0651/16 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Sendo a Lei-Quadro das Privatizações (LQP) aplicável apenas à reprivatização de bens que foram nacionalizados depois de 25 de Abril de 1974, se à data da Resolução do CM n.º 38-A/2015 a “SPDH” já era uma empresa privada, parece ser de concluir que o procedimento de reprivatização da “TAP” era insusceptível de acarretar a reprivatização indirecta da “SPDH” e de padecer da nulidade prevista no art.º 161.º, n.º 2, al. l), do CPA, por preterição, quanto a esta, do procedimento legalmente previsto na LQP.

II- Assim, sendo improvável a procedência do vício alegado pela requerente da providência cautelar, não se pode considerar demonstrada a verificação do requisito do “fumus boni iuris”, previsto no n.º 1 do art.º 120.º do CPTA, na redacção resultante do DL n.º 214-G/2015, de 2/10.

ACORDAM NO PLENO DA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO:

1. “A………… SGPS, SA”, inconformada com o acórdão da secção de 8/3/2017, que julgou improcedente o processo cautelar que intentara contra o Conselho de Ministros e a “Parpública – Participações Públicas, SGPS, SA” e em que era contra-interessada a “B…………, SGPS, Lda.”, dele recorreu para o Pleno da Secção de Contencioso Administrativo deste STA, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões:

“A) O Venerando Tribunal “a quo” abdica logo no primeiro (e único) pressuposto de decretamento da providência analisado – o “fumus boni iuris”, que desde logo entende não se verificar – de fazer o julgamento que lhe competia, o que consubstancia verdadeira omissão de pronúncia, geradora de nulidade da decisão;

B) O direito invocado pela recorrente na acção principal funda-se na absoluta preterição, na venda da participação que a TAP SGPS detinha na SPdH, do processo de reprivatização a que aquela alienação estava legalmente sujeito;

C) Tendo a venda de acções da TAP SGPS determinado, não apenas a reprivatização indirecta da TAP – submetida ao regime estabelecido na Lei Quadro das Privatizações – mas também a reprivatização indirecta da SPdH, também relativamente à alienação da participação da TAP SGPS na empresa de “handling” deveria ter sido organizado e promovido o correspondente processo de reprivatização, adequado e funcionalizado especificamente àquela alienação, o que não sucedeu;

D) A total preterição do procedimento previsto na Lei Quadro das Privatizações, legalmente imposto ao Estado quando alienasse aquela sua participação, determina a nulidade da selecção do concorrente que, adquirindo uma participação na TAP SGPS, adquiriu também, de forma indirecta, uma participação tanto na TAP como na SPdH;

E) A apreciação do requisito do “fumus boni iuris”, enquanto probabilidade da procedência da pretensão na acção de que esta constitui incidente consubstancia um juízo sumário, perfunctório e meramente provisório quanto à existência do direito invocado mas, ainda assim, um verdadeiro juízo. Que, contudo, não se vislumbra que haja sido feito na decisão recorrida;

F) Concentrando-se a “apreciação” feita pelo tribunal nas páginas 22 e 23 da decisão, resume-se no primeiro parágrafo a posição que orienta as conclusões do tribunal: «Basta atentar nas oposições apresentadas nos autos, para se perceber que quer em sede de defesa por oposição, quer por excepção, salta à vista a improbabilidade de procedência das ilegalidades»;

G) Tal afirmação não se funda numa qualquer análise, ainda que meramente perfunctória, da validade dos argumentos utilizados nas oposições apresentadas pelos recorridos: mais do que a qualidade desses argumentos, importa, para aferição da aparência do direito, a quantidade dos argumentos por aqueles aduzidos;

H) Sem formular qualquer juízo sobre a procedência dos argumentos utilizados, limita-se a douta decisão “a quo” a elencar os argumentos que são utilizados pelos recorridos, num trabalho que não consubstancia senão uma breve síntese, à razão de um parágrafo por oposição, daqueles argumentos;

I) Quanto à oposição do recorrido Conselho de Ministros, refere (i) que se encontra indiciada a existência de uma reorganização accionista que determina que não existam mais actos execução indirecta do acto suspendendo – este argumento consubstancia, no limite, defesa por excepção em relação à possibilidade de serem decretadas as providências cautelares requeridas, que o tribunal deveria ter analisado (e, evidentemente, descartado) previamente, mas nunca inviabilizará a procedência de uma acção principal que se destina a apreciar a validade do acto, independentemente do esgotamento dos seus efeitos;

J) E (ii) que é nela sustentada a ineptidão da petição inicial, dado que em causa está uma situação de confiança gerada por um contrato que o recorrido não foi parte e cujos intervenientes não se encontram nos autos – argumento cuja validade também deveria ser descartada dado que, pese embora a tentativa de o tribunal o afastar, aquele não deixa de se contextualizar na concepção, errada e já afastada pelo douto Acórdão do Pleno da 1.ª Secção deste Venerando Tribunal, de que a causa de pedir invocada pela recorrente se funda exclusivamente numa situação de confiança alicerçada num acordo parassocial celebrado entre privados, a que o Governo é alheio (cf. excerto da decisão transcrita supra, no ponto 6.);

