocorre ainda no presente caso insuficiência da matéria de facto provada para que o Tribunal “a quo” pudesse considerar provada a prática do crime por que vinha acusado o Recorrente, impondo-se por isso a absolvição do mesmo, nos termos do disposto pelo artº. 410º, nº 2, alínea a) do Código de Processo Penal.”
O recurso foi admitido, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito suspensivo.
O Ministério Público apresentou resposta ao recurso do arguido, pugnando pela procedência do recurso apenas quanto à suspensão da execução da pena aplicada, para o que formulou as seguintes conclusões:
“1. O arguido veio recorrer da sentença que o condenou pela prática de um crime de abuso sexual de criança na pena de 2 anos de prisão.
2. No que se reporta ao recurso da matéria de facto, alegou a existência dos vícios previstos no art.º 410º, nº 2 do C.P.P
3. Apenas quanto ao vício de contradição insanável entre a fundamentação é que o seu recurso é perceptível mas não lhe assiste qualquer razão. Na verdade, não existe qualquer contradição entre a circunstância de ter sido dado como provado que o arguido sabia que a ofendida tinha menos de 14 anos e ter sido considerado não provado que ele soubesse a idade da menor. É que, tendo esta apenas 6 anos acabados de completar, não é possível que o arguido não soubesse que ela tinha menos de 14 anos, por tal facto ser por demais evidente.
E tal não é contrariado por ele não saber a idade exacta da menor.
4. Afirma, ainda, que a sentença recorrida violou os princípios da livre apreciação da prova, da presunção de inocência e do “in dubio pro reo” e que fez uma incorrecta subsunção dos factos ao direito.
5. Também não lhe assiste qualquer razão em qualquer destas afirmações, não se vislumbrando na sentença recorrida qualquer incorrecção a tal propósito, pois faz um correcto apelo às regras da experiência comum e não se vislumbra a existência de qualquer dúvida que demandasse o recurso aos citados princípios que demandam que a dúvida deve beneficiar o arguido.
6. Já quanto à discordância quanto à não suspensão da execução da pena de prisão, entende-se que não resultam dos autos e da decisão recorrida razões suficientes que a desaconselhassem, pensando-se que a mesma com uma duração no máximo legal e com um regime de prova adequado à matéria em causa seria adequada e proporcional e perspectivamente com potencialidade de dar resposta às exigências de prevenção quer geral, quer especial, que no caso se fazem sentir.
7. Consequentemente, decidindo como acaba de defender-se , farão V.as Ex.as JUSTIÇA.”
Nesta Relação, o Ministério Público emitiu parecer, pugnando pela improcedência do recurso e pela manutenção da decisão recorrida, nos seguintes termos:
“II- Do Mérito do Recurso
O arguido suscita as seguintes questões no seu recurso:
1- Devem ser julgados como não provados os factos que o Tribunal “a quo” julgou provados sob os nºs. 2 a 7 e, nessa sequência, ser o arguido absolvido da prática do crime que lhe é imputado nos autos;
2- Não estão preenchimentos os elementos do tipo de Ilícito de abuso sexual de criança, artigo 171º nº. 1, Código Penal, pelo qual foi condenado, mas apenas os elementos do tipo do crime de importunação sexual, p. e p. pelo artº 170º, do Cód. Penal;
3- A pena aplicada deve ser suspensa na sua execução;
1.
Colocando o recorrente em crise a matéria de facto julgada provada importa atender ao disposto no artº 412º, do Cód. Proc. Penal e à jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, quanto à interpretação desse preceito, regressando ao Ac. do S.T.J. proferido no dia 23.03.2006, no Proc. nº 06P547, cuja fundamentação de transcreve pela sua clareza e actualidade:
«A reforma de 1998 veio no domínio dos recursos possibilitar uma ampla discussão da matéria de facto para todos os casos, mesmo para os julgados em tribunal colectivo, com a única excepção do tribunal de júri. Tendo em vista esse desiderato, estabeleceu-se a obrigatoriedade de encaminhar para a relação todos os recursos que pretendessem abordar questões de facto (com a dita excepção do tribunal de júri), sendo que os recursos do tribunal colectivo dirigidos ao Supremo Tribunal de Justiça passaram a visar questões exclusivamente de direito (art.º 432.º-d). Assim se devolveu ao STJ a sua função primordial de tribunal de revista e de orientação jurisprudencial, mas em compensação reforçaram-se os poderes de cognição das relações em matéria de facto.
A prova produzida em audiência passou a ser documentada na acta quando o tribunal puder dispor de meios estenotípicos, ou estenográficos, ou de outros meios técnicos idóneos a assegurar a reprodução integral daquelas, bem como nos casos em que a lei expressamente o impuser (art.º 363.º). E a partir dessa documentação, facultou-se ao recorrente a possibilidade de impugnar directamente a matéria de facto pela via do recurso, confrontando as provas produzidas e registadas em acta com os factos provados e não provados.
Tal impugnação da matéria de facto, porém, tem de obedecer a determinadas especificações, que são as previstas no art.º 412.º, n.ºs 2 e 3.
Assim:
3- Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.
4- Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência aos suportes técnicos, havendo lugar a transcrição.
Após algumas indecisões iniciais, a jurisprudência veio a esclarecer o sentido destas normas, nomeadamente com a atribuição ao tribunal recorrido do ónus da transcrição ou com a obrigatoriedade de convite ao recorrente para aperfeiçoar as suas conclusões de recurso quando não se mostram cumpridas as especificações, mas, para aquilo que ora nos importa e perante a ânsia dos sujeitos processuais de tudo voltarem a discutir numa segunda instância, estabeleceu-se que “o recurso de facto para a Relação não é um novo julgamento em que a 2.ª Instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1.ª Instância, como se o julgamento ali realizado não existisse; antes se deve afirmar que os recursos, mesmo em matéria de facto, são remédios jurídicos destinados a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros” (cfr. neste sentido, por exemplo, os Acs. do STJ de 15/12/2005, proc. 2951/5-5 e de 17-3-05, proc. n.º 124/05-5).” Também o Tribunal Constitucional já teve oportunidade de avalizar esta jurisprudência, pois lê-se no Ac. de 18/01/2006, proc. 199/2005, relatora Conselheira Maria Fernanda Palma:
“O julgamento efectuado na 1.ª Instância é o verdadeiro julgamento da causa, em que imperam os princípios da imediação e da oralidade e são produzidas todas as provas e as testemunhas, o arguido e o ofendido são ouvidos em pessoa.
O recurso para a Relação, mesmo em matéria de facto, não constitui um novo julgamento em que toda a prova documentada (ou todas as questões abordadas na decisão da 1.ª Instância) é reapreciada pelo Tribunal Superior que, como se não tivesse havido o julgamento em 1.ª Instância, estabeleceria os factos provados e não provados e assim indirectamente validaria ou a factualidade anteriormente assente (ou tornaria a decidir as questões suscitadas).
Antes se deve entender que os recursos são remédios jurídicos que se destinam a despistar e corrigir erros in judicando ou in procedendo, que são expressamente indicados pelo recorrente, com referência expressa e específica aos meios de prova que impõem decisão diferente, quanto aos pontos de facto concretamente indicados, ou com referência à regra de direito respeitante à prova que teria sido violada, com indicação do sentido em que foi aplicada e qual o sentido com que devia ter sido aplicada.
O Tribunal Superior procede então à reanálise dos meios de prova concretamente indicados (ou as questões cuja solução foi impugnada) para concluir pela verificação ou não do erro ou vício de apreciação da prova e daí pela alteração ou não da factualidade apurada (ou da solução dada a determinada questão de direito).
Assim, o julgamento em 2.ª Instância não o é da causa, mas sim do recurso e tão só quanto às questões concretamente suscitadas e não quanto a todo o objecto da causa, em que estão presentes, face ao Código actual, alguns apontamentos da imediação (somente na renovação da prova, quando pedida e admitida) e da oralidade (através de alegações orais, se não forem pedidas a admitidas alegações escritas).
Este o entendimento presente na afirmação do acórdão recorrido que constitui um dado adquirido no estádio actual de evolução do processo penal, entre nós, e que não enferma de nenhum pecado constitucional.”»
Esse entendimento foi reafirmado pelo STJ, no Proc. nº 07P1397, proferido no dia 15.05.2007, nos seguintes termos:
“- o recurso da matéria de facto não é um novo julgamento, antes um remédio jurídico que se destina a despistar e corrigir erros in judicando ou in procedendo, que são expressamente indicados pelo recorrente;”
E o mesmo Supremo Tribunal, no Acórdão proferido no dia 31.05.2007, no proc. nº 07P1412, consignou o seguinte:
“7- Como vem entendendo, sem discrepância, este Supremo Tribunal de Justiça, o recurso em matéria de facto ("quando o recorrente impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto") não pressupõe uma reapreciação pelo tribunal de recurso do complexo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas apenas uma reapreciação sobre a razoabilidade da convicção formada pelo tribunal a quo relativamente à decisão sobre os "pontos de facto" que o recorrente considere incorrectamente julgados, na base da avaliação das provas que, na indicação do recorrente, imponham "decisão diversa" da recorrida (provas, em suporte técnico ou transcritas quando as provas tiverem sido gravadas) – art. 412.º, n.º 3, al. b), do CPP –, ou da renovação das provas nos pontos em que entenda que esta deve ocorrer.”
Estes pressupostos relativamente ao recurso de facto, com fundamento em erro de julgamento, têm sido mantidos e desenvolvidos pela jurisprudência, afigurando-se hoje claro que o recorrente tem de indicar as concretas provas que, na sua perspectiva, impõem decisão diversa da adoptada pelo Tribunal o que significa que o recorrente tem de explicar e dizer o porquê de tal opção, relativamente a cada um dos factos impugnados.
Neste sentido veja-se, por exemplo, o Ac. da RC, proferido no dia 08.12.2017, no Proc. nº 370/15.6JALRA.C1
“I- Na impugnação da matéria de facto, com base em erro de julgamento, nos termos do art. 412.º, n.º 3, al. a) e b), do CPP, o recorrente deve especificar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida.
II- Não basta impugnar a matéria de facto com base em erro de julgamento de uma forma genérica e apontar o sentido que deve ser dado à prova.”
Como se depreende do recurso interposto, o arguido, ora recorrente, não identifica as provas que, na sua perspectiva, o Tribunal deve atender para alterar a matéria de facto julgada provada e também não indica as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida.
Pois quando o artº 412º, nº 3, al. b), do Cód. Proc. Penal exige concretas provas, não pretende referir-se aos depoimentos na sua generalidade produzidos por determinadas pessoas ou a documentos ou exames juntos aos autos e a diferente valoração que deve ser feita pelo tribunal de recurso.
Não basta impugnar a matéria de facto com base em erro de julgamento de uma forma genérica e apontar o sentido que deve ser dado à prova.
É necessário indicar, relativamente a cada facto que se impugna, qual a prova concreta que impõe decisão diversa, explicando porquê.
O recurso interposto pelo arguido AA não mostra quais as provas e em que medida impõem um juízo diverso relativamente aos factos “2 a 7” que impugna.
Procedendo apenas a uma enunciação genérica do seu entendimento relativamente ao sentido global da apreciação da prova.
No fundo pretende que o Tribunal da Relação proceda a uma reapreciação global de toda a prova, a um segundo juízo de indiciação, sem cumprimento integral do disposto no artº 412º, nº 3, do Cód. Proc. Penal e à revelia da jurisprudência dos Tribunais Superiores a esse propósito, acima descrita.
Sendo ainda certo que a omissão acima referida respeita quer às conclusões quer à própria motivação do recurso, pelo que está vedado ao Tribunal da Relação determinar o aperfeiçoamento das conclusões, em cumprimento do disposto no artº 417º, nº 3, do Cód. Proc. Penal.
Face ao exposto, salvo mais abalizada opinião, afigura-se que o segmento do recurso que incide sobre a factualidade julgada provada nos nºs. “2 a 7” da matéria julgada assente no Acórdão, deve se rejeitado, ao abrigo do disposto nos artºs. 412º e 417º, nº 3, do Cód. Proc. Penal.
Apesar, no que concerne à factualidade julgada provada importa referir o seguinte:
Relativamente aos aspectos suscitados pelo arguido constata-se que a sentença recorrida fundamentou a decisão de julgar provados os factos que o arguido coloca em crise, da forma que se encontra documentada na sentença, que consistiu, essencialmente, nas declarações para memória futura da vítima BB, que o Tribunal considerou apresentar “discurso é coerente, objectivo e lógico e não se lhe é detectado qualquer indício de efabulação, antes o escasso período temporal que mediou entre os acontecimentos e o momento em que contou à irmã, assim como o facto de apenas ter interagido com o arguido numa ocasião, remetem a possibilidade de efabulação para um patamar de extrema improbabilidade.
