2409/2004-5 - Tribunal da Relação de Lisboa

Não basta determinar-se que “...os produtos comercializados pela empresa recorrente foram colocados e exibidos estrategicamente em cena, apenas se concluindo que houve uma referência promocional específica...”. É necessário, também, demonstrar-se que esse comportamento resultou num incitamento à compra.

Acordam, em conferência, na 5 ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:

1. No processo de recurso de contra-ordenação n.º ... do 3º Juízo Criminal do Tribunal de Oeriras, em recurso de impugnação judicial interposto apenas pela arguida P., SA da decisão da Comissão de Aplicação de Coimas em Matéria Económica e Publicidade do Ministério da Economia, datada de 29 de Abril de 2003, foi proferida decisão que julgou improcedente o recurso e manteve a decisão administrativa que, considerando autores materiais da contra-ordenação prevista e punida pelas disposições conjugadas dos arts 24º nº. 6 e artº. 34º nº. 1 al. a) do Código de Publicidade, as seguinte entidades aplicara à recorrente P., SA, à SIC - Sociedade Independente de Comunicação, S.A. e à T.M.N. - Telecomunicações Móveis S.A, a cada uma delas, uma coima no valor de € 20.000,00 Euros.

Inconformada com esta decisão interpôs recurso a P., AS motivando o recurso com as conclusões:

1- Segundo doutrina e jurisprudência unânimes, a visualização de produtos do patrocinador no programa patrocinado não viola de per se o artigo 4.º, n.º 6, do Código da Publicidade, a qual apenas ocorre quando, conforme exige a letra da lei, se verifique um incitamento à compra, especialmente através de “referências promocionais específicas”. Ora, o Tribunal limitou-se a constatar que uma embalagem e cartazes da marca “Pringles” são exibidos em cena, dando por provada a existência de uma violação daquela norma legal, sem cuidar de apreciar se houve um efectivo incitamento à compra daquela marca, conforme exige a letra da disposição que a Arguida é acusada de pretensamente violar. Assim, o Tribunal não efectuou o exame crítico que distancia a ilicitude da licitude do facto.

2- Nestes termos, o Tribunal não se pronunciou sobre os motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, violando, o disposto no n.º 2 do artigo 374.º do CPP, resultando daqui a nulidade da sentença nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 379.º do mesmo Código.

3- No caso concreto, a exibição pontual, brevíssima e passiva de uma embalagem e de cartazes relativos à marca “Pringles” não configurou um incentivo ao consumo da marca proibido peno disposto no n.º6 do artigo 24.º do Código da Publicidade, porquanto respeitou o chamado “product placement” estabelecidos pela CACMEP, a saber: limitou-se a uma referência visual pontual; não foi acompanhada de qualquer argumentativo publicitário; e, foi apresentada de forma objectiva e destituída de juízos de valor.

4- Ainda assim, a considerar-se que não existe insuficiência para a decisão da matéria provada, a decisão terá, ainda assim, violado o artigo 29.º n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, i. e., o princípio “nullum crimen sine lege”, porquanto condena a Arguida no pagamento de uma coima pela prática de factos que não se encontram legalmente descritos como ilícitos contra-ordenacionais.

5- A decisão recorrida viola, igualmente, o princípio da legalidade previsto no artigo 2.º do Regime Geral das Contra-ordenações, ao aplicar uma coima aos Arguidos em consequência da imputação de uma conduta que não viola qualquer preceito ou exigência legal.

6- Assim, entende a Recorrente que a decisão recorrida viola as seguintes normas: o n.º 2 do artigo 374.º do CPP, o artigo 29.º, n.º1 da Constituição da República Portuguesa, o artigo 2.º do Regime Geral das Contra-ordenações.

- Neste termos, e nos demais de direito que V.Exas. doutamente suprirão, deverá o presente recurso ser julgado procedente e, consequentemente,

a) Ser alterada a decisão do tribunal recorrido, ditando-se a procedência do recurso e o arquivamento do processo;

- Ou, quando assim não se entenda,

b) Ser declarada nula a decisão recorrida nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 379.º do CPP por violar o disposto no n.º 2 do artigo 374.º do mesmo Código;

- Ou, quando assim não se entenda,

c) Ser revogada a decisão recorrida por violar o artigo 29.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa;

Ou, quando assim não se entenda,

d) Ser revogada a decisão recorrida por violar o artigo 2.º do Regime Geral das Contra-ordenações.

