- I -
Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, 3ª Subsecção:A...., com sede em Lisboa, recorre contenciosamente do despacho do Secretário de Estado da Administração Local e do Ordenamento do Território, de 17.6.94, rectificado por despachos de 29 e 30 de Junho seguinte, que considerou parcialmente incompatível com as regras do Plano Regional de Ordenamento do Território do Algarve (PROTALI) o alvará de loteamento e de obras de urbanização nº 19/88.
Alega a recorrente ser titular do alvará de loteamento e de obras de urbanização emitido pela Câmara Municipal de Lagos, tendo aquelas obras sido totalmente executadas e prestes a serem definitivamente recebidas.
Por força da publicação do Dec-Lei nº 351/93, de 7.10, a recorrente teve de requerer, a posteriori, a confirmação da compatibilidade do seu alvará com o PROTAL, entretanto aprovado pelo Dec. Reg. nº 11/91, de 21.3, o que fez em 4.2.94.
No entanto, pelo despacho recorrido foi declarada a incompatibilidade do referido alvará com o PROTAL, “na área de loteamento a nascente do existente Bairro SAAL” e a compatibilidade da zona remanescente.
Este acto é ilegal, por “impossibilidade do respectivo objecto ou falta absoluta de base legal”, geradora do vício de violação de lei, que resulta das seguintes violações da Constituição pelo Dec-Lei nº 351/93:
- a)É organicamente inconstitucional, pois vem restringir e eliminar a faculdade de dispor dos lotes de terreno para neles se edificar, que faz parte do seu direito de propriedade. Dado que este é um direito fundamental análogo aos direitos, liberdades e garantias, existia reserva relativa de competência da Assembleia da República, mas o Dec-Lei nº 351/93 não foi aprovado pelo Governo ao abrigo de autorização legislativa parlamentar (art. 168º, nº 1, al. b) da C.R.P.).
- b)Outra inconstitucionalidade orgânica resulta de o diploma dispor em matéria de tutela administrativa sobre as autarquias locais, pois o respectivo estatuto integra a reserva relativa de competência da Assembleia da República e não foi aprovado ao abrigo de autorização legislativa parlamentar (art. 168º, nº 1, al. s), da Constituição).
- c)O referido diploma atribuiu eficácia retroactiva às normas que aprovaram os 4 planos regionais de ordenamento do território até hoje conhecidos, em matéria de direitos, liberdades e garantias, ofendendo o preceito do nº 3 do art. 18º da Constituição, que proíbe que as leis restritivas de direitos, liberdades e garantias tenham eficácia retroactiva.
- d)Ao determinar a reapreciação dos actos de licenciamento válidos, praticados pelos órgãos competentes e no respeito pelas leis em vigor, à luz de normas posteriores por si próprio editadas, o Governo infringiu o princípio da protecção da confiança, corolário do Estado de Direito Democrático consagrado no art. 2º da Constituição.
- e)Ofende o mesmo diploma, além disso, o princípio do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidas dos cidadãos, reconhecido pelo nº 1 do art. 266º da C.R.P..
- f)Viola também o princípio da proporcionalidade (art. 266º, nº 2), porquanto não faz qualquer distinção em função do suposto grau de desconformidade entre o alvará de loteamento e o plano, permitindo a declaração de não compatibilidade mesmo em caso de divergências de reduzida monta, em vez de possibilitar a imposição ao interessado de ajustamentos, solução que consubstanciaria a menor lesão ou agressão possíveis.
- g)O Dec-Lei em questão vem criar uma forma de tutela revogatória, ao permitir que um membro do Governo revogue um acto da autoria de um órgão autárquico, isto quando pela Constituição (art. 243º, nº 1) a tutela do Estado sobre as autarquias é de legalidade (inspectiva, segundo o disposto nos arts. 3º e 4º da Lei nº 87/89, de 9.9). Na medida em que só a legalidade contemporânea do acto é verdadeira e própria legalidade, envolvendo a legalidade posterior, por natureza, um juízo de mérito, o diploma ofende o disposto no art. 243º, nº 1, da Constituição.
- h)Simultaneamente, é violado o princípio da descentralização administrativa (art. 239º), face ao cariz centralizador do mecanismo introduzido, que transfere para o Governo competências em matéria urbanística tradicionalmente confiadas às autarquias locais.
Várias são, por conseguinte, as inconstitucionalidades materiais de que enferma.
Especificamente quanto ao acto impugnado, invocou a recorrente os seguintes vícios próprios:
- i)Erro nos pressupostos, com ofensa do disposto no art. 1º, nº 4, do Dec-Lei nº 351/93, pois não é verdade que, como o acto recorrido afirma, não estivessem realizadas quaisquer infraestruturas. As infraestruturas haviam sido completamente executadas e recebidas provisoriamente pela C. M. de Lagos em Julho de 1992, sendo que aquando da vistoria realizada em 6.12.93 com vista à sua recepção definitiva apenas foram declaradas em falta as ligações á futura Via V11 (mas apenas quando a via for executada) e a entrega dos globos dos candeeiros de iluminação pública.