Não existiu, igualmente, qualquer indício de instrução, nem tampouco se vislumbram razões válidas para que tal tenha ocorrido, uma vez que é ponto assente que o arguido, a criança e os familiares destas não se conheciam.”
Identificou ainda o Tribunal circunstâncias que atribuem credibilidade ao relato da queixosa:
“As declarações para memória futura da ofendida não só têm uma variação emocional plenamente consentânea com os acontecimentos, como cada emoção demonstrada é adequada a cada um dos relatos, sendo facilmente perceptível o entusiasmo com que esta fala dos seus animais de estimação e da amiga da escola e, paralelamente, o extremo embaraço, detectável por um silêncio que só terminou com estímulo externo quando lhe foi pedido para retratar o sucedido.
Tais declarações, aliás, foram pautadas por momentos descritivos, sintomáticos de quem está a relatar algo que efectivamente vivenciou.
Cita-se um momento paradigmático:
“BB: E depois ele beijou na boquita
M. ma Juiz: E quando ele te beijou tu dizes que ele tocou com os lábios dele nos teus, é isso?
BB: Sim. E com a denta.. e com esta parte…
M. ma Juiz: Com a gengiva?
BB: Sim, porque ele não tinha dentes”
Ali se ouve, igualmente, momentos em que a ofendida corrige a M.ma Juiz que presidiu às declarações, dizendo que as coisas aconteceram de determinada forma e não da que esta está a referir, revelando um certo grau de resistência à sugestão, que não pode deixar de contribuir para a sua credibilidade.”
O Supremo Tribunal de Justiça, no Ac. nº 11/2008, de 29.0.2008, consignou o seguinte a propósito do princípio da imediação:
“Na verdade, na prova há coisas que, necessariamente, se têm de apreciar directamente e há outras que não necessitam de ser apreciadas da mesma maneira pois estão numa relação mais directa com a apreciação e valoração de verosimilhança. É assim que importa distinguir dois planos essenciais e igualmente importantes: primeiro distinguir entre a prova como fonte de conhecimento e o meio de prova ou, dito por outra forma, entre a credibilidade daquele que prova e a prova como realidade jurídica propriamente dita.
Exemplificando o exposto, chama-se à colação o exemplo da credibilidade da testemunha, ou do perito, que se apresenta como terceiro imparcial, que se apresenta como conhecedor dos factos, ou de determinados conhecimentos técnicos ou científicos e, por outro, a verosimilhança daquilo que se afirma, ou certifica, e incorpora como fidedigno mediante o depoimento da testemunha ou do perito. Falamos, assim, de coisas distintas e que se apreciam de modo diverso.
Sem dúvida que a imediação torna possível, na apreciação das provas, a formação de um juízo insubstituível sobre a credibilidade da prova; das razões que se podem observar, no exame directo da prova, para acreditar, ou não acreditar, na mesma. Significa o exposto que a imediação é o meio pelo qual o tribunal realiza um acto de credibilização sustentada sobre determinados meios de prova em relação a outros. Exemplifica-se o exposto recorrendo ao caso do testemunho que parece mais digno de crédito do que um outro pela percepção directa e imediata do seu relato e das circunstâncias em que o mesmo se desenrolou: terá sido mais categórico, eventualmente mais seguro; terá recorrido menos vezes à aquiescência tácita de terceiro; ter-se-á expressado em termos mais correntes e mais próprios da sua condição social o que induziu o tribunal a pensar que o seu testemunho era mais fidedigno e menos passível de preparação prévia; suportou com maior à-vontade o exercício do contraditório.
Todas estas, que são razões que servem para acreditar em determinadas provas, e não acreditar noutras, sem dúvida que só são susceptíveis de ser apreciadas directamente pela pessoa que as avalia - o juiz de julgamento em primeira instância - e a possibilidade de admitir que tais circunstâncias possam ser aferidas somente com recurso a um escrito - a denominada transcrição - produz uma evidente dificuldade pela ausência, ou diminuta qualidade de informação carreada para o tribunal, susceptível de o informar sobre as razões da atribuição de credibilidade.
A opção por dar fé a um meio de prova sobre outro é selecção que se deve realizar com apelo à imediação já que não pode ser feita de outra forma sem cair em decisões arbitrárias, pois só a presença directa perante aquele que decide permite aplicar claramente os critérios que permitem optar no caso concreto por uma prova A ou B.
Esta opção também tem de ser fundamentada, ou motivada, para efeito de conhecer qual o critério de preferência de uma prova sobre outra: maior coerência; maior precisão; maior serenidade; maior dignidade. Porém, é fora de dúvida que, quando a decisão sobre a credibilidade opera pelo jogo fundamental da regra da imediação, dificilmente é passível de ser controlada por um juiz que não tenha aquela relação directa e imediata com a prova, sendo, a nosso ver, inconsequente, em termos dogmáticos e práticos, a defesa das transcrições, das cassetes gravada ou outro tipo de suporte, como uma forma de imediação ou um sucedâneo desta.
Sem embargo sempre se dirá, ainda, que a credibilidade em concreto de cada meio de prova tem subjacente a aplicação de máximas da experiência comum que informam a opção do julgador. A sua aplicação concreta está, sem dúvida, fora de qualquer eventual controlo, mas a legitimidade daquela regra da experiência, como norma geral e abstracta, poderá ser questionada caso careça de razoabilidade. Assim, a determinação da credibilidade como segmento do âmbito estritamente do juiz da 1.ª instância está condicionada pela aplicação de regras da experiência que têm de ser válidas, e legítimas, dentro de um determinado contexto histórico e jurídico.”
Afigura-se ao Ministério Público que a Exmª. Srª. Juíza de Direito, que proferiu a sentença recorrida, com o benefício da imediação, quando recorreu às regas da experiência comum, em sede de fundamentação da sentença, deu cabal cumprimento às exigências prescritas naquele Acórdão do S.T.J.. Com efeito,
Não só indicou as concretas e específicas razões pelas quais julgou verdadeiro o testemunho da vítima como expressou de forma fundamentada, por recurso à prova produzida em julgamento, os concretos motivos que determinaram que as declarações das testemunhas que corroboraram, dentro daquilo que presenciaram, o declarado pela vítima, legitimando dessa forma o recurso às regras da experiência comum.
As regras de que o Tribunal de socorreu, que objectivou na sentença, mostram-se válidas e legítimas, no quadro dos factos que o Tribunal tinha de apreciar, pelo que se afigura que a sentença não se mostra afectada por qualquer vício.
O Tribunal “a quo” fundamentou a prova dos factos imputados ao arguido, nos termos descritos na sentença, já evidenciados nesta peça processual.
Como se verifica o Tribunal efectuou uma fundamentação bastante expressiva da prova produzida em julgamento, articulando os diversos meios de prova produzidos, em cumprimento da obrigação de realização do exame crítico da prova, nos termos do disposto no artº 374º, nº 2, do Cód. Proc. Penal, na explicitação dos motivos pelos quais julgou provados os factos acima transcritos, respeitantes ao Recorrente.
A sentença explica cabal e exaustivamente todos os factos que julgou provados.
Constata-se, da análise de seguida realizada na motivação da sentença, que o Tribunal procedeu ao exame minucioso de todas as provas produzidas, de todas elas, relacionando-as entre si, destacando e apreciando todo o comportamento do arguido, avaliando-o ainda num quadro de normalidade e de racionalidade, a tudo procedendo de acordo com regras de lógica e de experiência comum.
A livre apreciação da prova significa ausência de critérios legais pré-fixados e, simultaneamente, “liberdade de acordo com um dever – o dever de perseguir a chamada verdade material – de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, reconduzível a critérios objectivos e susceptíveis de motivação e controlo” (Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 2004, p. 202-3), não podendo tratar-se de uma convicção puramente subjectiva ou emocional, curando-se sempre de uma convicção pessoal mas necessariamente objectivável e motivável.
Neste contexto, as declarações da vítima e testemunhas e do arguido conjugadas com a demais prova recolhida nos autos e produzida em audiência, alcançou uma consistência a que o tribunal atendeu, por motivos que a sentença bem explicou.
Aproveitou-as, por razões que objectivou na motivação quanto aos factos julgados provados.
Juízo de convicção que as “razões” do recurso não abalam.
O Tribunal bem apreendeu e devidamente valorou as declarações das testemunhas, nomeadamente de BB (em parte alguma da motivação do recurso interposto pelo arguido se lê que alguma das testemunhas tenham dito algo diferente do que efectivamente disseram, ou que o tribunal tenha esquecido ou ignorado os excertos em causa).
O Tribunal atendeu a essas declarações mas não as avaliou isoladamente. Articulou-as com as restantes provas produzidas, nos termos explanados na sentença, procedendo a um verdadeiro exame crítico da prova, como lhe impõem as normas e processuais penais, que se mostram integralmente cumpridos.
Constatando-se que não são detectáveis desconformidades entre a prova produzida e a percepção que dela foi feita, que inexistem provas proibidas ou produzidas fora dos procedimentos legais, e que o tribunal justificou cabalmente na sentença as opções que fez na valoração dos contributos probatórios, atribuindo-lhes valor positivo ou negativo de modo sempre racionalmente justificado, de acordo com regras de lógica e de experiência comum e com respeito pelo princípio do “in dubio pro reo”, inexistem motivos para impor à valoração da prova realizada pelo Tribunal a valoração que dela faz o arguido, ora recorrente.
Afigura-se, pois, que a decisão do Tribunal em julgar provados os factos descritos na matéria julgada assente foi acertada e devidamente fundamentada, pelo que deve ser mantida nos seus precisos termos.
Os factos julgados provados que, como se viu, não merecem censura, preenchem todos os elementos objectivos e subjectivos do tipo do crime de abuso sexual de crianças, previsto e punível pelo artigo 171.º, n.º 1 do Código Penal, como o Tribunal bem demonstra na fundamentação de direito, pelo que deve ser mantida a condenação do arguido.
2.
De acordo com o previsto no art. 50º, o tribunal pode suspender a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às suas condições de vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça de pena realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
O Tribunal “a quo” decidiu não suspender a execução da pena de 2 anos de prisão, que aplicou ao arguido, pelos seguintes motivos:
“Preside a todo o regime legal das penas o entendimento que a privação de liberdade constitui solução de última ratio, sendo de preferir soluções alternativas, crucial é que as finalidades preventivas do direito penal beneficiem de prossecução efectiva. Ademais, exige-se que a pena aplicada seja inferior a 5 anos de prisão.
Para se optar pela suspensão, deverá formular-se um juízo positivo no sentido de que a ameaça de cumprimento da pena é suficiente para que o agente volte a delinquir.
Por outro lado “apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável - à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial e socialização - a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem «as necessidades de reprovação e prevenção do crime»” (Figueiredo Dias – Das Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, p. 344).
No caso em apreço, o facto de o arguido ser primário abona a seu favor, mas não é factor que se tenha como decisivo.
Veja-se que os factos ocorreram num contexto que permite concluir por uma forte desinibição/ousadia por parte do arguido, que praticou os actos descritos com uma criança que não conhecia e que tinha acabado de ver num parque infantil, próximo de um restaurante onde havia pessoas. A ousadia para praticar aqueles actos no local em que os praticou, com uma criança que desconhecia e cuja reacção não podia prever, denunciam uma falta de contenção do arguido que nesta sede tem particular, senão decisiva, relevância.
Por outro lado, nada nos autos permite concluir que o arguido reconhece a gravidade dos factos cometidos, antes deles resultando o inverso, uma vez que rejeitou a sua prática na totalidade, revelando uma ausência de consciência crítica que não pode ser ignorada.
A suspensão da execução da pena tem de incluir um reconhecimento de que o agente tem preparação suficiente para a auto-prevenção no cometimento de novos crimes. Essa confiança tem de existir no juízo valorativo a emitir, não sendo de invocar, nesta sede, o princípio in dubio pro reo, que apenas é convocável em sede probatória.
No caso, não é possível formular esse juízo de prognose favorável.
De todo o modo, ainda que se entendesse de modo diverso, sempre se concluiria que as fortes exigências de prevenção geral que se fazem sentir não se satisfazem com a aplicação de uma pena de prisão suspensa na sua execução.
O repúdio social que as condutas em causa provocam é muito elevado, pois que revestem uma ressonância ético-valorativa também muito intensa, associada às consequências psicológicas graves para os visados que são passíveis de originar e que podem perdurar toda uma vida.
A simples ameaça da prisão conduziria a um grave e compreensível sentimento de crise na confiança que os cidadãos depositam na justiça.
Todos estes factores, aos quais acresce a frequência com que este tipo de crime é praticado, contribuem para a necessidade de uma resposta punitiva eficaz.
Face ao exposto, decide-se não suspender a pena de prisão aplicada.”
