06/17 - Supremo Tribunal Administrativo

I - É de admitir a revista quando a decisão recorrida, muito embora não se tenha debruçado sobre situações inteiramente idênticas à jurisprudência do STA, se encaminha num sentido diferente dessa jurisprudência. II - As questões referentes à exclusão dos candidatos relacionadas com os preços constantes das suas propostas, maxime com as que apresentem preços anormalmente baixos, versam sobre um aspecto relevante dos procedimentos de contratação pública, com forte probabilidade de replicação, tratando-se, por isso, de questões que justificam a admissão do recurso de revista.

Acordam na Formação de Apreciação Preliminar da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: RELATÓRIO A………….., S.A intentou, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, acção de contencioso pré-contratual contra a C…………, SA (C………..), indicando como contra-interessadas B………….., S.A, D…………., S.A., E……………, SA e F…………., S.A. pedindo: A anulação da deliberação do Conselho de Administração da C………., de 30.09.2015, que excluiu a sua proposta do concurso público para a aquisição de serviços de segurança e vigilância das instalações da C………. e adjudicou a prestação desses serviços à B………; A declaração de ilegalidade do artigo 7.º, n.º 1.2, alínea c), do programa do concurso; A condenação da ré abster-se de celebrar o contrato com a B………. ou a sua anulação o caso o mesmo tenha sido, entretanto, celebrado; A condenação da ré a admitir a sua proposta, a adjudicar-lhe a aquisição dos serviços objecto do concurso público e a celebrar com a mesma o competente contrato. Aquele Tribunal , por decisão de 10/03/2016, julgou a acção improcedente. A Autora recorreu para o TCA Sul e este , por Acórdão de 14/07/2016 (fls. 925/953) , concedeu provimento ao recurso e, revogando a decisão recorrida: Declarou a ilegalidade do artigo 7.º, n.º 1.2, alínea c), do programa do concurso; Anulou a deliberação do Conselho de Administração da C……….., de 30.09.2015, que excluiu a proposta da recorrente e adjudicou à B……….. a aquisição de serviços. Anulou o contrato celebrado, em 26.10.2015, entre a C……….. e a B………..; Condenou a C………… a pedir esclarecimentos à recorrente e, caso conclua no sentido da admissão da proposta apresentada pela recorrente, adjudicar-lhe a aquisição dos serviços objecto do concurso público e celebrar com ela o competente contrato. A A………., e a B……….. interpuseram dessa decisão recurso de revista, ao abrigo do artigo 150.º do CPTA , sendo que a C……….. aderiu “ sem restrições, ao recurso interposto pela contra interessada B………… .” II. MATÉRIA DE FACTO Os factos dados como provados são os constantes do acórdão recorrido para onde se remete. O DIREITO 1. As decisões proferidas pelos TCA em segundo grau de jurisdição não são, por via de regra, susceptíveis de recurso ordinário. Regra que sofre a excepção prevista no art.º 150.º/1 do CPTA onde se lê que daquelas decisões pode haver, « excepcionalmente» , recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo « quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental» ou «quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito». O que significa que este recurso foi previsto como «válvula de segurança do sistema» para funcionar em situações excepcionais em haja necessidade, pelas apontadas razões, de reponderar as decisões do TCA em segundo grau de jurisdição. Deste modo, a pretensão manifestada pelo Recorrente só poderá ser acolhida se da análise dos termos em que o recurso vem interposto resultar que a questão nele colocada, pela sua relevância jurídica ou social, se reveste de importância fundamental ou que a sua admissão é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito. Vejamos, pois, se tais requisitos se verificam in casu socorrendo-nos para isso da matéria de facto seleccionada no Acórdão recorrido. 2. A A………… limita a problemática que quer reapreciada nesta revista à questão de saber se o Acórdão decidiu bem quando condenou a C………… “ a pedir esclarecimentos à Recorrente, nos termos do art.º 71.º, n.ºs 2 e 3, do CCP e (só) após decidir da admissão da proposta apresentada pela mesma julgando, em consequência, improcedente o pedido da Recorrente de condenação da C………… a admitir (imediatamente) a sua proposta ” (conclusão 1.