K) Indiciando-se nos autos a irrelevância dos argumentos invocados pelo recorrido Conselho de Ministros para afastar o mérito do direito da recorrente, o tribunal, sem valorar, em qualquer sentido, tais argumentos, basta-se com a sua mera existência para afastar o requisito do “fumus boni iuris”;

L) Na análise das restantes oposições, continua o douto tribunal “a quo” a prescindir, em absoluto, de fazer um juízo sobre o direito sustentado pela recorrente, mantendo um critério segundo o qual, quanto maior o número de excepções invocadas, independentemente da sua validade, menor será a probabilidade de procedência da pretensão formulada na acção principal;

M) No “parágrafo” dedicado à oposição apresentada pela recorrida pública (cf. página 23), refere ter sido imputada por aquela a excepção da caducidade do direito de acção – questão que, note-se, apenas se colocará quanto a um pedido feito subsidiariamente na acção principal, mas cuja referência conduz de imediato (e sem mais) “o julgador à dúvida da existência do direito exercitado” – e, na parte relativa à recorrida B…………., realça-se que veio esta deduzir vária excepções com o objectivo de evidenciar a falta de “fumus boni iuris”, a que acresce a discussão sobre a natureza pública ou privada do contrato;

N) Não existe qualquer referência sobre a qualidade da posição do recorrente, sobre o carácter mais ou menos controverso da questão jurídica em discussão, sobre a natureza mais ou menos absurda, mais ou menos aceitável, do seu direito;

O) Não se faz menção, igualmente, à probabilidade de sucesso das excepções invocadas pelos recorridos nas suas oposições, mesmo quando não têm qualquer cabimento na discussão sobre a probabilidade de ganho da recorrente ou quando se encontram já tratadas, em sentido contrário, por decisão proferida neste mesmo processo;

P) A mera circunstância de terem sido apresentadas oposições é, assim, suficiente para se rejeitar a probabilidade de ganho na acção principal, para negar a aparência do direito invocado;

Q) É, contudo, utilizado no douto acórdão em crise um argumento – porventura o único que de algum modo poderá entender-se como uma apreciação de mérito da pretensão da recorrente – que indicia ou a incompreensão absoluta dos factos ocorridos ou manifesto lapso do julgador: diz-se a dado momento: “por outro lado, se os trâmites previstos na LQP dizem respeito apenas à própria sociedade a reprivatizar (que no caso será unicamente a TAP), então as participações minoritárias que esta possua no capital de outras empresas, não parecem estar sujeitas ao regime da LQP. Tudo sugere, portanto, que a circunstância da TAP ser reprivatizada em nada altera a posição da SPdH ou a participação da requerente nesta sociedade, pois, a requerente continuará a ser a acionista maioritária da SPdH”;

R) Mas: (i) a SPdH não é uma participada da TAP mas da TAP SGPS, sendo aquela afirmação objectivamente incorrecta; (ii) se a privatização da TAP se faz de forma indirecta por via da venda de acções da TAP SGPS, que a detém, a venda destas acções determina a alienação das restantes participadas da TAP SGPS e, quando a titularidade destas tenham resultado de nacionalização, a sua reprivatização, com sujeição ao correspondente regime. É o que sucede com a TAP e o que sucede, por razões exactamente idênticas, com a SPdH; (iii) Aquilo determina a sujeição da venda ou não ao regime da Lei Quadro das Privatizações é o respectivo âmbito de aplicação, tal como nela definido: a reprivatização da titularidade ou do direito de exploração dos meios de produção e outros bens nacionalizados depois do 25 de Abril de 1974; (iv) Aquilo que determina o entendimento sobre o que é reprivatização é, não a designação que o vendedor atribui ao processo – de onde decorreria o entendimento de que é unicamente a TAP – mas a substância do negócio – de onde se retira, com meridiana clareza, estar em causa, não apenas a reprivatização da TAP, mas também a reprivatização da SPdH; (v) A recorrente não invoca, em momento algum, a perda da posição maioritária no capital social da SPdH, contestando, antes, o processo de venda do restante capital social, quando não é indiferente a composição accionista da sociedade, por um lado, e quando existia uma fundada expectativa, fundada na lei e nos instrumentos contratuais, de aquisição da totalidade daquela participação, por outro;

S) Não colhe, pelo exposto, porque não corresponde à realidade, o argumento, a dado momento indiciado pelo tribunal, fundado na circunstância de a SPdH ser uma participada da TAP (quando o não é) ou na circunstância de se manter a posição acionista da recorrente (agora substantivamente diversa);

T) Conclui-se que a decisão constante do douto acórdão recorrido abdica em absoluto da realização de uma efectiva apreciação, ainda que meramente superficial, do direito de que a recorrente se intitula, em violação do que é imposto pelo n.º 1 do art.º 120.º do CPTA;