Tais considerações afiguram-se absolutamente acertadas. O arguido não apresenta antecedentes criminais registados mas não pode ignorar-se que praticou os factos contra uma criança de apenas 6 anos de idade, com nulas possibilidades de se defender dos avanços do arguido.
Este arguido não admitiu a prática dos factos nem mostrou arrependimento pela sua prática, seja por actos – o que possuíria grande relevo- seja por palavras.
Em sede de condições pessoais do arguido provou-se que:
“n) Encontra-se a residir no centro de alojamento temporário … da SCM…, com indicação de relacionamentos estável com os coabitantes e com o staff da instituição, com comportamentos normativos e ajustados.
o) Não se encontra integrado laboralmente, alude a esta situação atual, dependente de apoios sociais e à fratura de membro superior esquerdo recentemente, embora refira motivação para reintegrar o mercado laboral a breve prazo.
p) Beneficia de apoio sociais disponibilizados pela SCM…, no valor de 80€/mês, não fez referência a despesas fixas, a cargo da SCM… (renda, alimentação, água e eletricidade).
q) Afirma a manutenção de abstinência de consumos estupefacientes.
r) Não fez referência a ocupação de tempos livres.”
Donde resulta que o arguido não possui inserção familiar, laboral e social do arguido, circunstância que também contribuiu para a impossibilidade de formular o juízo de que, no futuro, o arguido irá conduzir a sua vida de acordo com os valores que regem a vida em sociedade e, por isso, a suspensão da execução da pena não salvaguarda as exigências de prevenção geral e especial que o caso exige.
Por tudo o exposto conclui-se que a argumentação aduzida no recurso interposto pelo arguido é claramente insuficiente para fundar a revogação da sentença recorrida no sentido defendido no recurso.”
Foi dado cumprimento ao disposto no art.º 417º, nº 2 do Cód. Proc. Penal, nada tendo o recorrente vindo acrescentar ao já por si alegado.
Proferido despacho liminar, teve lugar a conferência.
2- Objecto do Recurso
Conforme o previsto no art.º 412º do Cód. Proc. Penal, o âmbito do recurso é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da motivação do recurso, as quais delimitam as questões a apreciar pelo tribunal ad quem, sem prejuízo das que forem de conhecimento oficioso (cf. neste sentido, Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, vol. III, 1994, pág. 320, Simas Santos e Leal-Henriques, in “Recursos Penais”, 9ª ed., 2020, pág. 89 e 113-114, e, entre muitos outros, o acórdão do STJ de 5.12.2007, no Processo nº 3178/07, 3ª Secção, disponível in Sumários do STJ, www.stj.pt).
À luz destes considerandos, são as seguintes as questões que cumpre decidir:
- Vícios previstos no art.º 410º, nº 2, alíneas a), b) e c) do Cód. Proc. Penal;
- Erro de julgamento;
- Violação do princípio in dubio pro reo;
- Qualificação jurídica dos factos apurados; -
- Medida das penas;
- Suspensão da execução da pena de prisão.
3- Fundamentação:
3.1. – Fundamentação de Facto
A decisão recorrida considerou provados e não provados os seguintes factos e com a seguinte motivação:
“II.1- Factos Provados
1- No dia 01 de Maio de 2023, pelas 16 horas, a criança BB, nascida em ….2017, encontrava-se a brincar no parque infantil, pertencente ao restaurante denominado por “…”, sito em …, no concelho de ….
2- Naquelas circunstâncias de tempo e lugar, o arguido AA aproximou-se de BB, tendo introduzido uma das suas mãos, entre a pele e as cuecas que BB vestia, tocando-lhe na zona anal.
3- Após, e em ato contínuo, colocou uma das suas mãos por cima das cuecas que a criança vestia, tocando-lhe a zona genital.
4- Nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, o arguido AA encostou a sua boca à de BB, tendo-a beijado.
5- Ao agir da forma descrita, o arguido atuou com o propósito concretizado de acariciar e constranger a ofendida BB a contacto de natureza sexual, o que fez contra a vontade da menor, bem como com o propósito concretizado de satisfazer os seus instintos sexuais, estando ciente que aquela era menor de idade e tinha idade inferior a 14 anos de idade, o que conseguiu, bem sabendo que, dessa forma, punha em causa o livre desenvolvimento da personalidade da mesma na esfera sexual.
6- O arguido sabia que a ofendida tinha idade inferior a 14 (catorze) anos e estava ciente que ao atuar da forma descrita perturbava e prejudicava, de forma grave e séria, o desenvolvimento da sua personalidade, designadamente na esfera sexual e punha em causa o normal desenvolvimento psicológico, afetivo e de consciência sexual de BB, a qual, por força da idade, não tinha capacidade para entender o total alcance e significado de tais atos, bem sabendo que se tratava de vítima particularmente indefesa atenta à sua idade.
7- O arguido agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.
8- O arguido nunca sofreu condenações criminais.
9- O arguido:
a) Tem 67 anos de idade, é o terceiro filho de uma fratria de cinco irmãos germanos, natural do …, …, foi criado pela progenitora, sem qualquer contacto com o progenitor, nem qualquer explicação familiar face à mesma, encarado com reportada normatividade pelo arguido.
b) Teve um relacionamento com a progenitora próximo e de suporte.
c) Integrava uma economia familiar provida com os rendimentos da mãe na área das limpezas, a condição económica foi caraterizada como carenciada, pese embora estivessem garantidas as condições básicas de subsistência.
d) Iniciou atividade não declarada em idade que estima de 12 anos como cozinheiro, com o intuito de apoiar a progenitora.
e) Em idade que estima de 15 anos a progenitora estruturou relação em coabitação, refere bom relacionamento com o padrasto figura de apoio familiar.
f) Frequentou a escola até aos 15 anos de idade, concluindo o 4º ano de escolaridade, com referência a absentismo na origem das reprovações com o intuito de apoiar a economia familiar.
g) Apresentou um percurso laboral em atividades informais na área de cozinha, iniciada aos 12 anos, e estruturada de forma regular a partir dos 17 anos, após migração laboral para …, beneficiou do apoio de um tio materno, até aos 42 anos de idade, altura que emigra para Portugal, com o intuito de estruturar melhores oportunidades laborais, inicialmente com o apoio beneficiou numa fase inicial, do apoio de irmãos, já residentes em Portugal.
h) Laborou na área sozinho de forma regular até aos 64 anos, fase que passa a obter rendimentos não declarados na mesma área, sem justificar a origem desta situação.
i) Apresenta historial de consumo de estupefacientes, nomeadamente de canábis, iniciados aos 17 anos, caracterizados inicialmente como abusivos, com referência a escalada de consumos a partir dos 32 anos, com reconhecidas consequências negativas para o próprio.
j) Afirma a cessação voluntária dos consumos sem recurso a apoio especializado, aos 67 anos, devido a consequências negativas para a sua vida.
k) A nível afetivo-relacional, estabeleceu relacionamento significativo aos 33 anos em regime de união de facto até aos 58 anos de idade, desta relação nasceram quatro filhos.
l) A separação foi justificada devido a dificuldades económicas, na atualidade não estabelece contacto com os descendentes.
m) De acordo com o autorrelato do arguido iniciou a sua atividade sexual a partir dos 17 anos, com uma profissional do sexo e, verbaliza ter mantido, envolvimento sexual sempre com parceiras da mesma idade.
n) Encontra-se a residir no centro de alojamento temporário … da SCM…, com indicação de relacionamentos estável com os coabitantes e com o staff da instituição, com comportamentos normativos e ajustados.
o) Não se encontra integrado laboralmente, alude a esta situação atual, dependente de apoios sociais e à fratura de membro superior esquerdo recentemente, embora refira motivação para reintegrar o mercado laboral a breve prazo.
p) Beneficia de apoio sociais disponibilizados pela SCM…, no valor de 80€/mês, não fez referência a despesas fixas, a cargo da SCM… (renda, alimentação, água e eletricidade).
q) Afirma a manutenção de abstinência de consumos estupefacientes.
r) Não fez referência a ocupação de tempos livres.
10- Em virtude da conduta do arguido, a ofendida ficou nervosa e, quando a irmã expôs a situação à sua mãe, começou a chorar.
II.2- Factos não provados
Com relevância para a boa decisão da causa, ficaram por provar os seguintes factos:
a) Que o arguido conhecesse a idade da ofendida.
II.3- Motivação
Para a decisão probatória acabada de elencar, o tribunal atendeu a toda a prova produzida em audiência de julgamento, assim como à prova documental – auto de notícia e CRC – junta aos autos, devidamente conjugada e analisada criticamente à luz das regras da experiência nos termos em que se passam a concretizar.
A realização da audiência de julgamento veio a revelar duas versões díspares dos acontecimentos, sendo uma a apresentada pelo arguido, que prestou declarações sobre os factos, e a outra a constante do libelo acusatório, integralmente suportada pelas declarações para memória futura que a ofendida prestou.
A convicção do tribunal veio a assentar no sentido da confirmação do relato feito por esta, aliás indirectamente confirmado pelas duas testemunhas que depuseram, CC, mãe da ofendida, e DD, tio da ofendida.
Atente-se ao conteúdo de cada relato.
O arguido, nas declarações que prestou, confirmou que no dia dos factos estava sentado em frente ao seu quarto, o qual fica próximo de um viveiro com aves, e tinha duas crianças nas proximidades, uma com menos de um ano e outra com cerca de seis anos.
A mais pequena estava a ver os “bichinhos” do viveiro e o arguido puxou conversa para falar com ela. A determinado momento, a mais velha chama-a e foram as duas para dentro do restaurante. Passado um minuto, dois ou três, veio um homem zangado atrás de si que o ameaçou e agrediu.
Rejeitou a prática dos factos.
Tais declarações, no que à rejeição da prática dos factos diz respeito, não foram minimamente credíveis quando confrontadas com as declarações para memória futura da ofendida, BB. Ali se ouve a ofendida a relatar que no restaurante que consta da acusação houve um episódio em que um senhor que não tinha “dentaduras”, “muito velho”, “um bocadinho baixo” a chamou com um gesto enquanto a mesma estava a brincar e a sua irmã se tinha afastado do parque de diversões para ir comprar um gelado. Relata que quando foi ao encontro do senhor, este enfiou a mão nas calças e tocou na “lolinha” e no “cuzinho” (primeiro neste e depois naquela) e lhe deu um beijo na boca, sendo que na primeira tocou só com as cuecas mas que no segundo já não.
As declarações para memória futura da ofendida não só têm uma variação emocional plenamente consentânea com os acontecimentos, como cada emoção demonstrada é adequada a cada um dos relatos, sendo facilmente perceptível o entusiasmo com que esta fala dos seus animais de estimação e da amiga da escola e, paralelamente, o extremo embaraço, detectável por um silêncio que só terminou com estímulo externo quando lhe foi pedido para retratar o sucedido.
Tais declarações, aliás, foram pautadas por momentos descritivos, sintomáticos de quem está a relatar algo que efectivamente vivenciou.
Cita-se um momento paradigmático:
“BB: E depois ele beijou na boquita
M. ma Juiz: E quando ele te beijou tu dizes que ele tocou com os lábios dele nos teus, é isso?
BB: Sim. E com a denta.. e com esta parte…
M. ma Juiz: Com a gengiva?
BB: Sim, porque ele não tinha dentes”
Ali se ouve, igualmente, momentos em que a ofendida corrige a M.ma Juiz que presidiu às declarações, dizendo que as coisas aconteceram de determinada forma e não da que esta está a referir, revelando um certo grau de resistência à sugestão, que não pode deixar de contribuir para a sua credibilidade.
Por fim, o discurso é coerente, objectivo e lógico e não se lhe é detectado qualquer indício de efabulação, antes o escasso período temporal que mediou entre os acontecimentos e o momento em que contou à irmã, assim como o facto de apenas ter interagido com o arguido numa ocasião, remetem a possibilidade de efabulação para um patamar de extrema improbabilidade.
Não existiu, igualmente, qualquer indício de instrução, nem tampouco se vislumbram razões válidas para que tal tenha ocorrido, uma vez que é ponto assente que o arguido, a criança e os familiares destas não se conheciam. Ainda que tenha havido um conflito entre o tio da criança, a testemunha DD, e o arguido, como ambos os intervenientes relataram, esse conflito existiu precisamente na sequência do ocorrido, como DD referiu no depoimento que prestou, numa tentativa de “fazer justiça pelas próprias mãos” após ter tomado conhecimento do que havia ocorrido com a sua sobrinha.
Por outro lado, se é certo que as testemunhas CC e DD nada presenciaram, certo é também que o episódio que relataram não é inócuo para a confirmação da veracidade dos factos relatados pela ofendida, antes reforça a sua credibilidade.