- j)Violação de lei por infracção do disposto no art. 140º, nº 1, al. b), do CPA, na medida em que se pretendeu operar a revogação de um acto constitutivo de direitos validamente praticado.
- l)Duplo vício de forma, pois o acto recorrido foi praticado com preterição da audiência prévia, prevista no art. 100º do CPA, e sem qualquer justificação para a não realização dessa diligência; e não se encontra suficientemente fundamentado de facto, sendo impossível reconstituir o iter cognoscitivo da decisão – não bastava alegar que não se encontravam acauteladas as “condições de segurança e comodidade para a circulação de pessoas e bens” e que a urbanização prevista resultaria “inadequada, desinserida e com aspectos negativos para a actividade turística que se desenvolva na zona”, devendo além disso ser patenteados os motivos de facto que levaram a que assim se entendesse. Há violação do disposto nos artigos 124º, nº 1, alíneas a) e c), e 125º, nº 1, do CPA.
Na resposta ao recurso, a entidade recorrida pugnou pela rejeição do recurso contencioso e defendeu a legalidade do acto, dizendo em substância o seguinte:
O acto não é susceptível de recurso contencioso, por ser um acto “meramente declarativo”, um simples “certificado”. É no PROTAL que reside o verdadeiro acto administrativo, quando dispõe que em certas zonas não podem ser autorizados empreendimentos que não acautelem “condições de segurança e comodidade para a circulação de pessoas e bens”, ou sejam “inadequados, desinseridos ou revelem aspectos negativos para a actividade turística que se desenvolva na zona”. O acto recorrido somente veio confirmar este acto definitivo e executório, sem nada acrescentar ou alterar ao respectivo conteúdo.
As leis estabeleces restrições ao direito de propriedade (casos da RAN e da REN) fazendo caducar actos de licenciamento de obras particulares e de loteamento. Se por força da lei certos actos administrativos deixaram de produzir efeitos, eles não foram revogados, antes caducaram ope legis. As confirmações de compatibilidade previstas no Dec-Lei nº 351/93 mais não fazem do que atestar se a situação material dos prédios está em conforme com as regras de uso e ocupação dos solos.
Quanto às inconstitucionalidades, a Administração não pode deixar de aplicar uma lei com fundamento na sua inconstitucionalidade. Mas essa inconstitucionalidade nem sequer existe.
É tarefa do Estado valorizar o património cultural, defender o ambiente, preservar os recursos naturais e assegurar um correcto ordenamento do território – arts. 9º, al., e) e 66º, nº 2, al. b) da C.R.P. Os planos regionais de ordenamento do território são instrumentos essenciais ao serviço desses fins próprios do Estado. E não colidem com as competências municipais, pois são feitos numa visão global e integrada da região a que respeitam, enquanto a administração autárquica apenas tem a visão territorial (logo parcial e restritiva) do seu município, desconhecendo o que se passa no vizinho.
A liberdade de construir é hoje apenas potencial, porque só pode desenvolver-se no quadro das normas que a disciplinam, e o direito de lotear não é absoluto, mas um direito enfraquecido face aos regulamentos que expressam o ordenamento do território.
Relativamente aos vícios próprios do acto:
A recorrente apenas construiu infra-estruturas referentes a uns quantos lotes da propriedade (de habitação lotes 1, 3 e 5, 6 a 18, 20 a 24 e 26 a 51, de equipamentos, comércio e serviços lotes 2, 4, 19, 25, 52, 53 e 54). Tudo isto na parte situada a poente do Bairro 1º de Maio, ou Bairro SAAL. A nascente nada fez, limitando-se a efectuar umas terraplanagens para um parqueamento em terra batida. Perante o facto de grande parte das infra-estruturas estar realizada e a outra não, o despacho recorrido apenas considerou incompatível a parte nascente do alvará de loteamento, ou seja, a nascente do dito bairro. E quando refere que não foram realizadas quaisquer infra-estruturas apenas se reporta a essa área e não a todo o terreno.
Aliás, a Câmara Municipal de Lagos, ao aprovar os lotes situados naquela área de terreno violou o Plano Parcial da Meia Praia, aprovado pela Portaria nº 99/86, de 24.3, ainda em vigor á data da aprovação do loteamento da recorrente, já que permitiu que uma faixa de terreno aí destinada a zona de passeio e equipamentos de apoio à praia fosse transformada em área de grande índice de construção.
Finalmente, o despacho recorrido não pretendeu operar a revogação de acto constitutivo de direitos.
Com a resposta, o Secretário de Estado recorrido juntou um parecer do Prof. Jorge Miranda.