U) A douta decisão recorrida é, nessa medida, nula, nos termos estabelecidos na alínea d) do art.º 615.º do Código de Processo Civil, aplicável por força do estabelecido no art.º 1.º do CPTA, porquanto deixa de se pronunciar sobre questões que deveria apreciar – a aparência do direito que pretende fazer valer no processo principal impugnatório;

V) Ainda que assim não se entenda, e sem conceder, a decisão está, pelo menos, viciada de erro de julgamento, na medida em que os argumentos de que se socorre para afastar a probabilidade de ganho naquele processo – a mera oposição dos recorridos, independentemente de uma valoração que sobre esta seja feita – não são aptos a determinar tal conclusão;

W) A recorrente deixou suficientemente demonstrada nos autos, como lhe competia, a probabilidade de procedência da pretensão que formulou no Processo n.º 342/16, o que, com os demais fundamentos invocados no requerimento inicial, que aqui se dão por integralmente reproduzidos, deveria ter determinado o decretamento da providência”.

Apenas contra-alegaram as recorridas “B…………” e “Parpública”, tendo ambas concluído pela improcedência do recurso.

O digno Magistrado do MP, notificado nos termos do art.º 146.º, do CPTA, não emitiu parecer.

2. O acórdão recorrido considerou provados os seguintes factos:

“I. A requerente A…………. SGPS, S.A., é accionista da SPDH, sociedade que tem por objecto a prestação de serviços de assistência em escala ao transporte aéreo - handling – conhecida pela marca "………." e detém 50,1% do capital accionista da SPDH, enquanto o grupo TAP detém os restantes 49,9% [43,9% detidos directamente pela TAP, SGPS e 6% pela …….. Airlines que, por sua vez detém a 100% a TAP, S.A.].

II. No Diário da República, I Série, n° 248 de 24/12/2014, foi publicado o DL n° 181-A/2014, tendo-se procedido no mesmo à aprovação do processo de reprivatização indirecta do capital social da TAP - Transportes Aéreos Portugueses, S. A., o qual tem lugar mediante a reprivatização do capital social da TAP - Transportes Aéreos Portugueses, SGPS, S. A. e que é regulado pelo presente diploma e pelas resoluções do Conselho de Ministros e demais instrumentos jurídicos que venham a estabelecer as suas condições finais e concretas.

III. No Diário da República, I Série, n° 13, de 20/01/2015 foi publicada a Resolução do Concelho de Ministros n° 4-A/2015 datada de 15/01/2015 e que aqui se dá por integralmente reproduzida, donde se extrai, nomeadamente, o seguinte:

«O Governo definiu, no âmbito do setor do transporte aéreo, um projeto de crescimento a longo prazo, que passa pela reprivatização da TAP - Transportes Aéreos Portugueses, S. A. (TAP, S. A.), a qual foi também um dos objetivos e medidas previstos no Programa de Assistência Económica e Financeira acordado com a União Europeia, o Fundo Monetário Internacional e o Banco Central Europeu, no quadro das medidas a adotar com vista à criação das melhores condições para o desenvolvimento futuro da empresa e do seu crescimento sustentável. Nesse quadro, e considerando encontrarem-se reunidas as condições para o efeito, o Governo aprovou, através do Decreto-Lei 181-A/2014, de 24 de dezembro, um novo processo de reprivatização indireta do capital social da TAP, S. A., mediante a reprivatização do capital social da TAP - Transportes Aéreos Portugueses, SGPS, S. A. (TAP - SGPS, S. A.).

Ficou estabelecido que o processo de reprivatização seria efetuado através de uma venda direta de referência de até 61 % das ações representativas do capital social da TAP - SGPS, S. A., e de uma oferta de venda destinada aos trabalhadores desta sociedade e de outras que com ela se encontrem em relação de domínio ou de grupo, de até 5 % do capital social daquela sociedade. Adicionalmente, ficou ainda estabelecida uma opção de venda a favor do Estado, que pode alienar capital remanescente da TAP - SGPS, S. A., ao adquirente na venda direta de referência, podendo ainda ser acordada com este uma opção de compra, nos termos do caderno de encargos da operação.

Neste contexto, ao mesmo tempo que se desenvolveram diversos contactos junto de diversas entidades de referência no setor da aviação civil e de forma a promover a competitividade do processo procedeu-se a um levantamento de potenciais investidores interessados em participar na presente operação de reprivatização, entendendo o Governo ser este o momento adequado para aprovar as condições específicas a que obedece a reprivatização do capital social da TAP - SGPS, S. A., designadamente o caderno de encargos da venda direta de referência, o regime da opção de venda e de compra e algumas condições da oferta a trabalhadores. Esta resolução será, posteriormente, complementada com outras que se afigurem necessárias para a conclusão do processo, nos termos definidos no Decreto-Lei 181-A/2014, de 24 de dezembro.

Como resulta do Decreto-Lei 181-A/2014, de 24 de dezembro, pretende-se com o processo de reprivatização, além de promover o desenvolvimento estratégico do Grupo TAP, assegurar o reforço da capacidade económico-financeira da TAP, SGPS, S. A., e TAP, S. A., e da sua estrutura de capital, maximizando ao mesmo tempo o encaixe financeiro do Estado.