A testemunha CC, mãe da ofendida, num depoimento de assinalável isenção, esclareceu que estava dentro do restaurante junto a uma janela com plena visibilidade para o parque infantil onde se encontrava a criança BB e a sua outra filha EE, tendo perdido a primeira de vista durante uns breves momentos (menos do que cinco minutos) em que foi com a segunda comprar um gelado. Posteriormente, a filha mais velha não encontrou a ofendida e chamou-a, tendo esta aparecido e contado à irmã o sucedido. Refere que soube não por via directa da filha BB, mas sim da filha mais velha, EE, pois aquela não queria contar à mãe. Refere que a filha BB, naquele momento, estava agitada, mas que quando começou a perceber a gravidade do sucedido começou a chorar.
Essa igualmente a versão da testemunha DD, que refere que quem contou o sucedido foi a mais velha e que a ofendida se encontrava “com um bocado de medo ou de vergonha” e que se “notava que estava acanhada”/”com medo da reacção da mãe” e que assim que a irmã iniciou o relato, a ofendida começou a chorar. Este receio foi mencionado pela própria, tendo esta relatado que foi a irmã EE que foi dizer à sua mãe contra a sua vontade.
Veja-se que a reacção emocional da ofendida escassos minutos após o acontecimento foi descrita com palavras diversas mas sentido unívoco por ambas as testemunhas, estado emocional esse plenamente consentâneo com a vivência dos factos. Também o facto de ter contado à irmã, com quem naturalmente tem mais confiança, revela uma actuação compreensível de uma criança com a idade da ofendida. O constrangimento descrito é precisamente a reacção de uma criança que, sentindo-se embora desconfortável com um contacto corporal exagerado com alguém que não conhece, ainda não tem conhecimento sobre a esfera sexual para perceber o que ali se passou.
Se no momento em que a ofendida se afastou do arguido, como este referiu, esta estivesse a observar as aves do viveiro, nenhuma explicação haveria para chegar com o estado emocional descrito pelas testemunhas, tanto mais que do modo como falou dos seus animais de estimação é possível concluir que tem interesse por animais. Como salienta a mais alta instância em recente aresto: “um único testemunho, ainda que da vítima e inclusivamente de uma criança, pode ser suficiente para desvirtuar a presunção de inocência desde que ocorram as seguintes notas: a) ausência de incredibilidade subjectiva derivada das relações arguido/vítima ou denunciante que possam conduzir à dedução da existência de um móbil de ressentimento, ou inimizade; b) verosimilhança: o testemunho há de estar rodeado de certas corroborações periféricas de carácter objectivo que o dotem de aptidão probatória e; c) persistência na incriminação, prolongada no tempo e reiteradamente expressa e exposta sem ambiguidades ou contradições” (Ac. do STJ de 14 de Maio de 2025, António Augusto Manso).
Por todas estas razões as declarações do arguido não revelaram idoneidade para retirar credibilidade às declarações da ofendida.
Apenas breve nota para referir que, pese embora nenhum auto de reconhecimento exista nos autos, não há dúvida de que foi o ora arguido que praticou os factos descritos porquanto as suas declarações, pese embora não confessórias, acabam por confirmar o suficiente para inviabilizar que o agente dos factos seja outra pessoa, nomeadamente que interagiu com a ofendida, que a outra menina presente a chamou nessa sequência e que poucos minutos depois apareceu um senhor “bravo” a ameaçá-lo e a agredi-lo. De resto, ainda que tal não fosse suficiente, como é, as características físicas descritas pela mesma enquadram-se na pessoa do arguido, não tendo sido feita alusão por nenhum dos intervenientes – nem pelo próprio arguido – à existência de outro homem naquele lugar à data dos acontecimentos.
Por fim, o tribunal valorou também a certidão do assento de nascimento da ofendida para daí retirar a sua idade (referência citius n.º 134795927, de 02-01-2025) e o auto de notícia elaborado para concluir pela data dos acontecimentos, sendo que a testemunha CC atestou com segurança que apresentou queixa no dia que se seguiu aos factos.
O local foi confirmado pelo arguido, que admitiu também como possível com segurança bastante (recorrendo a pontos de referência o seu horário de trabalho) a hora mencionada.
Face a toda esta conjuntura, logrou o tribunal a convicção no sentido da verificação dos factos constantes dos pontos 1 a 4.
A matéria de facto inserida nos pontos 5 a 6 reporta-se aos elementos subjectivos do tipo de ilícito, resultando da factualidade objectiva provada analisada à luz das regras da lógica e da experiência comum. Dali se deduz, por via de presunção natural, a motivação, o conhecimento do arguido dos factos ali descritos, assim como o seu propósito ao agir como agiu, sendo que o crime em apreço integra a categoria de “crimes naturais”, cuja ilicitude se presume conhecida de todos os cidadãos normalmente socializados. Por outro lado, ainda que o arguido não conhecesse a ofendida e não tivesse como saber a sua idade, considerando que à mesma ainda faltam 8 anos para atingir os 14 anos de idade, é por demais ostensivo para qualquer observador médio que a mesma teria necessariamente idade inferior a 14 anos de idade.
Valorou-se também o CRC do arguido, donde decorre a ausência de antecedentes criminais (ponto 8)
Por fim, relativamente às condições socio-económicas (ponto 9), o tribunal atendeu ao relatório social elaborado à ordem dos presentes autos.
A factualidade inserida no ponto 10 resultou do depoimento das duas testemunhas referidas e da própria ofendida, todos no mesmo sentido e credíveis nos termos sobreditos.
Relativamente à factualidade que ficou por provar, não se produziu prova de que o arguido conhecesse a idade da ofendida. O facto de esta não ser conhecida, conjugado com o facto de a estimativa da sua idade ser uma valoração falível, conduz à conclusão que o arguido não tinha como saber a idade da ofendida, ainda que, como se referiu tivesse de saber que esta tinha idade inferior a 14 anos.”
3.2. - Mérito do recurso
A) Vícios previstos no art.º 410º, nº 2, alíneas a), b) e c) do Cód. Proc. Penal
Como primeiro fundamento do seu recurso invoca o recorrente a verificação na sentença recorrida dos vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão e de erro notório na apreciação da prova.
Quanto a estas questões, estabelece o art.º 410º, nº 2 do Cód. Proc. Penal que, mesmo nos casos em que a lei restringe a cognição do Tribunal a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) O erro notório na apreciação da prova.
Tratam-se de vícios da decisão sobre a matéria de facto que são vícios da própria decisão, como peça autónoma, e não vícios de julgamento, que não se confundem nem com o erro na aplicação do direito aos factos, nem com a errada apreciação e valoração das provas ou a insuficiência destas para a decisão de facto proferida.
Estes vícios são também de conhecimento oficioso, pois têm a ver com a perfeição formal da decisão da matéria de facto e decorrem do próprio texto da decisão recorrida, por si só considerado ou em conjugação com as regras da experiência comum, sem possibilidade de recurso a outros elementos que lhe sejam estranhos, mesmo constantes do processo (cfr., neste sentido, Maia Gonçalves, in “Código de Processo Penal Anotado”, 16. ª ed., pág. 873; Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, Vol. III, 2ª ed., pág. 339; Simas Santos e Leal-Henriques, in “Recursos em Processo Penal”, 6.ª ed., 2007, pág. 77 e seg.; Maria João Antunes, RPCC, Janeiro-Março de 1994, pág. 121).
Há insuficiência da matéria de facto para a decisão quando os factos dados como assentes na decisão são insuficientes para se poder formular um juízo seguro de condenação ou absolvição, ou seja, são insuficientes para a aplicação do direito ao caso concreto.
No entanto, tal insuficiência só ocorre quando existe uma lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para a decisão de direito, porque não se apurou o que é evidente e que se podia ter apurado ou porque o Tribunal não investigou a totalidade da matéria de facto com relevo para a decisão da causa, podendo fazê-lo.
Esta insuficiência da matéria de facto tem de existir internamente, no âmbito da decisão e resultar do texto da mesma.
Neste sentido decidiu o STJ no Ac. de 5/12/2007, proferido no processo nº 07P3406, em que foi relator Raúl Borges, in www.dgsi.pt, onde se pode ler que: “Ocorre o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quando esta se mostra exígua para fundamentar a solução de direito encontrada, quando da factualidade vertida na decisão se colhe faltarem elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para que se possa formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição. Ou, como se diz no acórdão deste STJ de 25-03-1998, BMJ 475.º/502, quando, após o julgamento, os factos colhidos não consentem, quer na sua objectividade, quer na sua subjectividade, dar o ilícito como provado; ou ainda, na formulação do acórdão do mesmo Tribunal de 20-12-2006, no Proc. 3379/06 - 3.ª, o vício consiste numa carência de factos que permitam suportar uma decisão dentro do quadro das soluções de direito plausíveis e que impede que sobre a matéria de facto seja proferida uma decisão de direito segura.”
No mesmo sentido se decidiu no Ac. do TRC de 12/09/18, proferido no processo nº 28/16.9PTCTB.C1, em que foi relator Orlando Gonçalves, in www.dgsi.pt, onde se escreveu que: “ O vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada existe quando da factualidade vertida na decisão se colhe faltarem dados e elementos para a decisão de direito, considerando as várias soluções plausíveis, como sejam a condenação (e a medida desta) ou a absolvição (existência de causas de exclusão da ilicitude ou da culpa), admitindo-se, num juízo de prognose, que os factos que ficaram por apurar, se viessem a ser averiguados pelo tribunal a quo através dos meios de prova disponíveis, poderiam ser dados como provados, determinando uma alteração de direito. Existirá insuficiência para a decisão da matéria de facto se houver omissão de pronúncia pelo tribunal sobre factos relevantes e os factos provados não permitem a aplicação do direito ao caso submetido a julgamento, com a segurança necessária a proferir-se uma decisão justa. – Neste sentido, entre outros, os Acórdãos do STJ de 7/04/2010 (proc. n.º 83/03.1TALLE.E1.S1, 3ª Secção, in www.dgsi.pt) de 6-4-2000 (BMJ n.º 496 , pág. 169) e de 13-1-1999 (BMJ n.º 483 , pág. 49) e os Cons. Leal- Henriques e Simas Santos , in “Código de Processo Penal anotado”, vol. 2.º, 2ª ed., pág.s 737 a 739.” Veja-se ainda, a título de exemplo, o Ac. do TRL de 22/09/20, no processo nº 3773/12.4TDLSB.L1-5, em que foi relator Jorge Gonçalves, in www.dgsi.pt, onde se decidiu que: “Verifica-se o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea a), quando a matéria de facto provada seja insuficiente para fundamentar a decisão de direito e quando o tribunal, podendo fazê-lo, não investigou toda a matéria de facto relevante, acarretando a normal consequência de uma decisão de direito viciada por falta de suficiente base factual, ou seja, os factos dados como provados não permitem, por insuficiência, a aplicação do direito ao caso que foi submetido à apreciação do julgador. Dito de outra forma, este vício ocorre quando a matéria de facto provada não basta para fundamentar a solução de direito e quando não foi investigada toda a matéria de facto contida no objecto do processo e com relevo para a decisão, cujo apuramento conduziria à solução legal (cfr. Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos …, 6.ª ed., 2007, p. 69; Acórdão da Relação de Lisboa, de 11.11.2009, processo 346/08.0ECLSB.L1-3, em http://www.dgsi.pt).”
Nos presentes autos, alega o recorrente que ocorre insuficiência da matéria de facto provada para que o Tribunal a quo o pudesse condenar pela prática do crime por que vinha acusado, impondo-se por isso a sua absolvição.
Porém, relativamente a esta matéria, em termos de impugnação restrita da matéria de facto, nos termos do art.º 410º, nº 2 do Cód. Proc. Penal, há apenas que verificar se o vício invocado pelo recorrente resulta do texto da decisão em si mesmo considerado e apenas conjugado com as regras da lógica e da experiência comum, mas sem recurso a quaisquer elementos exteriores à decisão.
Ora, analisada a decisão recorrida, não decorre da mesma a verificação do vício de insuficiência da matéria de facto para a decisão.
A factualidade apurada e descrita nos autos permite concluir, por si só, pelo preenchimento pelo arguido dos elementos objectivo e subjectivo do crime de abuso sexual de crianças pelo qual foi condenado.
A decisão recorrida descreve de forma lógica e ordenada os factos apurados, fundamenta os factos de forma coerente, justificando as razões que levaram a tal, nomeadamente dando particular ênfase às declarações da menor, e tira as ilações jurídicas dessa factualidade, no tocante à condenação do arguido pela prática do crime nas respectivas penas, sem que em momento algum resulte do texto da decisão qualquer insuficiência dos factos apurados para a decisão.
Pelo contrário, o que decorre da argumentação do recorrente é que o mesmo invoca este vício porque não se conforma que se tenha dado como provado o preenchimento quanto a si dos elementos objectivo e subjectivo do crime de abuso sexual de crianças, ou seja, pretende pôr em causa a factualidade apurada através da invocação do vício da insuficiência da matéria de facto apurada para a decisão, que na verdade não existe.