- Nos termos do artigo 411.º, n.º 4 do C.P.P., aplicável ex vi art. 41.º do R.G.C.O.C., requer-se desde já a possibilidade de alegar por escrito no caso de haver lugar a alegações.

A recorrente juntou parecer do Gabinete Técnico Jurídico do Instituto Civil da Autodisciplina da Publicidade( ICAP) no sentido de que o filme no tocante às imagens em que surgem referências visuais com a marca “Pringles” não ofende o disposto no art.º 24º n.º6 CP.

Admitido o recurso com subida imediata, nos próprios autos e efeito suspensivo, respondeu o MºPº alegando:

- “P. S.A.”, interpôs recurso de impugnação judicial de uma decisão da Comissão de Aplicação de Coimas em Matéria Económica e Publicidade que a havia condenado na coima de 20.000,00€ por infracção ao disposto no art.º 24º nº.6 do Código da Publicidade .

- O tribunal ora recorrido negou provimento a esse recurso confirmando a sanção aplicada pela referida Comissão.

- Agora vem a recorrente alegar que:

- O tribunal recorrido errou na apreciação da licitude dos factos uma vez que não teve em conta que, nas referências promocionais em causa, não houve incitamento à compra, tendo-se limitado a uma referência visual pontual desacompanhada de qualquer argumentativo publicitário;

- Como não se pronunciou sobre os motivos de facto e de direito que fundamentam a acusação, tanto que a conduta imputada à recorrente não se encontra descrita em diploma legal como ilícito contra-ordenacional.

- Acerca destas motivações da recorrente diremos o seguinte:

- Estabelece o art.º 24º nº.6 que os programas patrocinados não devem incitar à compra ou locação dos bens ou serviços do patrocinador ou de terceiro designadamente através de referências promocionais específicas a tais bens ou serviços.

- Incitamento serão actos que, pelas suas características e pela sua repetição, traduzam uma intenção e persistência de levar os consumidores a adquirirem os bens, sendo isso o que é vedado e está para além da promoção.

- De facto, a decisão da Comissão ao referir que os produtos comercializados pela recorrente foram colocados e exibidos estrategicamente em cena, apenas concluiu que houve uma referência promocional específica, mas não avança que por esse meio houve incitamento à compra. Já quanto às referências promocionais da co-arguida TMN, concluiu que integravam incitamento a respectiva aquisição.

- Ora, de facto, o tribunal ora recorrido não se pronunciou de que forma a actuação da recorrente integrava o que de proibitivo está previsto na disposição consagrado no nº.6 do art.º 24º do Código da Publicidade.

- Nomeadamente, não se pronuncia sobre o alegado erro de direito na apreciação dos factos de que infirmava a decisão administrativa.

- Resulta assim que deve merecer provimento o presente recurso.

Neste Tribunal, tendo sido deferido o pedido de produção de alegações escritas, alegou a recorrente nos termos constantes de fls. 249 a 260 pedindo que o recurso seja julgado procedente e, consequentemente,

a) Seja alterada a decisão do tribunal recorrido, ditando-se a procedência do recurso e o arquivamento do processo;

Ou, quando assim não se entenda,

- Seja declarada nula a decisão recorrida, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do art.º 379.º do CPP, por violar o disposto no n.º 2 do art.º 374.º do mesmo Código;

Ou, quando assim não se entenda,

c) Seja revogada a decisão recorrida, por violar o art.º 29.º, n.º 1 da CRP;

Ou, quando assim não se entenda,

d) Seja revogada a decisão recorrida por violar o art.º 2.º do RGCO.

Em alegação a Exm.ª Sr.ª Procuradora Geral Adjunta pronunciando-se pela procedência do recurso por ausência de factos provados que leve a concluir pela sequência de imagens e acções com a finalidade de incitamento do consumidor a adquirir os produtos visionados pelo que não se mostra integrada a infracção pela qual foi condenada a recorrente.

Procedeu-se a conferência e foram colhidos os vistos legais.

2. O objecto do recurso, perante a delimitação que dele é feita a partir das conclusões da motivação, reporta-se à apreciação:

- do erro da decisão recorrida ao apreciar a licitude/ilicitude dos factos por insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, uma vez que não teve em conta que, nas referências promocionais em causa, não houve incitamento à compra, tendo-se limitado a uma referência visual pontual desacompanhada de qualquer argumentativo publicitário;

- da omissão de pronúncia acerca dos motivos de facto e de direito que fundamentam a condenação violando, o disposto no n.º 2 do artigo 374.º do CPP, resultando daqui a nulidade da sentença nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 379.º do mesmo Código,

- da violação do artigo 29.º n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, o princípio “nullum crimen sine lege” e violação do princípio da legalidade previsto no artigo 2.º do Regime Geral das Contra-ordenações, ao aplicar uma coima em consequência da imputação de uma conduta que não viola qualquer preceito legal.