Foram ouvidos os sindicatos que manifestaram interesse em participar no processo de reprivatização, integrando um grupo de trabalho criado para o efeito. O resultado desse grupo de trabalho traduziu-se num acordo com os sindicatos participantes, o qual inclui um conjunto de compromissos de estabilidade laboral a assegurar no âmbito do processo de reprivatização.

Assim, o Conselho de Ministros, ao abrigo do disposto no artigo 8º do Decreto-Lei 181-A/2014, de 24 de dezembro, aprova o caderno de encargos da venda direta de referência a realizar no âmbito do processo de reprivatização indireta do capital social da TAP, S. A., assim como algumas das condições a que fica sujeita a oferta de venda dirigida a trabalhadores da TAP - SGPS, S. A., e de outras sociedades do Grupo TAP, identificadas no anexo II à presente resolução.

De forma a reforçar a absoluta transparência do processo de reprivatização, o Governo decidiu colocar à disposição do Tribunal de Contas e, no aplicável, da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, todos os elementos informativos respeitantes aos procedimentos adotados no âmbito da referida operação.

Assim:

Nos termos do artigo 8.° do Decreto-Lei 181-A/2014, de 24 de dezembro, e das alíneas c) e g) do artigo 199.° da Constituição, o Conselho de Ministros resolve:

1- Aprovar, no anexo I à presente resolução, da qual faz parte integrante, o caderno de encargos da venda direta de referência de ações representativas de até 61 % do capital social da TAP - Transportes Aéreos Portugueses, SGPS, S. A. (TAP - SGPS, S. A.), a realizar no âmbito do processo de reprivatização indireta (reprivatização) do capital social da TAP - Transportes Aéreos Portugueses, S.A. (TAP, S.A.).

2- Aprovar, no anexo II à presente resolução, da qual faz parte integrante, algumas condições da oferta destinada a trabalhadores da TAP - SGPS, S. A., e das demais sociedades participadas pela TAP - SGPS, S. A., identificadas no referido anexo (denominadas em conjunto por «Grupo TAP»), a realizar no âmbito da reprivatização, em momento a determinar posteriormente, na qual os referidos trabalhadores podem adquirir, em condições preferenciais relativamente às da venda direta de referência, ações representativas de até 5 % do capital social da TAP - SGPS, S.A.

3- Determinar que o preço de exercício da opção de venda e da opção de compra a que se referem os n°s 2 e 3 do artigo 2° do Decreto-Lei 181-A/2014, de 24 de dezembro, por parte, respetivamente, do Estado e do adquirente, corresponde, no mínimo, ao preço no âmbito da venda direta de referência, devendo os critérios e fórmulas de majoração do preço de exercício constar das propostas no âmbito do processo de venda direta.

4- Determinar que a PARPÚBLICA - Participações Públicas (SGPS), S. A., caso conclua pela não verificação das condições de que depende a opção de compra que tenha sido contratada nos termos do n° 3 do artigo 2º do Decreto-Lei 181-A/2014, de 24 de dezembro, designadamente por incumprimento de determinadas obrigações que vierem a ser definidas no âmbito dos instrumentos contratuais a celebrar no âmbito da reprivatização, pode proceder à extinção dessa opção por simples notificação expedida até ao quinto dia útil anterior ao início do seu período de exercício.

5- Delegar na Ministra de Estado e das Finanças, com a faculdade de subdelegação na Secretária de Estado do Tesouro, os poderes bastantes para determinar as demais condições acessórias que se afigurem convenientes, bem como para praticar os atos de execução que se revelarem necessários à concretização da operação de reprivatização.

6- Determinar que, até à liquidação física das compras e vendas a realizar na venda direta de referência e no âmbito da oferta pública de venda de ações da TAP - SGPS, S. A., a trabalhadores da TAP - SGPS, S. A., e das demais sociedades do Grupo TAP, o Conselho de Ministros pode suspender ou anular o processo de reprivatização, conforme previsto no artigo 10° do Decreto-Lei 181-A/2014, de 24 de dezembro, desde que razões de interesse público o justifiquem.

7- Determinar que, no caso de se verificar a suspensão ou o termo do processo de reprivatização ao abrigo do disposto no número anterior, os potenciais proponentes não têm direito, por algum desses factos, a qualquer indemnização ou compensação, independentemente da sua natureza.

8- Determinar que após a conclusão do processo de reprivatização, o Governo coloca à disposição do Tribunal de Contas e, no aplicável, da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários todos os elementos informativos respeitantes ao mesmo.

9- Determinar que a presente resolução entra em vigor no dia seguinte ao da sua publicação (...)».