Por seu turno, a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, prevista no artigo 410º, nº 2, alínea b) do Cód. Proc. Penal, consiste na incompatibilidade, insusceptível de ser ultrapassada através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a fundamentação e a decisão. Ocorrerá, por exemplo, quando um mesmo facto com interesse para a decisão da causa seja julgado como provado e não provado, ou quando se considerem como provados factos incompatíveis entre si, de modo a que apenas um deles pode persistir, ou quando for de concluir que a fundamentação da convicção conduz a uma decisão sobre a matéria de facto provada e não provada contrária àquela que foi tomada, porquanto todos os vícios elencados neste artigo se reportam à decisão de facto e consubstanciam anomalias decisórias, ao nível da elaboração da sentença, circunscritas à matéria de facto (cfr., neste sentido, Simas Santos e Leal-Henriques, in “Recursos em Processo Penal”, 6ª ed., 2007, págs. 71 a 73).
Especificamente quanto ao vício da contradição insanável, decidiu o STJ, no acórdão datado de 12/03/2015, proferido no processo nº 418/11.3GAACB.C1.S1 - 3.ª Secção, que: «[o] vício da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão verifica-se quando no texto da decisão constem posições antagónicas ou inconciliáveis, que se excluam mutuamente ou não possam ser compreendidas simultaneamente dentro da perspetiva de lógica interna da decisão, tanto na coordenação possível dos factos e respetivas consequências, como nos pressupostos de uma solução de direito».
Pode, assim, afirmar-se que há contradição insanável da fundamentação quando, através de um raciocínio lógico, se conclua pela existência de oposição insanável entre os factos provados, entre estes e os não provados, ou até entre a fundamentação probatória da matéria de facto.
A contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, por sua vez, ocorrerá quando, também através de um raciocínio lógico, se conclua pela existência de oposição insanável entre os meios de prova invocados na fundamentação como base dos factos provados ou entre a fundamentação e o dispositivo da decisão.
Ainda nas palavras de Simas Santos e Leal Henriques, in “ Código de Processo Penal Anotado”, II volume, 2ª Edição, 2000, editora Rei dos Livros, Lisboa, pág. 379: «por contradição, entende-se o facto de afirmar e de negar ao mesmo tempo uma coisa ou a emissão de duas proposições contraditórias que não possam ser simultaneamente verdadeiras e falsas, entendendo-se como proposições contraditórias as que tendo o mesmo sujeito e o mesmo atributo diferem na quantidade e qualidade. Para os fins do preceito (al. b) do n.º 2) constitui contradição apenas e tão só aquela que, expressamente se postula, se apresente como insanável, irredutível, que não possa ser integrada com recurso à decisão recorrida no seu todo, por si só ou com auxílio das regras da experiência.»
O recorrente fundamenta a verificação deste vício no facto de o Tribunal a quo ter dado como provado, no ponto 6, que o arguido sabia que a ofendida ainda não tinha completado 14 anos e como facto não provado, na alínea a), que o arguido conhecesse a idade da ofendida.
Sucede, porém, que tal contradição, a existir, é meramente aparente.
Na verdade, não é incompatível que o arguido não soubesse a idade exacta da menor, mas que, segundo as regras da lógica e da experiência comum, para qualquer observador médio, atento o aspecto físico e os comportamentos infantis da criança, tivesse necessariamente que saber que a mesma não podia ter idade superior a 14 anos.
Foi essa a conclusão a que chegou o Tribunal a quo, lendo-se na motivação da matéria de facto, a este respeito, que: “(…) Por outro lado, ainda que o arguido não conhecesse a ofendida e não tivesse como saber a sua idade, considerando que à mesma ainda faltam 8 anos para atingir os 14 anos de idade, é por demais ostensivo para qualquer observador médio que a mesma teria necessariamente idade inferior a 14 anos de idade.(…)”
Falece, assim, a verificação do vício de contradição insanável invocado pelo recorrente.
No que concerne ao erro notório na apreciação da prova, segundo o disposto no art.º 410º, nº 2, alínea c) do Cód. Proc. Penal, o mesmo releva como fundamento de recurso desde que resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum.
Pese embora a lei não o defina, o «Erro notório» tem sido entendido como aquele que é evidente, que não escapa ao homem comum, de que um observador médio se apercebe com facilidade e que ressalta do teor da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, só podendo relevar se for ostensivo, inquestionável e percetível pelo comum dos observadores ou pelas faculdades de apreciação do «homem médio».
Há «erro notório» quando se retira de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória ou notoriamente violadora das regras da experiência comum e ainda quando determinado facto provado é incompatível, inconciliável ou contraditório com outro facto, positivo ou negativo, contido no texto da decisão recorrida (cf. neste sentido, LEAL-HENRIQUES e SIMAS SANTOS, in “Código de Processo Penal anotado”, II volume, 2ª edição, 2000, Rei dos Livros, pág. 740).
Este é um vício do raciocínio na apreciação das provas, de que nos apercebemos apenas pela leitura do texto da decisão, o qual, por ser tão evidente, salta aos olhos do leitor médio, sem necessidade de particular exercício mental, em que as provas revelam claramente um sentido e a decisão recorrida extraiu uma ilação contrária, logicamente impossível, incluindo na matéria fáctica provada ou excluindo dela algum facto essencial (cf. entre muitos outros, Acs. TRC de 9.03.2018, proferido no processo nº 628/16.7T8LMG.C1, em que foi relatora Paula Roberto, e de 14.01.2015, proferido no processo nº 72/11.2GDSRT.C1, em que foi relator Fernando Chaves, ambos disponíveis em www.dgsi.pt).
Como fundamento da verificação deste vício, alega o recorrente que o Tribunal a quo incorreu em vários erros notórios na apreciação da prova ao dar como provados os factos constantes dos pontos 1 a 7 apenas com fundamento nas declarações da menor, as quais não foram corroboradas pelas restantes testemunhas inquiridas, as quais não presenciaram os factos.
Porém, o que daqui decorre é que o recorrente invoca este vício porque não se conforma que se tenha dado como provado o preenchimento quanto a si dos elementos objectivo e subjectivo do crime de abuso sexual de crianças, do qual pretende ser absolvido.
No entanto, limita-se a discordar da apreciação da prova e da qualificação jurídica dos factos feita pelo Tribunal a quo, no que concerne à sua condenação por aquele crime, mas não concretiza em que consiste o erro notório que invoca, o qual teria que resultar do texto da decisão.
Ora, analisada a decisão recorrida, não decorre da mesma a verificação do vício invocado, pois os factos estão descritos de forma clara e perceptível, não existe qualquer contradição entre a matéria de facto provada e a não provada, todos os factos se mostram fundamentados, de forma lógica, e a decisão do Tribunal funda-se na prova produzida, estando em conformidade com a mesma.
Não se tendo apurado a existência de um qualquer vício de raciocínio evidente para um observador médio ou uma qualquer desconformidade intrínseca e evidente no raciocínio exposto na decisão do Tribunal recorrido, o que também não foi alegado pelo recorrente, impõe-se julgar este recurso improcedente quanto a estes fundamentos.
B) Erro de julgamento
Vem também o recorrente invocar o erro de julgamento relativamente aos factos dados como provados nos pontos 1 a 7, considerando que deveriam ser dados como não provados os factos descritos nos pontos 2 a 7.
A reapreciação da matéria de facto poderá ser feita no âmbito, mais restrito, dos vícios previstos no art.º 410º, nº 2 do Cód. Proc. Penal, onde, como supra se referiu, a verificação dos mesmos tem que resultar do próprio texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, mas sem recurso a quaisquer elementos exteriores, ou através da impugnação ampla da matéria de facto, feita nos termos do art.º 412º, nos 3, 4 e 6 do mesmo diploma, caso em que a apreciação se estende à prova produzida em audiência, dentro dos limites fornecidos pelo recorrente.
Verifica-se, assim, que só se pode alterar o decidido se as provas indicadas obrigarem a uma decisão diversa da proferida, mas já não quando tais provas apenas permitirem uma outra decisão, a par da decisão recorrida.
Neste último caso, havendo duas, ou mais, possíveis soluções de facto, face à prova produzida, se a decisão da primeira instância se mostrar devidamente fundamentada e couber dentro de uma das possíveis soluções, face às regras da experiência comum, é esta que deve prevalecer, mantendo-se intocável e inatacável, porquanto foi proferida em obediência ao previsto nos art.ºs 127º e 374º, nº 2 do Cód. Proc. Penal ( cf., Ac. TRL de 02.11.2021, proferido no processo nº 477/20.8PDAMD.L1-5, em que foi relator Jorge Gonçalves, in www.dgsi.pt.). Nos casos de impugnação ampla da matéria de facto, o recurso não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, com base na audição de gravações, mas constitui apenas um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorreções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, sempre em relação aos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente. Para esse efeito, deve o Tribunal de recurso verificar se os concretos pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa ( neste sentido, cf. Ac. STJ de 14.03.2007 (no processo nº 07P21, Relator: Conselheiro Santos Cabral), de 23.05.2007 (no processo 07P1498, Relator: Conselheiro Henriques Gaspar), de 03.07.2008 (no processo nº 08P1312, Relator: Conselheiro Simas Santos), de 29.10.2008 (no processo nº 07P1016, Relator: Conselheiro Souto de Moura) e de 20.11.2008 (no processo nº 08P3269, Relator: Conselheiro Santos Carvalho), todos disponíveis em www.dgsi.pt).
O recurso em que se impugne amplamente a decisão sobre a matéria de facto destina-se a despistar e corrigir determinados erros in judicando ou in procedendo, razão pela qual o art.º 412º, nº 3 do Cód. Proc. Penal impõe ao recorrente a obrigação de indicar: “ a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida; c) As provas que devem ser renovadas.” A especificação dos «concretos pontos de facto» traduz-se na indicação dos factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorretamente julgados. A especificação das «concretas provas» implica a indicação do conteúdo do meio de prova ou de obtenção de prova e a explicitação da razão pela qual essas «provas» impõem decisão diversa da recorrida. Por seu turno, a especificação das provas que devem ser renovadas impõe a indicação dos meios de prova produzidos na audiência de julgamento em 1ª instância cuja renovação se pretenda e das razões para crer que aquela renovação permitirá evitar o reenvio do processo previsto no art.º 430º do mesmo diploma. Relativamente às duas últimas especificações recai ainda sobre o recorrente uma outra exigência. Havendo gravação das provas, essas especificações devem ser feitas com referência ao que tiver sido consignado na ata, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens das gravações em que fundamenta a impugnação, não bastando a simples remissão para a totalidade de um ou de vários depoimentos, pois são essas passagens concretas que devem ser ouvidas ou visualizadas pelo Tribunal de recurso, como é exigido pelo art.º 412º, nºs 4 e 6 do Cód. Proc. Penal. A este respeito, importa ter em atenção que o STJ, no seu Ac. nº 3/2012, publicado no Diário da República, 1.ª série, Nº 77, de 18 de abril de 2012, já fixou jurisprudência no seguinte sentido: «Visando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta, para efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do CPP, a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações».
Na verdade, o poder de apreciação da prova da 2ª Instância não é absoluto, nem é o mesmo que o atribuído ao juiz do julgamento, não podendo a sua convicção ser arbitrariamente alterada apenas porque um dos intervenientes processuais expressa o seu desacordo quanto à mesma.
A reapreciação da prova só determinará uma alteração à matéria fáctica provada quando, do reexame realizado dentro das balizas legais, se concluir que os elementos probatórios impõem uma decisão diversa, mas já não assim quando esta análise apenas permita uma outra decisão.
Segundo o previsto no artigo 127º do Cód. Proc. Penal, o Tribunal deve fixar a matéria de facto de acordo com as regras da experiência e a livre convicção do julgador, desde que não se esteja perante prova vinculada.
Pese embora o ato de julgar tenha sempre, necessariamente, um lado subjetivo, as regras da experiência, complementadas pelo disposto no art.º 374º, nº 2 do Cód. Proc. Penal, determinam que aquele acto não possa ser um acto arbitrário ou discricionário.
Verifica-se, pois, que a livre convicção não se confunde com a íntima convicção do julgador, dado que a lei lhe impõe que extraia das provas um convencimento lógico e motivado, devendo a avaliação da prova ser efectuada com sentido de responsabilidade e bom senso.
Em consequência, sempre que a convicção seja uma convicção possível e explicável pelas regras da experiência comum, deve-se acolher a opção do julgador da 1ª instância, sobretudo porque o mesmo beneficiou da oralidade e da imediação na recolha da prova ( cf., neste sentido, Ac. STJ de 13/02/08, proferido no processo nº 07P4729, em que foi relator Pires da Graça, in www.dgsi.pt ).