ª) . E daí que tenha identificado a questão a ser reanalisada da seguinte forma: “ Estando o preço proposto acima do limiar de anormalidade fixado, directa ou indirectamente, no programa de procedimento, a entidade adjudicante pode ainda assim qualificar esse peço como “anormalmente baixo” e solicitar ao concorrente que o justifique nos termos dos artigos 71.º n.ºs 2 e 3 do CCP? E poderá esse juízo de anormalidade que incida sobre esse preço que não é qualificado como anormalmente baixo assentar na suspeita de que o preço não permitirá cobrir os custos com a execução do contrato? ” Por sua vez, a B……….. sustenta que a revista deve ser admitida para que se aprecie a seguinte questão: “ À luz do disposto no n.º 4 do art.º 132.º do CCP e do princípio da concorrência, pode uma entidade adjudicante exigir, em norma prevista no Programa do Concurso e dirigida a todos os concorrentes, que as suas propostas sejam acompanhadas de uma Nota Justificativa do preço proposto na qual se descrimine a distribuição de custos de que depende a execução dos serviços concursados? ” 3. O art.º 71.º do CCP define o que se deve entender por preço anormalmente baixo e o art.º 7.º do Programa do Concurso indicou quais os documentos que deveriam constar das propostas, exigindo o seu n.º 1.2 que deles fizesse parte uma “ nota justificativa do preço mensal proposto por instalação, na qual devem ser discriminados, entre outros custos existentes, os que se apresentem no Anexo III do presente documento .” [al.ª c)] O Acórdão recorrido teceu as seguintes considerações sobre a legalidade da mencionada exigência: “A exigência desta nota justificativa do preço não viola a liberdade de gestão empresarial, pois a obrigação de apresentação de tal documento não impedia que a ora recorrente formasse o preço de acordo com os seus critérios, as concretas circunstâncias de que fosse titular e os objectivos que tinha para o contrato ora em causa, dado que, para além do modelo constante do Anexo III poder ser adaptado pelos concorrentes em função das opções internas de cada empresa (conforme salientado pelo júri do concurso em sede de esclarecimentos prestados em 16.6.2015) , os concorrentes só tinham de preencher os diversos campos ( relativos aos custos em que o preço se decompõe ) caso o preço por si proposto os incluísse. A recorrente tem, no entanto, razão quando alega que a exigência constante do artigo 7° n.º 1.2. alínea c), do programa do concurso …. de que todas as propostas fossem instruídas com a nota justificativa do preço proposto, sob pena de serem excluídas ( pois, de acordo com os esclarecimentos prestados pelo júri do concurso em 16.6.2015, trata-se de um documento de junção obrigatória ), é violadora do princípio da livre concorrência, como se passa a demonstrar .” No entanto, apesar de, pela apontada razão, ter declarado ilegal o artigo 7.º, n.º 1.2, al.ª c), do Programa do Concurso e, com esse fundamento, ter anulado a deliberação impugnada, não condenou a C………… a admitir imediatamente a proposta da A…………. por entender que “o facto de o preço proposto pela Recorrente (1.715.888,15 euros) se situar acima do valor identificado no art.º 9.º, n.º 2, do Programa do Concurso (1.242.000 euros) – ou seja da Recorrente não apresentar um preço igual ou inferior ao limiar automático da anomalia – não impede a entidade adjudicante de formular um juízo de anomalia do preço proposto.” Daí que tenha entendido que “ tendo em conta o estatuído no art.º 71.º, n.º 2, do CPTA ….. a C………… deverá, nos termos do art.º 72.º, n.º 2, parte final, do CCP fundamentar a decisão de pedir esclarecimentos à ora Recorrente, concretizando os pontos que lhe suscitam suspeitas e que à mesma cabe afastar nas justificações que apresente ao abrigo do n.º 3 do referido art.º 71.