IV. No âmbito do processo de reprivatização indirecta do capital social da Transportes Aéreos Portugueses, S.A. [TAP, SA] foi publicada no DR, Ia série, n° 113, em 12 de Junho de 2015, a Resolução do Conselho de Ministros n° 38-A/2015, donde se extrai:

«No âmbito do processo de reprivatização indireta do capital social da Transportes Aéreos Portugueses, S.A. (TAP, S.A.), mediante a reprivatização do capital social da TAP - Transportes Aéreos Portugueses, SGPS, S.A. (TAP - SGPS, S.A.), aprovado pelo Decreto-Lei 181-A/2014, de 24 de dezembro, e nos termos do caderno de encargos aprovado em anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.° 4-A/2015, de 20 de janeiro, foi determinada, por Resolução do Conselho de Ministros n° 32-A/2015, de 21 de maio, a realização de uma fase de negociações para a qual foram convidados o Agrupamento ………., constituído por …………. e pela ………… Corp., e o Agrupamento B…………., constituído pela ………. SGPS SA e pela ………. Corporation.

Na mencionada Resolução do Conselho de Ministros n° 32-A/2015, de 21 de maio, determinou-se ainda que a PARPÚBLICA - Participações Públicas (SGPS), S.A. (PARPÚBLICA), procedesse ao envio aos proponentes da carta-convite para a fase de negociações, que, nos termos do Despacho 5638-A/2015, de 27 de maio, da Ministra de Estado e das Finanças, publicado no Diário da República, 2a série, de 27 de maio, teve início nesse mesmo dia.

O prazo para apresentação das propostas vinculativas melhoradas e finais de aquisição das ações objeto do processo de venda direta de referência terminou às 17h00 do passado dia 5 de junho de 2015, nos termos do Despacho 5638-A/2015, de 27 de maio, da Ministra de Estado e das Finanças, publicado no Diário da República, 2.a série, de 27 de maio de 2015, tendo sido recebidas duas propostas vinculativas melhoradas e finais.

Em cumprimento do disposto no artigo 13°, por remissão do n° 3 do artigo 14° do caderno de encargos aprovado em anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.° 4-A/2015, de 20 de janeiro, a PARPÚBLICA, após audição da TAP - SGPS, S.A., quanto à adequação aos interesses da sociedade das propostas vinculativas melhoradas e finais de projetos estratégicos, elaborou e enviou ao Governo um relatório fundamentado com a apreciação de cada um dos proponentes e de cada uma das propostas vinculativas melhoradas e finais apresentadas, determinando o seu mérito relativo em função dos critérios de seleção previstos no artigo 5o do mencionado caderno de encargos.

Da análise do relatório elaborado pela PARPÚBLICA, verifica-se que a apreciação dos proponentes e das respetivas propostas vinculativas melhoradas e finais em face dos critérios de seleção estabelecidos no artigo 5o do caderno de encargos, aprovado no anexo I à Resolução do Conselho de Ministros n° 4-A/2015, de 20 de janeiro, conduz à seleção de um dos proponentes para a aquisição das ações representativas de até 61% do capital social da TAP - SGPS, S.A., atento o maior mérito destacado da respetiva proposta melhorada e final, em especial no que concerne à contribuição para o reforço da capacidade económico-financeira do Grupo TAP, ao valor global apresentado para a aquisição das ações representativas do capital social da TAP - SGPS, S.A., e respetivas opções de venda e compra e à mitigação de riscos para os interesses patrimoniais do Estado.

É ainda de referir a apreciação da TAP - SGPS, S.A., relativamente às propostas vinculativas melhoradas e finais de projetos estratégicos, que valora positivamente as caraterísticas subjacentes à proposta apresentada pelo proponente acima referido.

Em 9 de junho de 2015, a Comissão Especial para o acompanhamento do processo de reprivatização indireta da TAP, S.A., nomeada através do Despacho 1156/2015, de 27 de janeiro, do Primeiro-Ministro, publicado no Diário da República, 2a série, de 4 de fevereiro, apresentou, a pedido do Governo, um relatório contendo o ponto de situação das atividades e apreciação do processo, nos termos do disposto na alínea b) do n° 3 do artigo 20° da Lei 11/90, de 5 de abril, alterada pelas Leis 102/2003, de 15 de novembro e 50/2011, de 13 de setembro. Este relatório não prejudica nem substitui o relatório final a ser produzido pela comissão no final dos trabalhos.

De forma a reforçar a absoluta transparência do processo de reprivatização, o Governo decidiu colocar à disposição do Tribunal de Contas todos os elementos informativos respeitantes aos procedimentos adotados no âmbito da referida operação.

