IRELATÓRIO
J.. e E.. vieram em 04.04.2014 apresentar-se à insolvência e requereram a exoneração do passivo restante.
Foi proferida sentença que declarou a insolvência dos requerentes (fls. 76 e seguintes) e foi proferido despacho em que se indeferiu liminarmente o pedido de exoneração do passivo restante (fls. 93 e seguintes), ao abrigo do disposto nas alíneas b), d) e e) do nº 1 do artigo 238º do CIRE.
Na sequência do indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo restante que havia sido formulado pelos devedores, e pelos fundamentos desse indeferimento, foi oficiosamente despoletado o presente incidente de qualificação da insolvência, por se entender que os factos apurados em tal sede apontavam para a respectiva qualificação como culposa.
O Exmo. Sr. Administrador da Insolvência apresentou o parecer previsto no art. 188.º/3 CIRE, no qual propôs a qualificação da insolvência dos devedores como culposas, parecer que foi acompanhado pelo MP.
Notificados os devedores, pelos mesmos foi deduzida oposição, onde, em suma, aduziram que nenhuma censura poderá ser dirigida à sua conduta, já que os créditos por que são directamente responsáveis foram contraídos numa altura em que, fundadamente, perspectivavam continuar a cumprir as obrigações assumidas e nenhum deles após o primeiro incumprimento (das obrigações assumidas no âmbito de um contrato de mútuo); também os créditos de que foram responsabilizados por força do incumprimento da devedora originária (a F..) foram contraídos por esta num quadro de gestão corrente da empresa em datas em que a mesma tinha rendimentos. Aduzem ainda que atenta a activa procura de emprego por parte do insolvente-marido sempre estiveram convictos de que obteriam rendimentos que lhes permitiriam recuperar o equilíbrio económico-financeiro e cumprir as obrigações assumidas.
O despacho saneador foi proferido com a respectiva identificação dos temas da prova.
Produzida a prova foi proferida sentença que:
- -Qualificou as insolvências de J.. e de E.. como culposas;
- -Decretou a inibição de J.. e de E.. para o exercício do comércio, para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa durante um período de 4 (quatro) anos.
- -E condenou os requeridos em custas
Inconformados com esta decisão, vieram os recorrentes J.. e E.. interpor o presente recurso, o qual foi admitido como sendo de apelação, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito devolutivo (fls. 68).
Não foram apresentadas contra alegações.
Colhidos que foram os vistos cumpre apreciar e decidir.
Nas suas alegações, os apelantes formulam as seguintes conclusões:
1.ª A presente apelação tem por fundamento a não concordância dos recorrentes com a decisão do tribunal recorrido que qualificou as suas insolvências como culposas e que decretou a inibição dos insolventes para o exercício do comércio, para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa durante um período de 4 (quatro) anos.
2.ª Foi ao abrigo do disposto no art.º 186.º, n.º 2, al. g, do CIRE, que a insolvência foi qualificada como culposa.
3.ª O Administrador de Insolvência apresentou parecer no qual pugnou pela qualificação da insolvência dos ora recorrentes culposa.
4.ª O Ministério Público, concordando com o Administrador de Insolvência, foi de parecer que a insolvência devia ser qualificada como culposa.
5.ª Entendem os recorrentes ter sido incorrectamente julgado não provado na decisão recorrida “Que o insolvente-marido procure activamente emprego”.
6.ª Os recorrentes convocam para a decisão sobre o ponto da matéria de facto impugnada o depoimento das testemunhas por si arroladas e inquiridas em sede de audiência de julgamento, a saber: A.., M.. e J.., todas devidamente identificadas na acta de audiência de julgamento de 16 de Junho de 2015, encontrando-se gravados os seus depoimentos.
7.ª O depoimento da testemunha A.., gravado no sistema habilus media studio de 00:00:01 a 00:04:50, tal como consta da ata de audiência de julgamento de 16/06/2015, com início às 14:15:23 e fim às 14:20:13, e com relevância para apreciação da matéria de facto impugnada aos concretos minutos: 01:26; 02:43; 03:40; 03:44 e 03:48.
8.ª No seu depoimento a referida testemunha A.., afirmou, entre o mais, que “Numa altura o Sr. J.. disse-me, isto mais recentemente, que em princípio poderia ser uma possibilidade de, de ter uma possibilidade de trabalhar com um, um colega dele, mas até aí…, depois não soube mais nada, foi a última vez que falei com ele que ele tinha dito isso”; “Depois quando me encontrava com ele perguntava:
“Então já conseguiu alguma coisa?” Sei que ele foi procurar emprego onde já tinha estado a trabalhar. (…) E ele dizia-me que sim, que procurava, procurou aqui e ali, falou-me em alguns sítios, poucos, mas falou-me em alguns sítios”; mais disse que
“Quando eu saí. Eu saí, quando me encontrava com ele, é óbvio que pergunto sempre como é que estão as coisas e soube uma ou outra empresa que ele foi à procura de trabalho.”