A lei não considera relevante a convicção pessoal de cada um dos intervenientes processuais, no sentido de a mesma se sobrepor à convicção do Tribunal, até porque, se assim fosse, não seria possível existir qualquer decisão final.
O que a lei permite é que, quem entenda que ocorreu um erro de apreciação da prova, o invoque, fundamentadamente, em sede de recurso, para que tal questão possa ser reapreciada por uma nova instância jurisdicional.
Para além de a lei determinar a forma como tal reapreciação deve ser pedida, estabelece também os limites da mesma, ou seja, os poderes de cognição do Tribunal de recurso.
Mesmo nos casos em que exista documentação dos atos da audiência, o recurso para o Tribunal da Relação não constitui, como já se referiu, um novo julgamento, no sentido de haver lugar à reapreciação integral da prova.
Na verdade, como se refere no Ac. do TRL de 26/10/21 ( proferido no processo nº 510/19.6S5LSB.L1-5, em que foi relator Manuel Advínculo Sequeira, in www.dgsi.pt): «apenas séria discrepância entre o que motivou o tribunal de 1ª instância e aquilo que resulta da prova por declarações prestada, no seu todo e à luz de regras de experiência comum, pode ser de molde a inverter aquela factualidade, impondo, nas palavras da lei, outra decisão (…). Como é sabido, o recurso sobre a matéria de facto não equivale a um segundo julgamento, pois é apenas uma possibilidade de remédio para apreciação em que claramente se haja errado, em face do que é possível apreciar e na correspondente fase. As declarações são ainda indissociáveis da atitude e postura de quem as presta, olhares, trejeitos, hesitações, pausas e demais reacções comportamentais às diversas perguntas e questões abordadas, isoladas ou entre si combinadas, bem como a regras de experiência e senso comuns à luz da normalidade dos comportamentos humanos. Nunca se poderá ainda perder de vista a circunstância de, por princípio, ter aquela observação levado em devida conta a apreciação comunitária e o exame individual de todos os intervenientes no caso, perante o tribunal e durante a audiência, com todas as vantagens atinentes e intrínsecas à imediação, desta resultando, sem qualquer tipo de reserva, factores impossíveis de controlar após o respectivo encerramento. De resto, tal como em relação à prova em geral, especialmente no que toca à prova por declarações e muito particularmente depois a todo o seu caldeamento com a generalidade do material probatório recolhido. Toda a sensibilidade que ali desfila, individual, mas também geral, tem enorme importância no sentenciamento justo e é impossível apartá-lo da resposta que o tribunal irá dar ao caso concreto, em nome da comunidade. Matéria tão importante quanto impossível de captar para futura reprodução. Só a imediação, a par da oralidade, garante o processo e decisão justos, princípios adquiridos com segurança, vai para mais de um século. Não por acaso, a antecedente prova escrita (a velha assentada) foi obliterada do processo português, precisamente porque, eliminando o material supramencionado, facilmente permitia a afirmação judicial de inverdades e justamente na fase de recurso. Paralelamente, é essa a razão de ser das apertadas e exíguas possibilidades de recurso sobre a matéria de facto. Maior abertura à sua restrição aumentaria, na exacta proporção, aí sim, a hipótese de erro judiciário. Tudo para concluir ser de primordial importância saber-se que na concreta fixação da verdade do caso influem elementos determinantes que escapam por natureza a apreciação posterior.»
Assim sendo, o que o Tribunal da Relação pode e deve fazer nesta matéria, em sede de recurso, é verificar, ponto por ponto, se os concretos erros de julgamento indicados pelo recorrente, de facto existem e, na afirmativa, proceder à sua correção.
A razão de ser desta forma de funcionamento do instituto do recurso, quanto à reapreciação da matéria de facto, decorre do princípio da oralidade, o qual implica uma imediação, um contacto direto, pessoal e presencial entre o julgador e os elementos de prova (sejam eles pessoas, coisas, lugares, sons, cheiros, timbre e entoação), que facilita a formação da livre convicção do julgador e que só existe na primeira instância.
A imediação permite que o julgador tenha uma perceção dos elementos de prova muito mais próxima da realidade do que qualquer apreciação posterior, a realizar pelo Tribunal de recurso, mesmo que este se socorra da documentação dos atos da audiência.
A imediação revela-se também de importância fulcral para aferir da credibilidade de um depoimento, pois o seu desenrolar, a posição corporal, os gestos, as hesitações, o tom de voz, o olhar, o embaraço ou o desembaraço e todas as componentes pessoais ligadas ao ato de depor são insuscetíveis de serem registadas, mas ficam na memória de quem realizou o julgamento, são importantes na formação da convicção do julgador e são objetiváveis na fundamentação da decisão, mas não são suscetíveis de documentação para reapreciação em sede de recurso.
Sucede que: «O recorrente não impugna de modo processualmente válido a decisão proferida sobre matéria de facto se se limita a procurar abalar a convicção assumida pelo tribunal recorrido, questionando a relevância dada aos depoimentos prestados em audiência.» ( cf. Ac. do TRP de 6/10/2010, proferido no processo nº 463/09.9JELSB.P1, em que foi relatora Eduarda Lobo, in www.dgsi.pt).
De tudo o exposto, impõe-se concluir que o recorrente tem que apontar na decisão recorrida os segmentos que impugna e colocá-los em relação com as provas, concretizando as partes da prova gravada que pretende que sejam ouvidas, se for o caso, quais os documentos que pretende que sejam reexaminados, bem como quais os outros elementos probatórios que pretende ver reproduzidos, demonstrando a verificação do erro judiciário a que alude.
Foi o que o recorrente não fez no recurso em apreço.
Pese embora tenha individualizado os concretos pontos de facto que considera terem sido mal julgados, o recorrente limita-se a alegar que o Tribunal a quo não devia ter dado como provados os factos que deu com fundamento apenas no depoimento da ofendia, porquanto o mesmo negou a prática dos factos impugnados e nenhuma outra testemunha inquirida os presenciou.
Porém não indicou quais as provas que impunham decisão diversa, nem quais os depoimentos é que este Tribunal de recurso deveria ouvir ou que documentos deveria apreciar, nem qual a versão dos factos que, no seu entender, deveria ter sido considerada provada, em desobediência ao exigido pelo art.º 412º, nºs 3 e 4 do Cód. Proc. Penal.
Como se deixou expresso, a análise da impugnação tem que ser feita por referência à matéria de facto efectivamente provada ou não provada e não àquela outra que o recorrente, colocado numa perspectiva subjectiva, não equidistante, tem para si como sendo a boa solução dos factos e entende que devia ter sido provada, como faz o recorrente.
No caso sub judice, o Tribunal a quo fundamentou a sua decisão quanto à factualidade julgada provada e não provada nos termos supra transcritos, procedendo a uma análise do depoimento prestado pela ofendida e pelas restantes testemunhas inquiridas, articulando-o com os restantes meios de prova juntos aos autos e esclarecendo em que medida é que o mesmo foi considerado credível, expondo de forma clara as razões que levaram a que se convencesse da veracidade desse relato, e fazendo, para o efeito, apelo às regras da razoabilidade e da experiência comum.
Na verdade, ao contrário do alegado pelo recorrente, a convicção do Tribunal a quo não se fundou apenas no depoimento da menor ofendida, o qual foi articulado com o depoimento da sua mãe e do seu tio, que descreveram o modo como a menor lhes relatou os factos, logo após a sua ocorrência, e o estado anímico alterado em que a mesma se encontrava nessa ocasião, depoimentos esses que foram igualmente considerados credíveis e que deram sustentáculo e credibilidade às declarações prestadas pela menor, como consta da motivação da matéria de facto supra transcrita.
Em face do exposto, avaliada a decisão recorrida, considera-se que a mesma fez uma correcta apreciação dos meios de prova ao seu dispor, apreciação essa que se acha bem fundamentada e em conformidade com as regras da lógica e da experiência comum, nada lhe havendo a apontar, pelo que se impõe julgar improcedente o recurso, neste tocante.
C) Violação do princípio in dubio pro reo
Alega também o recorrente que no caso em apreço se mostra violado o princípio in dubio pro reo, porquanto não existe prova suficiente que motive validamente a sua condenação, devendo ser absolvido.
Segundo este princípio, quando o Tribunal fica na dúvida quanto à ocorrência de determinado facto, deve daí retirar a consequência jurídica que mais beneficie o arguido.
Como refere Figueiredo Dias, in “ Direito Processual Penal “, I, pág. 205, a dúvida relevante para este efeito tem que ser uma dúvida razoável, fundada em razões adequadas e não uma qualquer dúvida.
No mesmo sentido se decidiu no Ac. STJ de 5/07/07, proferido no processo nº 07P2279, em que foi relator Simas Santos, in www.dgsi.pt, onde se pode ler que: “Na verdade, o princípio in dubio pro reo, não significa dar relevância às dúvidas que as partes encontram na decisão ou na sua interpretação da factualidade descrita e revelada nos autos, mas é antes uma imposição dirigida ao juiz, no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao réu, quando não houver certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa. Mas daqui não resulta que, tendo havido versões díspares e até contraditórias sobre factos relevantes, o arguido deva ser absolvido em obediência a tal princípio. A violação deste princípio pressupõe um estado de dúvida no espírito do julgador, só podendo ser afirmada, quando, do texto da decisão recorrida, decorrer, por forma evidente, que o tribunal, na dúvida, optou por decidir contra o arguido.”
Verifica-se, assim, que o princípio in dubio pro reo só impede a formação da convicção em caso de dúvida séria e razoável, não relevando perante uma dúvida ligeira, meramente possível ou hipotética.
A dúvida séria deve ser fundamentada, coerente e razoável, impondo a escolha da perspetiva probatória que favorece o acusado, mas apenas quando se mostrem esgotadas todas as operações de análise de toda a prova produzida, apreciada conjugadamente e em conformidade com as máximas da experiência e da lógica, e ainda assim subsista mais do que uma possibilidade de igual verosimilhança e razoabilidade no espírito do julgador.
Para que haja violação do princípio do in dubio pro reo é preciso que, perante uma dúvida inultrapassável sobre factos essenciais para a decisão da causa, o julgador decida em desfavor do arguido.
Sucede que, no caso dos presentes autos tal situação não ocorreu.
Desde logo importa reforçar que não se procedeu a qualquer alteração da matéria de facto fixada pelo Tribunal a quo.
A factualidade apurada fundamentou-se na prova produzida em julgamento e está conforme à mesma, não resultando dessa factualidade qualquer dúvida quanto à responsabilidade criminal do arguido.
Assim sendo, não se tendo apurado a existência de um qualquer erro de julgamento ou da violação do princípio in dubio pro reo, improcede também neste tocante o recurso.
D) Qualificação jurídica dos factos apurados
Defende também o recorrente que não estão preenchimentos os elementos do tipo de ilícito de abuso sexual de crianças, previstos no art.º 171º, nº 1 do Cód. Penal, porque do teor dos factos provados não resulta qualquer conduta perpetrada pelo arguido susceptível de prejudicar o livre e harmonioso desenvolvimento da personalidade da menor na esfera sexual, nem os factos imputados ao recorrente têm a virtualidade de satisfazer com a menor, ou através dela, interesses ou impulsos de relevo.
Alega ainda que os factos provados não poderão ser considerados como um acto sexual de relevo, mas quanto muito como um mero constrangimento a contacto de natureza sexual e, por isso, enquadráveis no art.º 170º do Cód. Penal.
Apreciemos a pretensão do recorrente, recordando-se que nenhuma alteração se efectuou à matéria de facto dada como provada pelo Tribunal recorrido.
Na parte da qualificação jurídica dos factos apurados, consta da decisão recorrida, a este respeito, o seguinte:
“(…) Vem o arguido acusado da prática, em autoria material, de um crime de abuso sexual de crianças, previsto e punível pelo artigo 171.º, n.º 1 do Código Penal
Dispõe o art. 171.º, n.º 1 do Código Penal que “Quem praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo com outra pessoa, é punido com pena de prisão de um a oito anos.”.
O tipo incriminador do crime de abuso sexual pretende tutelar é a liberdade e autodeterminação sexual de uma criança, sabendo-se que o direito à liberdade sexual comporta uma dimensão activa, que atribui o direito de dispor do respectivo corpo em ordem à prática de actos sexuais, e uma dimensão passiva, que atribui o direito de não ser objecto de agressões sexuais de qualquer tipo.
A liberdade sexual constitui um bem jurídico inerentemente associado ao próprio livre desenvolvimento da personalidade, concretamente na esfera sexual.