Assim:

Nos termos dos n°s 1 e 3 do artigo 14.° do caderno de encargos aprovado em anexo à Resolução do Conselho de Ministros n° 4-A/2015, de 20 de janeiro, do artigo 8o do Decreto-Lei 181-A/2014, de 24 de dezembro, e das alíneas c) e g) do artigo 199.° da Constituição, o Conselho de Ministros resolve:

1- Selecionar o Agrupamento B……….., constituído pela ……….. SGPS SA, e pela ………. Corporation, para proceder à aquisição das ações representativas de 61% do capital social da TAP - Transportes Aéreos Portugueses, SGPS, S.A. (TAP - SGPS, S.A.), que constituem objeto da venda direta de referência, atendendo ao maior mérito da respetiva proposta vinculativa melhorada e final em relação à proposta recebida do outro proponente no que diz respeito à observância dos critérios de seleção previstos no artigo 5o do caderno de encargos, aprovado no anexo I à Resolução do Conselho de Ministros n° 4-A/2015, de 20 de janeiro (caderno de encargos), em especial no que concerne à contribuição para o reforço da capacidade económico-financeira do Grupo TAP, ao valor global apresentado para a aquisição das ações representativas do capital social da TAP - SGPS, S.A., e respetivas opções de venda e compra e à mitigação de riscos para os interesses patrimoniais do Estado.

2- Aprovar os instrumentos jurídicos a celebrar entre a PARPÚBLICA - Participações Públicas (SGPS), S.A. (PARPÚBLICA), o proponente selecionado nos termos do número anterior e as demais entidades referidas nos instrumentos jurídicos em causa, nomeadamente as minutas do acordo de venda direta e do acordo de compromissos estratégicos que ficam arquivadas na Direção-Geral do Tesouro e Finanças.

3- Determinar que a PARPÚBLICA procede, em conformidade com o disposto no caderno de encargos, ao envio para o proponente selecionado das minutas dos instrumentos jurídicos aprovados nos termos do número anterior, para confirmação da respetiva aceitação, e à respetiva notificação para que comprove, até à data da celebração desses instrumentos, a realização do pagamento da prestação pecuniária inicial.

4- Autorizar a PARPÚBLICA a celebrar os instrumentos jurídicos a que se refere o n° 2, ficando os respetivos originais arquivados na PARPÚBLICA.

5- Determinar que após a conclusão do processo de reprivatização, o Governo coloca à disposição do Tribunal de Contas todos os elementos informativos respeitantes ao mesmo.

6- Determinar que a presente resolução produz efeitos a partir da data da sua aprovação».

V. Citado o requerido Conselho de Ministros, para deduzir oposição, veio o mesmo apresentar, para efeitos do disposto no n° 1 do art° 128° do CPTA, Resolução Fundamentada, aprovada em 05 de Novembro de 2015, a qual constitui fls. 338 a 341, através da qual reconhece a existência de grave prejuízo para o interesse público na suspensão da eficácia requerida, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

VI. Dá-se por reproduzido o "Contrato de Compra e Venda de Acções" celebrado em 18/06/2012 entre "Transportes Aéreos Portugueses, S.A.", "……….., SGPS, S.A.," "TAP - Transportes Aéreos Portugueses, SGPS, S.A.," "…………. S.A." e "SPdH - Serviços Portugueses de Handling, S.A." que constitui doc. n° 2 junto com a p.i. [cfr. fls. 106 a 127 dos autos].

VII. Dá-se por reproduzido o "Acordo Parassocial" celebrado em 18/06/2012 entre "Transportes Aéreos Portugueses, SGPS, S.A.," "……….. S.A.," "…………., SGPS, S.A.," SPdH - Serviços Portugueses de Handling, S.A." e "TAP - Transportes Aéreos Portugueses, SGPS, S.A." que constitui doc. n° 3 junto com a p.i. [cfr. fls. 128 a 150 dos autos].

VIII. Dá-se por reproduzido o teor do documento síntese - memorando de entendimento entre a República Portuguesa e a B………. - celebrado em 06 de Fevereiro de 2016, que constitui fls. 101 a 103 dos autos.

IX- A presente acção deu entrada neste STA em 24 de Maio de 2016, via email.”

3. A ora recorrente, no processo cautelar que intentou, pediu a suspensão de eficácia do acto administrativo constante da Resolução do CM n.º 38-A/2015, através do qual foi selecionado o agrupamento “B……….” para proceder à aquisição das acções representativas de 61% do capital social da TAP SGPS e foram aprovadas as minutas do acordo de venda directa e do acordo de compromissos estratégicos e, subsidiariamente, pediu também a intimação para abstenção de conduta, “consistente na prática de quaisquer actos jurídicos ou operações materiais para concretização do processo de reprivatização da TAP, designadamente a celebração ou prática de actos de execução de quaisquer contratos em cujo procedimento de formação se integra aquele acto”.

Depois de o Pleno da Secção de Contencioso Administrativo deste STA, por acórdão de 14/12/2016, ter revogado o acórdão da Secção que absolvera os requeridos da instância – com fundamento na verificação das excepções da incompetência do tribunal em razão da matéria, quanto ao pedido de intimação, e da ilegitimidade activa, quanto ao pedido de suspensão de eficácia –, foi proferido o acórdão objecto do presente recurso que, por ter considerado que não estava demonstrada a verificação do requisito do “fumus boni iuris”, previsto no n.º 1 do art.º 120.º do CPTA, na redacção resultante do DL n.º 214-G/15, de 2/10, indeferiu as requeridas providências cautelares.