9.ª O depoimento da testemunha M.., gravado no sistema habilus media studio de 00:00:01 a 00:03:40, tal como consta da ata de audiência de julgamento de 16/06/2015, com início às 14:21:01 e fim às 14:24:42, e com relevância para apreciação da matéria de facto impugnada aos concretos minutos: 01:19; 01:52; 02:10 e 02:35.
10.ª No seu depoimento a referida testemunha M.., referindo-se ao insolvente marido disse “Anda à procura de emprego, sempre à procura de emprego.”; “Já falamos sobre isso. Às vezes encontramo-nos, falamos. Ele anda desanimado e vai falando que anda à procura de emprego. Às vezes: “se souberes”, não é? Aquelas coisas assim.”
11.ª O depoimento da testemunha J.., gravado no sistema habilus media studio de 00:00:01 a 00:06:52, tal como consta da ata de audiência de julgamento de 16/06/2015, com início às 14:25:40 e fim às 14:32:33, e com relevância para apreciação da matéria de facto impugnada aos concretos minutos: 01:50; 02:03; 02:11; 02:39; 02:44; 03:48 e 04:17.
12.ª No seu depoimento a referida testemunha J.., filho dos insolventes, afirmou que “É assim, ele foi procurando emprego. Já mandou currículos, até alguns fui eu que o ajudei a fazer e a mandar os currículos. Não teve resposta.”; “Fomos sempre mandando, para alguns trabalhos no estrangeiro e assim, também.”; “Era relacionado com a profissão dele, com ar condicionado e assim.”; “Sim, sim. Mesmo as empresas que ele procurou aqui. Procurou já empresas que já tinha trabalhado anteriormente, antes de ter aberto a empresa. À F.., à F.., empresas de refrigeração.”; e quanto aos locais no estrangeiro para onde foram enviados currículos, afirmou “Um acho que foi para as Caraíbas, também já foi para Espanha, para Inglaterra. Foi, os sítios que me lembro que mandamos.”; no tocante ao período de procura de emprego “Desde que deixou de trabalhar”.
13.ª Assim, os depoimentos prestados pelas testemunhas A.. e M.., corroborando a alegação dos insolventes e mostrando-se credíveis, devem ser valorados e concorrer para a prova do facto sobre que versam, não podendo a sua valoração ser prejudicada por deporem sobre factos de que têm conhecimento por lhe terem sido narrados pelos insolventes, não se podendo, aliás, estranhar que os insolventes partilhem as suas preocupações, angústias e ansiedade com aqueles que lhes são próximos e nisso mostram interesse.
14.ª A testemunha J.. narrou ao Tribunal de forma profícua factos concretos atinentes à procura de emprego pelo seu pai, o insolvente marido, demonstrando ter conhecimento directo – “Já mandou currículos, até alguns fui eu que o ajudei a fazer e a mandar os currículos” , e não obstante a sua qualidade de filho dos insolventes depondo de forma isenta, credível e verosímil.
15.ª Os depoimentos das testemunhas supra identificadas, arroladas pelos insolventes e inquiridas em audiência de julgamento, são coincidentes, todas revelando ter conhecimento da busca de emprego pelo insolvente marido, afirmando que o insolvente marido procura emprego desde que se encontra desempregado, e globalmente objectivos, directos, isentos, consistentes e pormenorizados.
16.ª Entendem os recorrentes que o facto indicado na antecedente conclusão 5.ª deve ser considerado provado, em face dos elementos probatórios indicados.
17.ª Deste modo, do elenco dos factos provados constante do ponto 1.1. da fundamentação da douta sentença deve constar: “Que o insolvente-marido procura emprego activamente”.
18.ª Com base na matéria considerada provada foi proferida decisão do seguinte teor: “Pelo exposto, o Tribunal decide: - qualificar as insolvências de J.. e de E.. como culposas; - decretar a inibição de J.. e de E.. para o exercício do comércio, para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa durante um período de 4 (quatro) anos.”
19.ª Entendem os recorrentes que a matéria de facto dos autos não permite que se considerem verificados os fundamentos de qualificação da insolvência como culposa.
20.ª Quanto ao fundamento de qualificação previsto na al. a), do n.º 3, do art.º 186.º, do CIRE, entendem os recorrentes não se encontrar o mesmo verificado.