Conforme se lê em aresto “a lei presume que a prática de atos sexuais em menor, com menor ou por menor de certa idade, prejudica o seu desenvolvimento global, e considera este interesse tão importante que coloca as condutas que o lesem ou ponham em perigo sob a tutela da pena criminal. Protege-se, pois, uma vontade individual ainda insuficientemente desenvolvida, e apenas parcialmente autónoma, dos abusos que sobre ela executa um agente, aproveitando-se da imaturidade do jovem”. (Ac. do STJ de 5 de Setembro de 2007).
O tipo objectivo verifica-se com a prática de acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos ou, bem assim, com a sua prática por terceiro por determinação do agente.
Acto sexual de relevo será aquele que, não tendo previsão directa expressa (como é o caso da cópula, coito anal, coito oral, ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos) tem uma conotação que imediatamente convoca a esfera sexual.
No labor de concretizar esse conceito indeterminado escreve Figueiredo Dias que poderá configurar acto sexual de relevo “todo o comportamento activo (só muito excepcionalmente omissivo) que, de um ponto de vista predominantemente objectivo, assume uma natureza, um conteúdo ou um significado directamente relacionados com a esfera da sexualidade e, por aqui, com a liberdade de determinação sexual de quem o sofre ou o pratica” (Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, p. 542 e ss., Coimbra Editora).
Noutra esteira, Sénio Alves refere que: “o ato sexual de relevo é, assim, todo o comportamento destinado à libertação e satisfação dos impulsos sexuais (ainda que não comporte o envolvimento dos órgãos genitais de qualquer dos intervenientes) que ofende, em grau elevado, o sentimento de timidez e vergonha comum à generalidade das pessoas”. (Crimes Sexuais”, p. 8 e ss.).
Na jurisprudência, a definição assenta em termos semelhantes, nomeadamente “todo o comportamento que, de um ponto de vista essencialmente objectivo, pode ser reconhecido por um observador comum como possuindo carácter sexual e que em face da espécie, intensidade ou duração ofende em elevado grau a liberdade de determinação sexual da vítima” (Ac. do TRL de 5 de Março de 2024, Carla Francisco).
A relevância do acto em si decorrerá da sua valoração á luz do grau de ataque de perigosidade para o bem jurídico.
É um crime de mera actividade no que diz respeito à forma de consumação do ataque ao objecto da acção, qualificando-se, em matéria de grau de lesão do bem jurídico protegido, como um crime de perigo abstracto.
No que se reporta ao tipo subjectivo, admite-se qualquer modalidade de dolo.
Revertendo ao caso dos autos, convocando a factualidade provada nos pontos 1 a 7 é imperiosa a conclusão de que o arguido cometeu o crime que lhe é imputado.
É também evidente, à luz dos critérios acima mencionados e sem margem para dúvidas, que o toque nas partes íntimas é um acto sexual de relevo, pois que não só é, e foi, praticado com instintos de satisfazer impulsos libidinosos, como é reconhecido por qualquer observador médio como um acto revestido de forte pendor sexual.
Nesta senda, uma vez que não se verificam quaisquer causas de exclusão da ilicitude ou da culpa, encontram-se preenchidos os elementos objectivos e subjectivos do crime de abuso sexual de crianças, previsto e punível pelo artigo 171.º, n.º 1 do Código Penal, pela prática do qual deve o arguido ser condenado. (…)”
Constata-se, assim, que o Tribunal a quo procedeu a uma correcta qualificação jurídica dos factos apurados, em moldes que secundamos.
O bem jurídico protegido no crime de abuso sexual é, efectivamente, a liberdade de autodeterminação sexual da criança e de dispor livremente do seu corpo e de desenvolver livremente a sua personalidade (neste sentido, cf. Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, Coimbra Editora, 1999, pág. 541).
Relativamente ao que se deve entender por acto sexual de relevo, refere Paulo Pinto de Albuquerque (in “ Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos Humanos ”, 5ª edição atualizada, UCP, pág. 724 e 725), que o mesmo é a ação de conotação sexual de uma certa gravidade objetiva realizada na vítima, que inclui a cópula vulvar, bem como o toque em partes do corpo, nos órgãos genitais, seios, nádegas, coxa e boca, e que afecta gravemente a liberdade sexual da vítima, a qual é transformada em objeto do prazer do agente, como se de uma coisa se tratasse e de que ele pudesse dispor.
Não obstante todas as considerações doutrinais e jurisprudenciais que se conhecem, temos por correcta a definição de “acto sexual de relevo” como todo o comportamento que, de um ponto de vista essencialmente objectivo, pode ser reconhecido por um observador comum como possuindo carácter sexual e que em face da espécie, intensidade ou duração ofende em elevado grau a liberdade de determinação sexual da vítima (cf., no mesmo sentido, entre outros o Acórdão do TRL datado de 7/09/2022, proferido no processo nº 81/18.0GILRS.L1-3, em que foi relatora Maria Leonor Botelho, in www.dgsi.pt).
Assim sendo, o arguido ao introduzir uma das suas mãos, entre a pele e as cuecas que BB vestia, tocando-lhe na zona anal, ao colocar uma das suas mãos por cima das cuecas que a criança vestia, tocando-lhe a zona genital, e ao encostar a sua boca à de BB, tendo-a beijado, com o propósito de satisfazer os seus instintos sexuais, praticou, sem margem para qualquer dúvida, actos sexuais de relevo.
Todo o comportamento do arguido é deveras constrangedor para a menor, sendo que a ofensa é tanto mais grave quando se atende à idade da menor, à perturbação que causou na sua esfera íntima e privada e às possíveis consequências, a nível psicológico, que tal acto poderá produzir no normal desenvolvimento da sua personalidade e nos seus relacionamentos afectivos futuros.
O comportamento do arguido ofende também, de forma significativa e indubitavelmente, a consciência jurídico-axiológica da sociedade em que vivemos, sendo os seus actos altamente censuráveis, quer sejam considerados numa perspectiva objectiva, quer subjectiva, e significativamente violadores dos valores defendidos através das normas penais.
No sentido do decidido, quanto ao que se deve entender por acto sexual de revelo, veja-se, entre outros, o acórdão do TRP datado de 14/07/2021, proferido no processo nº 116/19.0JAAVR.P1, em que foi relatora Maria Dolores de Sousa e Silva, in www.dgsi.pt: “I - São atos sexuais de relevo os que constituem uma ofensa séria e grave à intimidade do sujeito passivo e invadem de maneira objetivamente significativa aquilo que constitui a reserva pessoal, o património íntimo que no domínio da sexualidade é apanágio de todo o ser humano. II - É ato sexual de relevo um beijo na boca de uma menor de nove anos, na sequência do envio de mensagens de teor amoroso. III - É ato sexual de relevo a apalpar dos seios e da zona vaginal. (…)”.
Impõe-se, assim, concluir que não merece censura a qualificação jurídica dos factos feita pelo Tribunal recorrido, sendo a matéria de facto apurada suficiente para integrar os elementos objectivo e subjectivo do crime de abuso sexual de crianças em que o recorrente foi condenado, pelo que improcede também nesta parte o recurso.
E) Medida da pena
Entende o recorrente que a pena de prisão de 2 anos e as penas acessórias em que foi condenado se mostram excessivas e desproporcionais face à sua culpa, sem, no entanto, invocar qualquer razão justificativa para que lhe sejam aplicadas penas inferiores.
Quanto à determinação da medida da pena, esta deve ser apurada em função dos critérios enunciados no art.º 71º do Cód. Penal, que são os seguintes: “ Artigo 71.º - Determinação da medida da pena
1- A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
2- Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência;
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
3- Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena.”
Estes critérios valem tanto para as penas principais quanto para as acessórias e devem ser relacionados com os fins das penas previstos no art.º 40º do mesmo diploma, onde se estabelece no seu nº 1 que: “A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”, e no seu nº 2 que: “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”. Como se refere no Acórdão do STJ de 28/09/2005, in CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 173, as finalidades da punição e a determinação em concreto da pena, nas circunstâncias e segundo os critérios previstos no art.º 71º do Cód. Penal, têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena. Tais elementos e critérios contribuem não só para determinar a medida da pena adequada à finalidade de prevenção geral, consoante a natureza e o grau de ilicitude do facto tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação de valores, como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial, em função das circunstâncias pessoais do agente, idade, confissão e arrependimento e permitem também apreciar e avaliar a culpa do agente. Em síntese, pode dizer-se que toda a pena que responda adequadamente às exigências preventivas e não exceda a medida da culpa é uma pena justa (cf. Figueiredo Dias, in “ Direito Penal, Parte Geral “, Tomo I, 3ª Edição, 2019, Gestlegal, pág. 96).
Na mesma linha, Anabela Miranda Rodrigues, no seu texto “ O modelo de prevenção na determinação da medida concreta da pena”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, nº 2, Abril-Junho de 2002, págs. 181 e 182), apresenta as seguintes proposições que devem ser observadas na escolha da pena: «Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida da necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas.» Ainda segundo Figueiredo Dias, in “ Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, edição de 1993, págs. 196/7, § 255, é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação da medida concreta da pena, bem como o desconhecimento ou a errónea aplicação pelo tribunal a quo dos princípios gerais de determinação da pena, a falta de indicação de factores relevantes para aquela ou a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis. Defende ainda que está plenamente sujeita a revista a questão do limite ou da moldura da culpa, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção e a determinação do quantum exacto de pena, o qual será controlável no caso de violação das regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada.
Para este autor, na mesma obra de 1993, § 280, pág. 214 e nas Lições ao 5.º ano da Faculdade de Direito de Coimbra, 1998, págs. 279 e seguintes: «Culpa e prevenção são os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena (em sentido estrito, ou de «determinação concreta da pena»). As finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. A pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Assim, pois, primordial e essencialmente, a medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto e referida ao momento da sua aplicação, protecção que assume um significado prospectivo que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da validade da norma infringida. Um significado, deste modo, que por inteiro se cobre com a ideia da prevenção geral positiva ou de integração que vimos decorrer precipuamente do princípio político-criminal básico da necessidade da pena».
Importa, assim, ter em conta que só em caso de desproporcionalidade manifesta na fixação da pena ou de necessidade de correcção dos critérios da sua determinação, atenta a culpa e as circunstâncias do caso concreto, é que o Tribunal de 2ª Instância deve alterar a espécie e o quantum da pena, pois, mostrando-se respeitados todos os princípios e normas legais aplicáveis e respeitado o limite da culpa, não há que corrigir o que não padece de qualquer vício.
Neste sentido decidiu o Acórdão do TRL de 11/12/19, proferido no processo nº 4695/15.2T9PRT.L1-9, em que foi relator Abrunhosa de Carvalho, in www.dgsi.pt, onde se pode ler que: “ A intervenção dos tribunais de 2ª instância na apreciação das penas fixadas, ou mantidas, pela 1ª instância deve ser parcimoniosa e cingir-se à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, à questão do limite da moldura da culpa, bem como a situação económica do agente, mas já não deve sindicar a determinação, dentro daqueles parâmetros da medida concreta da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, a desproporção da quantificação efectuada, ou o afastamento relevante das medidas das penas que vêm sendo fixadas pelos tribunais de recurso para casos similares.”
Também no mesmo sentido se pronunciou José Souto de Moura, in “ A Jurisprudência do S.T.J. sobre Fundamentação e Critérios da Escolha e Medida da Pena”, 26 de Abril de 2010, consultável em www.dgsi.pt, onde defende que: “ Sempre que o procedimento adoptado se tenha mostrado correcto, se tenham eleito os factores que se deviam ter em conta para quantificar a pena, a ponderação do grau de culpa que o arguido pode suportar tenha sido feita, e a apreciação das necessidades de prevenção reclamadas pelo caso não mereçam reparos, sempre que nada disto seja objecto de crítica, então o “quantum” concreto de pena já escolhido deve manter-se intocado.”
Voltando ao caso dos autos, a sentença recorrida fundamentou a aplicação ao arguido das penas em apreço pela seguinte forma:
“(…) Vai o arguido condenado pela prática de um crime de abuso sexual de crianças, previsto e punível pelo art. 171.º, n.º 1, do Código Penal.
O preceito incriminador pune o crime em apreço com pena de prisão de um a oito anos.
Inexistindo possibilidade legal da escolha do tipo de pena, dever-se-á começar por determinar qual a medida concreta da pena.
Dispõe o art. 71.º, n.º 1, do Código Penal que “A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”.
Assim, analisadas que estejam as exigências e prevenção geral e especial, dever-se-á proceder à respectiva determinação concreta, balizada pela culpa, limite intransponível.
A prevenção geral visa reforçar aos cidadãos a validade e eficácia da norma penal, desempenhando “um papel de confiança, pedagógico e de fortalecimento do próprio ordenamento jurídico (…) O efeito de confiança efectiva-se quando os cidadãos verificam que, porque o direito se cumpre, por essa via se sentem mais seguros. É um efeito de satisfação das expectativas, depositadas na seriedade da advertência, ínsita na previsão normativa penal”. (Ac. STJ de 11-02-2010, Souto Moura).