Para assim decidir, o acórdão recorrido, depois de referir que a verificação do mencionado requisito supunha que a requerente demonstrasse que era provável que a acção principal fosse julgada procedente, entendeu o seguinte quanto ao pedido principal e que também considerou aplicável ao pedido subsidiário formulado:

“(…)

Em síntese, alega a requerente que foi realizada uma reprivatização do capital da SPDH detido pela TAP SGPS, “encapotada sob o processo de reprivatização da TAP” e, deste modo, entende que o acto suspendendo padece de nulidade por absoluta preterição do procedimento previsto na LQP, ou pelo menos de anulabilidade, o que tem como consequência a invalidade consequente dos demais actos que dele dependiam.

Cremos, porém, nesta fase, de juízo esquemático, perfunctório e provisório inerente à natureza dos presentes autos, que nenhuma destas ilegalidades possui a relevância bastante que justifique o provável sucesso da causa principal.

Com efeito, basta atentar nas oposições apresentadas nos autos, para se perceber que quer em sede de defesa por oposição, quer por excepção, salta à vista a improbabilidade da procedência das ilegalidades.

Assim, indicia-se nos autos, a existência de um processo posterior de reorganização ou restruturação da posição acionista da empresa que parte da consolidação da situação jurídica criada pela Resolução do CM objecto dos presentes autos; que por esse motivo já não subsistem quaisquer actos de execução directa da Resolução do CM n.º 38-A/2015 de 12/06; igualmente, o Conselho de Ministros sustenta a tese da ineptidão da petição inicial [por contradição entre a causa de pedir e o pedido] por entender que qualquer suposta situação digna de confiança [que a requerente sustenta] apenas poderia ter ocorrido no âmbito dos intervenientes no acordo parassocial, intervenientes esses que nem foram chamados aos autos; questiona assim que sentido poderá ter a impugnação de uma resolução do CM com fundamento na violação de uma situação de confiança, supostamente gerada na requerente, através das disposições de um acordo celebrado entre a requerente e outras entidades, que nem constam dos presentes autos e, em relação ao qual o CM nem sequer foi parte.

Ora, só estes dois argumentos são suficientes para, desde logo, nesta fase dum juízo perfunctório, podermos concluir pela inexistência da probabilidade de sucesso da causa principal, obrigando a estudo aprofundado sobre os meandros desta questão e cláusulas constantes dos acordos invocados.

Por outro lado, se os trâmites previstos na LQP dizem respeito apenas à própria sociedade a reprivatizar (que no caso será unicamente a TAP), então as participações minoritárias que esta possua no capital de outras empresas, não parecem estar sujeitas ao regime da LQP.

Tudo sugere, portanto, que a circunstância da TAP ser reprivatizada em nada altera a posição da SPDH ou a participação da requerente nesta sociedade, pois, a requerente continuará a ser a acionista maioritária da SPDH.

A tudo acresce a imputação da excepção da caducidade do direito de acção na acção principal, suscitada em sede de oposição por parte da requerida Parpública, relativamente ao prazo concedido pelo n.º 1 do art.º 58.º do CPTA, para a impugnação de actos meramente anuláveis, que dada a complexidade e o contexto da excepção, se trata de questão, que nestes autos não poderá ser abordada com o estudo rigoroso como o será nos autos principais, mas que conduzem o julgador à dúvida da existência do direito exercitado, quanto a ser provável a sua existência.

Mas, a requerida B………., SGPS, SA, veio ainda em sede de oposição, deduzir várias excepções com o objectivo de evidenciar a falta de “fumus boni iuris” [litispendência e caso julgado por referência a uma acção que correu termos neste Supremo Tribunal, sob o n.º 1379/15, a inutilidade superveniente da lide, a aceitação tácita por parte da requerente do acto em causa, a natureza confirmativa da Resolução do CM ora impugnada ou a sua qualificação como acto de execução não impugnável e ainda da impossibilidade de declaração de nulidade ou anulação com fundamento no princípio da boa fé], a que acresce a discussão nos autos sobre a natureza pública ou privada do contrato em causa, tudo indiciando a inexistência do “fumus boni iuris”.

Assim, palmilhadas as várias ilegalidades a que a requerente expôs o acto suspendendo, e face às oposições deduzidas nos autos pelos requeridos, conclui-se que o presente meio cautelar se encontra desprovido do “fumus boni iuris” [repete-se que a requerente assenta o “fumus boni iuris” nesta aparência do «bom direito» consubstanciada na probabilidade de um julgamento de procedência da dita «nulidade por preterição total do procedimento imposto pela LQP» quanto à reprivatização da participação social da TAP, SGPS, na SPDH, alegada no processo principal].

(…)”.

No presente recurso, a recorrente imputa ao acórdão a nulidade de omissão de pronúncia – por entender que não foi efectuado o juízo sumário e perfunctório sobre a existência do direito invocado que é exigido para a apreciação do requisito do “fumus boni iuris”, tendo o tribunal se limitado a elencar os argumentos utilizados pelos recorridos sem sequer os valorar – ou, se assim se não entender, um erro de julgamento, por considerar ter demonstrado a probabilidade de procedência da pretensão que formulou no processo principal.