2.1.

É o seguinte o teor da da decisão relativamente à factualidade apurada e fundamentação de facto e de direito :

(...)

“Consideram-se provados os seguintes factos:

- No dia 14 de Outubro de 2000, cerca das 11 horas e 30 minutos, a estação de Televisão SIC - Sociedade Independente de Comunicação S.A. com sede na Estrada de Outurela em Carnaxide na área da Comarca de Oeiras, transmitiu o programa intitulado "Uma aventura".

Durante a exibição do referido programa, foram exibidos e colocados em cena, uma embalagem de batatas fritas "Pringles" na mão de uma das personagens e cartazes aposto numa parede relativos às referidas batatas fritas.

Foram também exibidas imagens de uma embalagem de detergente Bold e de garrafas Sunny Delight.

Sendo certo que estes produtos são comercializados pela ora recorrente.

Cumpre decidir:

Os factos dados como provados levam à conclusão que a recorrente em co-autoria material com a arguida SIC cometeu a contra-ordenação que lhe é imputada pela decisão recorrida.

Devendo ter-se em conta que o presente recurso apenas tem por objecto a apreciação da conduta da recorrente, com exclusão evidente da análise das entidades alheias ao presente recurso que também foram objecto da decisão impugnada.

A medida abstracta da coima estabelecida pelo Artº. 34º nº. 1 alínea a) do Código da Publicidade varia entre 700.000$00 (€ 3.491,59 Euros) e 9. 000.000$00 (€ 44 891,81 euros).

A medida concreta da coima há-de fixar-se de harmonia com o disposto pelo artº 18 do Dec Lei nº. 433/82 de 27/10, em função da gravidade da contra- ordenação , da culpa, da situação económica do agente do beneficio económico obtido.

A situação económica da recorrente é a que resulta da declaração modelo 22 do IRC constante de fls 72 e seguintes dos autos.

Não existe prova do beneficio económico retirado da prática da contra-ordenação.

Assim considerando as circunstâncias da infracção e o seu grau de ilicitude considera-se ajustada a medida da sanção aplicada pela decisão recorrida que, consequentemente, vai confirmada, negando-se provimento ao recurso.

Fixa-se em 5 UCs o valor da taxa de justiça.

Comunique-se à entidade recorrida .

Notifique.”

3.

3.1. Invoca a recorrente o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.

O preceito incriminador invocado pela decisão recorrida (art.º 24º, n.º6 do Códigode Publicidade) estabelece que os programas patrocinados não devem incitar à compra ou locação dos bens ou serviços do patrocinador ou de terceiro designadamente através de referências promocionais específicas a tais bens ou serviços.

A decisão da Comissão ao referir que os produtos comercializados pela recorrente foram colocados e exibidos estrategicamente em cena, apenas concluiu que houve uma referência promocional específica, mas não avança que, por esse meio, houve incitamento à compra. Já quanto às referências promocionais da TMN concluiu que integravam incitamento a respectiva aquisição.

“Incitamento” serão actos que, pelas suas características e pela sua repetição, traduzam uma intenção e persistência de levar os consumidores a adquirirem os bens, sendo isso o que é vedado e está para além da promoção. Conforme refere o parecer junto, a que se adere na interpretação do texto legal, não basta para o integrar a mera referência pontual ou visual do nome ou dos produtos se não for acompanhado de argumentativo publicitário ou se for veiculada de forma objectiva e destituída de juízos de valor ou de incitamento à compra de bens ou serviços.

A decisão recorrida não se pronuncia sobre o alegado erro de direito na apreciação dos factos que a recorrente invocava já qno recurso de impugnação judicial e que alegadamente infirmaria a decisão administrativa.

Da leitura dos factos imputados na decisão administrativa que, após impugnação judicial da mesma passa a valer como acusação, constata-se que também nela se não fazia qualquer referência à existência de factos susceptíveis de integrarem o conceito de incitamento fazendo coincidir o mero visionamento das imagens com o produto em causa com o preenchimento dos elementos constitutivos do tipo de contra-ordenação previsto pelos prevceitos incriminadores que invoca.

Ora, de facto, o tribunal ora recorrido não se pronunciou de que forma a actuação da recorrente integrava o que de proibitivo está previsto na disposição consagrado no nº.6 do art.º 24º do Código da Publicidade.