A recorrente produziu alegações, enunciando no final as seguintes conclusões:
- A.O acto recorrido padece de violação de lei por falta de base legal, visto o Decreto-Lei nº 351/93, em cujo regime se baseia, ser inconstitucional, orgânica e materialmente;
- B.Com efeito, e quanto à inconstitucionalidade orgânica, o referido diploma veio dispor sobre o direito de propriedade - matéria que pertence ao regime dos direitos, liberdades e garantias - sem a necessária autorização legislativa, pelo que foi infringido o disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 168º da Constituição;
- C.Bem assim, e ao dispor em matéria de tutela administrativa, veio regular em moldes inovadores uma parte essencial do estatuto das autarquias locais, com invasão da área de competência legislativa reservada da Assembleia da República referida na alínea s) do nº 1 do mesmo preceito;
- D.Por seu turno, a invocada inconstitucionalidade material do regime instituído por aquele diploma, no seu conjunto, advém-lhe, em primeiro lugar, da atribuição indevida de eficácia retroactiva às normas constantes de plano regional de ordenamento do território entretanto aprovado (in casu, o PROTAL) em matéria de direitos, liberdades e garantias, em contravenção do disposto no artigo 18º, nº 3, da Constituição,
E resulta, depois, da infracção ao princípio da confiança, ínsito no princípio do Estado de Direito democrático acolhido no artigo 2º da lei fundamental - já que, sobre ser absolutamente imprevisto, é absolutamente inaceitável o comportamento do legislador ao precarizar situações favoráveis validamente constituídas no pretérito - ,
- F.decorre concomitantemente da ofensa do princípio do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares, inscrito no nº 1 do artigo 266º da Constituição,
- G.ressalta da imposição de um regime excessivo, na medida em que, ao não prever a possibilidade de adequação dos loteamentos licenciados aos PROTs nos casos de contrariedades menores, acaba por se traduzir na imposição aos particulares da maior lesão possível - o que ocorre com manifesta e injustificada afronta ao principio da proporcionalidade,
- H.evidencia-se ainda na consagração de uma verdadeira tutela de mérito sobre as autarquias, com ofensa do disposto no nº 1 do artigo 243º da Constituição da República,
- I.e traduz-se, por fim, no desrespeito pelo princípio da descentralização administrativa, consagrado no artigo 239º daquela, na medida em que transfere para o Governo competências em matéria urbanística tradicionalmente conferidas às autarquias locais;
- L.Mas o acto recorrido padece igualmente de violação de lei por erro sobre os pressupostos de facto da decisão;
- M.Na verdade, para denegar parcialmente o pedido de declaração de compatibilidade com o PROTAL do alvará nº 19/88, a Autoridade recorrida invocou a falta de realização de infraestruturas na parcela visada do terreno loteado, quando o certo é que a Alegante fez prova cabal da realização integral das mesmas para o conjunto do loteamento;
- N.Em consequência, foi indevidamente dado como não verificado o condicionalismo previsto no nº 4 do artigo 1º do Decreto-Lei nº 351/93;
- O.Aliás, e em qualquer caso, verifica-se novo vício de violação de lei, por infracção do disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 140º do Código do Procedimento Administrativo, na medida em que, sem fundamento em ilegalidade originária, foi revogado, com efeitos retroactivos, um acto constitutivo de direitos;
- P.O acto recorrido enferma, por acréscimo, de vício de forma por preterição de formalidade essencial - a audiência do interessado - , com violação do disposto nos artigos 100º e 103º, nº 1, alínea b), do referido código, visto não ter sido fundamentada, como cumpria, a respectiva dispensa;
- Q.Finalmente, padece de novo vício de forma por insuficiência da fundamentação, uma vez que a Autoridade recorrida se limitou a reproduzir a formulação das normas que invocou para justificar a declaração parcial de incompatibilidade, sem patentear os motivos de facto decisão - o que envolve infracção do disposto nos artigos 124º, nº 1, alíneas a) e c), e 125º, nº 1, do Código do Procedimento Administrativo, com a consequência prevista no nº 2 deste último preceito;
- R.Os actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental - como é o caso do direito de propriedade – são, nos termos do disposto no artigo 133º, nº 2, alínea d), do Código do Procedimento Administrativo, nulos e de nenhum efeito;
- S.Identicamente, a violação do direito de audiência prévia - enquanto direito fundamental atípico - importa a mesma consequência;
- T.Caso, porém, assim não seja julgado, então o acto sob censura, é, pelo menos, anulável nos termos gerais do artigo 135º do referido diploma.
Por seu turno, a entidade recorrida contra-alegou, tirando as conclusões seguintes:
- A)O Decreto-Lei nº 351/93 não se encontra eivado de inconstitucionalidade, considerando que:
- 1.A Constituição eleva o ordenamento do território a tarefa fundamental do Estado e prevê diversas incumbências e imposições com ele conexas (arts. 9º, alínea e), 65º, 66º, CRP, etc.).