Já a prevenção especial é a “necessidade de socialização do agente, embora no sentido, modesto mas realista, de o preparar para no futuro não cometer outros crimes” (Ac. do STJ de 28-06-2006, Santos Carvalho).
Por seu turno, dispõe o art. 71.º, n.º 2 “Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele(…)”, preceito normativo que é completado com um elenco exemplificativo de circunstâncias a ponderar.
Destarte, há a ponderar os seguintes factores:
- as necessidades de prevenção geral são elevadas, pois que o crime em causa visa tutelar um bem jurídico de salientada importância, o que implica a necessidade premente de reforçar a confiança da comunidade na eficácia das normas penais.
- as necessidades de prevenção especial militam a seu favor, porquanto o arguido não tem antecedentes criminais.
- a culpa é intensa, em virtude da modalidade de dolo empregue, na sua forma directa.
- a ilicitude é alta, valorando-se, neste juízo, a idade da criança – cerca de oito anos abaixo do limite a partir do qual a conduta deixa de se integrar no tipo de ilícito em apreço –, o tipo de gestos pelo mesmo praticados (o toque nos genitais assume natureza relevante, com grau de intensidade de agressão ao bem jurídico forte).
Face a estes factores, entende o tribunal por adequado aplicar ao arguido a pena de 2 (dois) anos de prisão. (…)
Das penas acessórias
Dispõe o art. 69.º-B do Código Penal que “1 - Pode ser condenado na proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, ainda que não remuneradas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período fixado entre 2 e 20 anos, atenta a concreta gravidade do facto e a sua conexão com a função exercida pelo agente, quem for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A e 176.º-C, quando a vítima não seja menor.
2- Pode ser condenado na proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período fixado entre 5 e 20 anos, quem for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A e 176.º-C, quando a vítima seja menor.
3- Pode ser condenado na proibição de exercer funções ou atividades públicas ou privadas, ainda que não remuneradas, nos estabelecimentos previstos no n.º 1 do artigo 166.º, por um período fixado entre 5 e 20 anos, quem for punido por crime previsto no artigo 166.º”.
O preceito que se transcreveu era o que vigorava à data dos factos, tendo sido alterado pela Lei n.º 15/2024, de 29 de Janeiro.
A única alteração prendeu-se com a alteração da obrigatoriedade da pena acessória, que passou a ser facultativa, possibilitando ao julgador aferir em cada caso se a gravidade da conduta e as necessidades de prevenção especial exigem a sua aplicação.
Tal divergência, não obstante a coincidência da moldura penal no preceito anterior e no hodierno, é suficiente para que seja aplicável o que actualmente vigora, por mais favorável ao arguido, ao abrigo do disposto no art. 2.º, n.º 4, do Código Penal.
Sopesando a gravidade dos factos, a ilicitude, a ausência de consciência crítica do arguido e as concretas necessidades de prevenção especial que se fazem sentir, é de aplicar ao arguido a pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período de 3 (três) anos.. (…)”
Analisada a decisão recorrida, verifica-se que o Tribunal a quo aplicou correctamente os princípios gerais de determinação da medida das penas, não ultrapassou os limites da moldura da culpa do agente e teve em conta os fins das penas nos quadros da prevenção geral e especial.
Na verdade, as razões e necessidades de prevenção geral positiva são muito elevadas, fazendo-se especialmente sentir neste tipo de crimes geradores de grande e forte sentimento de repúdio pela comunidade, a necessidade de uma resposta punitiva firme, para assegurar a confiança da comunidade na validade das normas jurídicas e na realização da justiça.
Consideramos também relevantes as exigências de prevenção especial positiva que no caso se fazem sentir, pois o arguido não se mostra social, familiar ou profissionalmente inserido, não assumiu o desvalor dos seus comportamentos, ao praticar o crime demonstrou grande dificuldade no controlo dos seus impulsos sexuais, possuir pouca empatia pela vítima, uma criança de tenra idade, e dificuldades de interiorização das regras de convivência social, o que leva a concluir que são sérias as suas necessidades de socialização.
Assim sendo, face à culpa do agente e à gravidade dos factos pelo mesmo praticados, as penas aplicadas são de manter, não sendo compreensível pela sociedade e pelo sentir comunitário qualquer redução das mesmas, quer no que concerne à pena principal, quer quanto às penas acessórias em que o arguido foi condenado, improcedendo, também neste tocante, o recurso.
F) Suspensão da execução da pena
Entende ainda o arguido que a pena de prisão que lhe foi aplicada deve ser suspensa na sua execução, porquanto:
- não tem antecedentes criminais e não foi condenado numa pena suspensa no âmbito de um processo anterior pela prática de crime de idêntica natureza;
- o cumprimento de uma pena de prisão efectiva de 2 anos, acarreta efeitos devastadores na vida do arguido e imputáveis ao seu agregado, que se revelam desadequados aos fins das penas;
- a suspensão terá um efeito verdadeiramente ressocializador, permitindo acautelar as exigências de prevenção geral e especial adequadas ao caso concreto;
- a simples ameaça de uma pena de prisão suspensa satisfaz as exigências de prevenção especial.
Ora, quanto à suspensão da execução da pena de prisão, há que atentar no disposto no art.º 50º do Cód. Penal, onde se prevê que:
“1- O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
2- O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova.
3- Os deveres e as regras de conduta podem ser impostos cumulativamente.
4- A decisão condenatória especifica sempre os fundamentos da suspensão e das suas condições.
5- O período de suspensão é fixado entre um e cinco anos.”
Sucede que a suspensão da execução da pena de prisão só pode ser aplicada se for possível fazer, à data da decisão, um juízo de prognose favorável de que uma suspensão de pena seja suficiente para afastar o arguido da prática de novos factos ilícitos. Nesse momento não estão em causa considerações sobre a culpa do agente, nem sobre o seu passado criminal, mas sobretudo prognósticos acerca das exigências mínimas de prevenção e de ressocialização do mesmo, a fim de prevenir a reincidência. Importa, pois, determinar se existe, com base nos factos apurados, uma esperança séria de que é possível a socialização do arguido em liberdade e de que o mesmo tem capacidade para se auto-controlar, pautar os seus comportamentos pela obediência às normas jurídicas e evitar o cometimento de novos crimes. Nos termos do art.º 50º do Cód. Penal, a averiguação de tal capacidade deve, no entanto, ser feita em concreto, através da análise da personalidade do arguido, das suas condições de vida, da conduta que manteve antes e depois do facto e das circunstâncias em que o praticou. Se no momento em que a decisão é tomada, se concluir que a ameaça da pena de prisão e a censura do facto são aptos a permitir a formulação do referido juízo de confiança na capacidade do arguido para não cometer novos crimes, então deverá ser decretada a suspensão da execução da pena.
Relativamente à suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido, consta da sentença recorrida o seguinte:
“(…) Estatui o art. 50.º, n.º 1, do Código Penal que “O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
2- O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova”.
Preside a todo o regime legal das penas o entendimento que a privação de liberdade constitui solução de última ratio, sendo de preferir soluções alternativas, crucial é que as finalidades preventivas do direito penal beneficiem de prossecução efectiva. Ademais, exige-se que a pena aplicada seja inferior a 5 anos de prisão.
Para se optar pela suspensão, deverá formular-se um juízo positivo no sentido de que a ameaça de cumprimento da pena é suficiente para que o agente volte a delinquir.
Por outro lado “apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável - à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial e socialização - a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem «as necessidades de reprovação e prevenção do crime»” (Figueiredo Dias – Das Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, p. 344).
No caso em apreço, o facto de o arguido ser primário abona a seu favor, mas não é factor que se tenha como decisivo.
Veja-se que os factos ocorreram num contexto que permite concluir por uma forte desinibição/ousadia por parte do arguido, que praticou os actos descritos com uma criança que não conhecia e que tinha acabado de ver num parque infantil, próximo de um restaurante onde havia pessoas. A ousadia para praticar aqueles actos no local em que os praticou, com uma criança que desconhecia e cuja reacção não podia prever, denunciam uma falta de contenção do arguido que nesta sede tem particular, senão decisiva, relevância.
Por outro lado, nada nos autos permite concluir que o arguido reconhece a gravidade dos factos cometidos, antes deles resultando o inverso, uma vez que rejeitou a sua prática na totalidade, revelando uma ausência de consciência crítica que não pode ser ignorada.
A suspensão da execução da pena tem de incluir um reconhecimento de que o agente tem preparação suficiente para a auto-prevenção no cometimento de novos crimes. Essa confiança tem de existir no juízo valorativo a emitir, não sendo de invocar, nesta sede, o princípio in dubio pro reo, que apenas é convocável em sede probatória.
No caso, não é possível formular esse juízo de prognose favorável.
De todo o modo, ainda que se entendesse de modo diverso, sempre se concluiria que as fortes exigências de prevenção geral que se fazem sentir não se satisfazem com a aplicação de uma pena de prisão suspensa na sua execução.
O repúdio social que as condutas em causa provocam é muito elevado, pois que revestem uma ressonância ético-valorativa também muito intensa, associada às consequências psicológicas graves para os visados que são passíveis de originar e que podem perdurar toda uma vida.
A simples ameaça da prisão conduziria a um grave e compreensível sentimento de crise na confiança que os cidadãos depositam na justiça.
Todos estes factores, aos quais acresce a frequência com que este tipo de crime é praticado, contribuem para a necessidade de uma resposta punitiva eficaz.
Face ao exposto, decide-se não suspender a pena de prisão aplicada.(…)”
Também o Ministério Público junto deste Tribunal da Relação se pronunciou contra a suspensão da execução da pena aplicada a este recorrente, porquanto: “(…) Tais considerações afiguram-se absolutamente acertadas. O arguido não apresenta antecedentes criminais registados mas não pode ignorar-se que praticou os factos contra uma criança de apenas 6 anos de idade, com nulas possibilidades de se defender dos avanços do arguido.
Este arguido não admitiu a prática dos factos nem mostrou arrependimento pela sua prática, seja por actos – o que possuíria grande relevo- seja por palavras.
Em sede de condições pessoais do arguido provou-se que:
“n) Encontra-se a residir no centro de alojamento temporário … da SCM…, com indicação de relacionamentos estável com os coabitantes e com o staff da instituição, com comportamentos normativos e ajustados.
o) Não se encontra integrado laboralmente, alude a esta situação atual, dependente de apoios sociais e à fratura de membro superior esquerdo recentemente, embora refira motivação para reintegrar o mercado laboral a breve prazo.
p) Beneficia de apoio sociais disponibilizados pela SCM…, no valor de 80€/mês, não fez referência a despesas fixas, a cargo da SCM… (renda, alimentação, água e eletricidade).
q) Afirma a manutenção de abstinência de consumos estupefacientes.
r) Não fez referência a ocupação de tempos livres.”
Donde resulta que o arguido não possui inserção familiar, laboral e social do arguido, circunstância que também contribuiu para a impossibilidade de formular o juízo de que, no futuro, o arguido irá conduzir a sua vida de acordo com os valores que regem a vida em sociedade e, por isso, a suspensão da execução da pena não salvaguarda as exigências de prevenção geral e especial que o caso exige.
Por tudo o exposto conclui-se que a argumentação aduzida no recurso interposto pelo arguido é claramente insuficiente para fundar a revogação da sentença recorrida no sentido defendido no recurso.”
Ora, não só concordamos com toda a argumentação do Tribunal a quo e do Ministério Público junto deste Tribunal como temos a acrescentar que não é possível fazer um prognóstico favorável a que uma suspensão de pena seja suficiente para afastar o arguido da prática de novos factos ilícitos, uma vez que, para além do mais já afirmado, não decorrem da sentença elementos que levem a concluir que reconhece as consequências nefastas da sua conduta para uma criança de tenra idade ou que revela empatia para com a vítima e que nem sequer adotou qualquer comportamento processual ou extra-processual do qual se possa extrair essa conclusão. Em face de tudo o exposto, impõe-se concluir que as exigências de prevenção especial e de socialização do arguido não se satisfazem com a suspensão da execução da pena de prisão, devendo o mesmo cumprir a pena de prisão efectiva que lhe foi aplicada. Improcede, assim, na sua totalidade o recurso, não se considerando violadas as normas legais e constitucionais invocadas pelo recorrente.
4. DECISÃO:
Pelo exposto, acordam os Juízes que integram esta Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em julgar improcedente o recurso interposto por AA e, em consequência, confirmam a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 (quatro) UC´s, nos termos do art.º 513º, nº 1 do Cód. Proc. Penal.
Évora, 5 de Maio de 2026
(texto elaborado em suporte informático e integralmente revisto pela relatora)
Carla Francisco
(Relatora)
Manuel Soares
Laura Goulart Maurício
(Adjuntos)