21.ª Desde logo, por entenderem que sendo os insolventes pessoas singulares não titulares de empresas, não estão obrigados a apresentar-se à insolvência, nem a sua situação de insolvência é de presumir nos termos do n.º 3, do art.º 18.º, do CIRE, mas antes ser a situação dos presentes autos subsumível ao disposto no art.º 18.º, n.º 2, do CIRE e no art.º 186.º, n.º 5, também do CIRE.
22.ª A aplicação da disciplina do n.º 5, do art.º 186.º, do CIRE, implica o afastamento da presunção de existência de culpa grave prevista na al. a), do n.º 3, do mesmo preceito, porquanto nos termos daquele normativo se a pessoa singular insolvente não estiver obrigada a apresentar-se à insolvência, esta não será considerada culposa em virtude da mera omissão ou retardamento na apresentação, ainda que determinante de um agravamento da sua situação económica.
23.ª Afastada a presunção de existência de culpa grave prevista na al. a), do n.º 3, do art.º 186.º, do CIRE, a qualificação da insolvência como culposa exige a verificação casuística dos requisitos do n.º 1 do citado preceito, ou seja, pressupõe a efectiva demonstração de que a insolvência foi criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, dos devedores, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência.
24.ª A actuação imputada na sentença recorrida aos insolventes reside no facto de já após a instalação da situação de insolvência os devedores terem contraído um contrato de mútuo junto do C...
25.ª Dir-se-á quanto ao contrato de mútuo alegadamente celebrado pelos devedores com a C.., como se refere na motivação da douta sentença, que tal contrato, como decorre da factualidade provada constante do ponto 1.1 da fundamentação da sentença recorrida, foi sim celebrado pela F.. tendo-se o insolvente marido constituído fiador, nenhuma intervenção tendo havido da insolvente mulher, como aliás não consta da matéria provada.
26.ª A isto acresce que tal actuação não se insere no âmbito temporal estabelecido no art.º 186.º, n.º 1 in fine, do CIRE.
27.ª Como decorre da factualidade dada como provada constante do ponto 1.1 da fundamentação da sentença recorrida temos que a única referência aí feita à C.. o foi sob a alínea i) onde consta “- €20.395,03 foram reclamados pela C.. SA, com fundamento em contrato de mútuo celebrado com a F.. em 08.09.2008 e incumprido desde 05.03.2009 e garantido por fiança prestada pelo insolvente marido;”
28.ª O início do processo de insolvência ocorreu em 04/04/2014 pela apresentação à insolvência efectuada pelos próprios insolventes – cfr. al. a) do ponto factos Provados da Fundamentação da sentença de que se recorre.
O contrato celebrado com a C.. a que a sentença recorrida faz referência foi-o em momento anterior aos 3 anos que precederam o início do processo de insolvência.
30.ª Do mesmo modo, todos os demais actos praticados pelos recorrentes e elencados nos factos provados ocorreram em momento anterior aos 3 anos que precederam o início do processo de insolvência.
31.ª Pelo que a actuação dos recorrentes, ainda que se entendesse integradora da hipótese prevista na al. a) do n.º 3, do art.º 186.º, do CIRE, não poderia nunca ser atendida para efeito de qualificação da insolvência como culposa por não se mostrar preenchido o requisito do n.º 1 in fine do mesmo preceito.
32.ª A única actuação dos insolventes que poderia relevar para efeitos de qualificação da insolvência não ocorreu nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, não estando, assim, reunidos os pressupostos enunciados no citado n.º 1 e de cuja verificação dependia a qualificação da insolvência como culposa.
33.ª Sem prescindir, ainda que se entenda que os recorrentes estavam obrigados à apresentação à insolvência, sendo por isso aplicável a presunção de culpa grave da al. a) do n.º 3, do art.º 186.º, do CIRE, sempre a qualificação da insolvência como culposa dependeria da demonstração do necessário nexo de causalidade entre a omissão ou retardamento da apresentação e a criação ou agravamento da situação de insolvência nos termos do n.º 1 do mesmo preceito.
34.ª Entendeu o Tribunal a quo que “Provado ficou que já após a instalação dessa situação de insolvência os devedores contraíram um contrato de mútuo junto da C.., tendo-se continuado a vencer as contribuições junto do ISS. / Houve, pois, um agravamento da situação de insolvência dos requeridos, em virtude da omissão do dever de se apresentar à insolvência.”
35.ª Sucede que, tal como consta do probatório e como supra transcrito na antecedente conclusão 27.ª, o contrato de mútuo a que se faz referência na douta sentença não foi celebrado pelos recorrentes mas sim pela sociedade F.., de que apenas o recorrente marido era sócio e gerente, e de que apenas este se constituiu fiador.