Vejamos se lhe assiste razão.

A nulidade de omissão de pronúncia, vertida na 1.ª parte da al. d) do n.º 1 do art.º 615.º do CPC, só ocorre quando o juiz tenha deixado de proferir decisão sobre questão que devesse apreciar, não se confundindo com qualquer erro de julgamento dirigido ao mérito ou fundo da causa em que exista uma decisão tomada com base em fundamentos que não são idóneos ou suficientes para a justificar.

No caso em apreço, não se verifica a omissão de decisão sobre qualquer questão essencial para a solução do pleito. Efectivamente, para indeferir as providências cautelares requeridas, o acórdão analisou o “fumus boni iuris” – um dos requisitos cuja verificação era necessária para elas poderem ser decretadas – que entendeu não estar demonstrado. Não deixou, assim, de formular o necessário juízo sobre as perspectivas de êxito da requerente na acção principal, tendo concluído pela sua improbabilidade. A entender-se, como a recorrente, que esse juízo foi insuficiente ou incorrectamente fundamentado, pode existir um erro de julgamento, mas não a nulidade por ela invocada. Improcede, pois, a arguida omissão de pronúncia.

Quanto ao erro de julgamento, que se traduz na incorrecta valoração do requisito do “fumus boni iuris” em face do que dispõe o n.º 1 do art.º 120.º do CPTA, na redacção resultante do DL n.º 214-G/2015, a questão que se coloca é a de saber se, numa apreciação perfunctória baseada em juízos sumários, como é próprio da tutela cautelar, se pode concluir que é provável a procedência da pretensão formulada pela recorrente no processo principal.

O vício imputado à Resolução do CM n.º 38-A/2015, que pôs termo ao procedimento designado por “Processo de Reprivatização Indirecta do Capital Social da TAP-Transportes Aéreos Portugueses, SA”, consubstancia-se na nulidade prevista no art.º 161.º, n.º 2, al. l), do CPA, aprovado pelo DL n.º 4/2015, de 7/1, por ela ter selecionado o agrupamento “B…………” para adquirente da participação da TAP SGPS na SPDH (“Serviços Portugueses de Handling, SA”) – onde a recorrente detém 50,1% do capital acionista, sendo os restantes 49,9% detidos pelo Grupo TAP – com preterição do procedimento legalmente previsto na LQP (Lei-Quadro da Privatizações aprovada pela Lei n.º 11/90, de 5/4, alterada pelas Leis nºs. 102/2003, de 15/11 e 50/2011, de 13/9). Para assim concluir, a recorrente alegou que a TAP (então “Transportes Aéreos Portugueses, SARL”) fora declarada nacionalizada, com efeitos a 15/4/75, pelo DL n.º 205-E/75, de 16/4 e que a SPDH, criada por cisão simples da TAP, tivera a sua origem no interior desta, no âmbito da 1.ª fase da reprivatização, por se ter destacado para ela todo o património da TAP afecto à actividade de assistência em escala.

Porém, em face do âmbito de aplicação da LQP, fixado no seu art.º 1.º (onde se estabelece que “A presente lei aprova o quadro legal aplicável à reprivatização da titularidade ou do direito de exploração dos meios de produção e outros bens nacionalizados depois de 25 de Abril de 1974, previstos no n.º 1 do art.º 293.º da Constituição”), entendemos não ser provável que a pretensão formulada pela recorrente no processo principal venha a ser julgada procedente. Efectivamente, se a LQP apenas é aplicável à reprivatização de bens que foram nacionalizados depois de 25 de Abril de 1974 e se, à data da Resolução do CM n.º 38-A/2015, a SPDH já era uma empresa privada, parece ser de concluir que o procedimento de reprivatização da TAP era insusceptível de acarretar a reprivatização indirecta da SPDH. Assim, ainda que se admita que, quanto à SPDH, ocorreu uma reprivatização de uma empresa que fora nacionalizada depois do 25 de Abril de 1974, tal já se havia consumado, pelo que só havia que aplicar o procedimento específico previsto na LQP em relação à sociedade a reprivatizar (a TAP) e não também quanto às participações minoritárias que esta possuía no capital de outras empresas, eventualmente sujeitas ao regime menos exigente da Lei n.º 71/88, de 14/5, que regulava as alienações das participações do sector público.

Nestes termos, e sem necessidade de outras considerações, designadamente sobre a probabilidade de procedência das excepções suscitadas pelos ora recorridos, terá de ser negado provimento ao recurso, por não estar demonstrada a verificação do “fumus boni iuris” que constitui um pressuposto necessário para serem decretadas as providências cautelares requeridas.

4. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 6 de Julho de 2017. – José Francisco Fonseca da Paz (relator) – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – António Bento São Pedro – Carlos Luís Medeiros de Carvalho – José Augusto Araújo Veloso – Maria Benedita Malaquias Pires Urbano – Ana Paula Soares Leite Martins Portela.