Mas não se pode porém considerar que tal vício constitua insuficiência para a decisão da matéria de facto.

Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada verifica-se quando os factos provados forem insuficientes para justificar a decisão assumida e não se confunde com a insuficiência da prova para a decisão de facto ( Ac. do S.T.J. de 13/2/91, AJ., ano n.º 15/16, proc. 41567).

“Para se verificar esse fundamento é necessário que a matéria de facto se apresente como insuficiente para a decisão proferida, por se verificar lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito” (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, p. 325).

E tal insuficiência tem de existir internamente, no âmbito da decisão. É o que decorre do próprio do art.º 410º, n.º2 CPP ao referir que os vícios nele enumerados terão de resultar do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, sem recurso a elementos que lhe sejam estranhos.

Também não se confunde com a falta de verificação de factos suficientes para o preenchimento do tipo legal pois tal falta conduz à improcedência da acusação e absolvição.

É certo que, em sentido impróprio, a falta de prova dos factos que são susceptíveis de preencher o tipo legal conduzirá a que a decisão, ao condenar, sofria de insuficiência dos factos provados. Mas não é esse o sentido que a lei confere ao vício do art.º 410º, n.º1 a) CPP.

Assim, existe insuficiência para a decisão quando o tribunal não investigou na totalidade, podendo tê-lo feito, quando a partir dos factos apurados não é legalmente admissível extrair as ilações que o tribunal “a quo” extraiu, mas não está definitivamente excluída a possibilidade de as tirar, havendo necessidade de melhor averiguação dos factos com esse objectivo.

Não resulta da mera leitura do texto da decisão que haja uma insuficiência de factos para o preenchimento do tipo o que se constata é que não se provaram os factos imputados e que seriam susceptíveis, caso se provassem, para tal preenchimento.

Existe insuficiência para a decisão quando o tribunal não investigou na totalidade, podendo tê-lo feito, quando a partir dos factos apurados não é legalmente admissível extrair as ilações que o tribunal “a quo” extraiu, mas não está definitivamente excluída a possibilidade de as tirar, havendo necessidade de melhor averiguação dos factos com esse objectivo.

Face ao teor da acusação ( decisão administrativa) não existe qualquer imputação de factos que possam integrar o tipo em causa, ou seja factos que demonstrem a existência de incitamento à aquisição de bens, não bastando para tanto a emissão de imagens de um produto sem qualquer outra mensagem que produza no público a vontade de os adquirir.

3.2. Embora, a decisão seja nula ( não sendo essa aliás a única nulidade de que padece já que também não faz qualquer referência à motivação e indicação e exame crítico da prova) por não fundamentar devidamente por que considera integrados os elementos constitutivos do tipo de contra-ordenção em causa, apenas concluindo pela sua integração apesar de esse tema constituir objecto do recurso de impugnação judicial, o que é certo é que tal omissão que determinaria a nulidade da sentença mostra-se consumido pelo vício mais grave e abrangente que é possível desde já conhecer já que também foi invocado pelo recorrente e que consiste na inexistência de factos provados suficientes para a condenação, não se mostrando preenchido o tipo legal da infracção em causa.

E, porque tal ausência de factualidade para a procedência da acusação sempre subsistiria mesmo que se repetisse o julgamento, posto que ela não constituía objecto do recurso de impugnação judicial por não fazer parte do eleneco dos factos averiguados e apurados pela decisão administrativa que, repete-se fixa o objecto do processo naquela fase, o que impedia o tribunal de se pronunciar sobre factos que não constavam da acusação, seria inútil o reenvio do processo para averiguação de quaisquer outros factos que integrassem o incitamento.

Outro caminho não restaria pois à decisão recorrida perante os factos apurados e a interpretação que se faz dos elementos constitutivos do tipo legal da contra-ordenação imputada à recorrente senão o de absolver esta, uma vez que os factos provados não são susceptíveis de preencher o tipo legal de infracção p.p. pelo art.ºs 24º, n.º6 e 34º, n.º1 a) do Código da Publicidade que lhe era imputada, o que não tendo sido feito determina a revogação da sentença com tal fundamento, dada a procedência do recurso.

4. Pelo exposto, acordam os juízes em dar provimento ao recurso e, em consequência, absolvem a arguida P., SA da contra-ordenação prevista e punida nos termos dos art.ºs 24º, n.º6 e 34º, n.º1 a) do Código da Publicidade.

Sem custas.

Lisboa, 26/10/2004

Filomena Lima

Ana Sebastião

Ana Sebastião