36.ª Assim, se nenhuma conduta culposa ou dolosa que tenha contribuído para o agravamento da situação de insolvência dos recorrentes se pode atribuir ao recorrente marido ocorrida nos 3 anos anteriores ao início do processo de insolvência, menos ainda se pode atribuir à recorrente mulher que nenhuma intervenção teve no contrato celebrado a que a douta sentença faz referência. E que, do mesmo modo, não sendo sócia e/ou gerente da sociedade F.. nenhuma relação tem com o crédito reclamado pelo ISS.
37.ª Já no que tange ao fundamento da al. g), do n.º 2, do art.º 186.º, do CIRE, por cuja verificação o tribunal concluiu, entendem os recorrentes, que os factos enunciados na sentença recorrida não são igualmente subsumíveis a tal previsão legal.
38.ª Entendem os recorrentes que a subsunção de uma dada situação a qualquer das alíneas do n.º 2 do art.º 186.º, do CIRE, faz presumir a culpa e dispensa a concreta demonstração do nexo de causalidade da actuação e da criação ou agravamento da situação de insolvência, todavia, não prescinde do preenchimento do requisito referente ao âmbito temporal da actuação previsto no n.º 1 in fine do mesmo preceito.
39.ª Ora, reiterando-se o teor nas antecedentes conclusões 27.ª a 30.ª temos que o contrato celebrado com a C.. bem como todos os demais actos praticados pelos recorrentes e elencados nos factos provados ocorreram em momento anterior aos 3 anos que precederam o início do processo de insolvência.
40.ª A actuação dos recorrentes ainda que se entenda ser integradora da hipótese prevista na al. g) do n.º 2, do art.º 186.º, do CIRE, não poderá ser atendida para efeito de qualificação da insolvência como culposa por não se mostrar preenchido o requisito do n.º 1 in fine do mesmo preceito.
41.ª Sem prescindir, nada se provou que permita afirmar que os insolventes explorassem – e que, como tal, tivessem prosseguido – qualquer actividade (deficitária ou não) e muito menos se provou que tal actividade fosse exercida no interesse pessoal de outras pessoas que não os insolventes, sabendo ou devendo eles saber que tal exploração conduziria com grande probabilidade a uma situação de insolvência.
42.ª Na procedência da impugnação da decisão sobre a matéria de facto nos termos supra propugnados e alterada a matéria de facto provada em conformidade, nela passando a incluir-se o seguinte facto: O insolvente-marido procura emprego activamente, terá de concluir-se que os insolventes efectivamente perspetivavam uma melhoria da sua situação económica que lhes permitiria reequilibrar a sua situação económico-financeira, e, desse modo, cumprir com todas as obrigações assumidas que, aliás, como resulta do probatório, se mantiveram a cumprir, muito para além da celebração do contrato de mútuo com a C...
43.ª Perspectivando os recorrentes uma melhoria da sua situação económico financeira não se pode afirmar que sabiam ou deviam saber que a exploração que prosseguiam conduziria com grande probabilidade a uma situação de insolvência.
44.ª Na ausência de prova dos factos integradores da situação prevista na al. g), do n.º 2, do art.º 186.º, do CIRE, não se pode concluir pela verificação do correspondente fundamento da presunção de insolvência culposa.
45.ª Com a decisão recorrida, interpretou e aplicou o Tribunal a quo os art.ºs 18.º, n.ºs 1, 2 e 3, 185.º, 186.º, n.º 1, n.º 2, al. g), n.º 3, al. a), n.ºs 4 e 5, todos do CIRE, em sentido contrário ao exposto nas antecedentes conclusões.
46.ª Violou, por isso a sentença recorrida, por erro de interpretação e aplicação, entre os mais, os art.ºs 18.º, n.ºs 1, 2 e 3, 185.º, 186.º, n.º 1, n.º, al. g), n.º 3, al. a), n.ºs 4 e 5, todos do CIRE.
47.ª Devia a decisão recorrida ter interpretado e aplicado os preceitos citados com o sentido vertido nas antecedentes conclusões, qualificando a insolvência dos recorrentes como fortuita.
Termos em que, com o douto suprimento, deve a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que qualifique a insolvência dos recorrentes como fortuita.
Consideradas as conclusões acima transcritas, são as seguintes as questões suscitadas pelos Apelantes:
- a)Se deverá ser alterada a decisão quanto à matéria de facto;
- b)Se deverá ser alterada a decisão que qualificou a insolvência como culposa.