º ”. Por essa razão, não condenou a C…………., como havia sido pedido, a admitir imediatamente a proposta da A…………. mas apenas a condenou a pedir esclarecimentos e só depois, no caso da proposta ser admitida, adjudicar-lhe a aquisição dos serviços objecto do concurso público e celebrar com a mesma o competente contrato por tal “ser a única solução legalmente possível.” . Ora, a Recorrente A………… entende que essa decisão não só é manifestamente errada como viola a jurisprudência deste STA e, por isso, pretende que este Tribunal reaprecie a questão de saber se, sendo o preço proposto superior preço mínimo fixado no Programa do Concurso, a entidade adjudicante pode, ainda assim, não admitir imediatamente a proposta e, ao invés, convidar o concorrente a justificá-lo ficando com a liberdade de não admitir a proposta se as explicações prestadas não a convencerem. Este Supremo Tribunal vem decidindo que “ inexistindo prova nos autos de que o preço constante da proposta implicasse ou acarretasse um qualquer incumprimento por parte da concorrente daquilo que eram e são as suas obrigações e vinculações legais/contratuais, quer face a entidades públicas ou privadas, quer face aos seus trabalhadores, a exclusão operada com tal fundamento mostra-se ilegal por contrária à al. f) do n.º 2 do art. 70.º do CCP” (Acórdão de 7/01/2016, rec. 1021) e que o ”facto de uma proposta reflectir um preço que implicaria um custo inferior aos custos que derivam da aplicação de uma série de leis do trabalho não implica que, face ao teor da proposta, a entidade adjudicatária não vá cumprir qualquer legislação vigente e nomeadamente a referida legislação de trabalho” (Acórdão de 16/12/2015, rec. 657/15). O que, contrariando o entendimento que suportou o decidido no Acórdão sob censura, faz supor que, não sendo o preço proposto sido anormalmente baixo, as únicas razões que poderão conduzir à exclusão da proposta é a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentos aplicáveis (art.º 70.º/2/f) do CCP). Deste modo, e muito embora a citada jurisprudência não se tenha debruçado sobre situações inteiramente idênticas à dos autos, certo é que ela se parece encaminhar num sentido bem diferente do que suportou a decisão recorrida. O que, desde logo, aconselharia a que a revista fosse admitida. Todavia, e ainda que assim não fosse, a verdade é que a questão que nos é colocada nesta revista é relevante uma vez que a mesma não só está relacionada com os poderes legais da entidade adjudicante na apreciação do preço da proposta como com a liberdade que o concorrente tem na sua formulação e com a legalidade das condicionantes que lhe podem ser impostas. Problemática que se apresenta como complexa, assumindo forte importância jurídica e social, atenta a probabilidade de reiteração. Acresce que esta Formação tem afirmado que as questões referentes à exclusão dos candidatos relacionadas com os preços constantes das suas propostas, maxime com as que apresentem preços anormalmente baixos, versam sobre um aspecto relevante dos procedimentos de contratação pública, com forte probabilidade de replicação, tratando-se, portanto, de uma questão jurídica em que a solução que seja encontrada pode servir de referência para as decisões dos tribunais e de orientação para a Administração e os particulares num âmbito da actividade administrativa que assume importância pelas consequências econonómico-financeiras directas e indirectas e pela significativa litigância que lhe anda associada. – vd. por todos, Acórdão de 18/12/2014, rec. 1472/14. Daí que, por todas estas razões, o recurso da A………… seja de admitir. A B…………. sustenta que a revista deve ser admitida para que se aprecie a seguinte questão: “ À luz do disposto no n.º 4 do art.º 132.º do CCP e do princípio da concorrência, pode uma entidade adjudicante exigir, em norma prevista no Programa do Concurso e dirigida a todos os concorrentes, que as suas propostas sejam acompanhadas de uma Nota Justificativa do preço proposto na qual se descrimine a distribuição de custos de que depende a execução dos serviços concursados? ” Questão que está intimamente relacionada com a questão suscitada pela A…………. e que mais não é do que uma extensão da problemática suscitada naquele recurso, razão pela qual o recurso da B………….. também deve ser admitido. Termos em que os Juízes que compõem este Tribunal acordam em admitir a revista . Sem custas. Lisboa, 26 de Janeiro de 2017. – Costa Reis (relator) – Alberto Augusto Oliveira – São Pedro.