- 2.Entre as providências legislativas e regulamentares destinadas à sua concretização avultam os planos regionais de ordenamento do território (aprovados sob a forma de decreto regulamentar).
- 3.As normas contidas nos planos regionais de ordenamento do território vinculam quer as entidades públicas quer as privadas; vinculam-nas como verdadeiras normas jurídicas que são.
- 4.Consequentemente, não podem subsistir – verificadas determinadas condições – os actos (ou melhor, os conteúdos dos actos) que com essas normas se mostrem incompatíveis.
- 5.Consequentemente, ainda que o Decreto-Lei nº 351/93, de 7 de Outubro, determinasse a caducidade das licenças de loteamento, de obras de urbanização e de construção emitidas anteriormente à data da entrada em vigor de plano regional de ordenamento do território quando incompatíveis com as regras de uso, ocupação e transformação do solo dele constantes, sempre tal se entenderia.
- 6.Os particulares têm, entretanto, o direito – ou, mais exactamente, o ónus – de desencadear um procedimento destinado à confirmação da compatibilidade das licenças, necessariamente sujeito às regras e beneficiando das garantias contempladas nos artºs. 266º e segs. da Constituição.
- 7.Por outro lado, sempre que os titulares das licenças comprovem que as obras se iniciaram e não se suspenderam anteriormente à data da entrada em vigor do plano regional de ordenamento do território, ou dentro do prazo nelas fixado, entende-se ou presume-se que se verifica compatibilidade.
- 8.Para além da proibição de leis retroactivas que criem crimes, penas ou medidas de segurança, restritivas de direitos, liberdades e garantias ou modificativas de competência dos tribunais, a Constituição apenas veda a retroactividade (conforme resulta da jurisprudência da Comissão e do Tribunal Constitucional) quando ela se torne intolerável por agredir a segurança jurídica e o princípio da confiança inerentes ao Estado de Direito democrático.
- 9.Mas o Decreto-Lei nº 351/93 não afecta nem a segurança jurídica, nem a confiança dos cidadãos na medida em que ressalva as licenças de obras já em curso e, assim, situações consolidadas e direitos adquiridos merecedores de protecção.
- 10.Nos outros casos – quando os titulares de licenças não tenham iniciado ou tenham suspendido as obras prevalece o interesse geral, constitucionalmente assumido, de realização do ordenamento do território, de harmonia com um princípio de proporcionalidade (art. 18º, nº 3 da Lei Fundamental).
- 11.De todo o modo, nunca poderiam os particulares invocar uma expectativa de imutabilidade de ordem jurídica com que razoavelmente pudessem contar, porque não poderiam ignorar nem as mencionadas incumbências e imposições do Estado, desde 1976, respeitantes ao ambiente e ao ordenamento do território, nem a sucessiva emanação de normas legais e regulamentares destinadas a conferir-1hes crescente concretização e execução.
- 12.Por tudo isto, vindo nessa linha e adoptando soluções de equilíbrio e compromisso, o Decreto-Lei nº 351/93 não está ferido de inconstitucionalidade e coaduna-se perfeitamente com o Estado de Direito democrático.
- B)Ao acto recorrido não falece base legal: antes se funda no D.L. nº 351/93, de 7 de Outubro.
- C)O D.L. nº 351/93, não dispõe sobre o direito de propriedade mas antes regula o regime de emissão de verdadeiras e próprias certidões que, quando muito e sem conceder, se reportam à existência do "jus aedificandi" que, como é jurisprudência pacífica do Tribunal Constitucional, não integra o direito de propriedade.
- D)A natureza dos actos regulados pelo D.L. nº 351/93, é a de actos de declarativos resultando inalterada a situação dos particulares antes e depois da emissão de tais actos, porquanto o regime instituído pelos PROT e, bem assim, pelos regimes gerais de licenciamento e loteamentos, e demais instrumentos de planeamento urbanístico, já cominam com a nulidade todos os actos que contrariem as suas disposições.
- E)As declarações de compatibilidade ou de incompatibilidade destinam-se exclusivamente a salvaguardar a certeza e segurança jurídicas.
- F)Os actos de confirmação de compatibilidade ou de denegação da mesma são actos irrecorríveis atenta a sua natureza e limitam-se a confirmar o que já decorre dos PROT.
- G)À Recorrente falece legitimidade nos termos dos artºs. 46º e 47º RSTA, por não ter reclamado do PROTAlgarve durante a fase de inquérito público, nem dele ter interposto recurso contencioso
- H)A Recorrente configurou incorrectamente a relação processual subjacente, não tendo solicitado a citação da Câmara Municipal de Lagos.
- I)Não está em causa a instituição de qualquer forma de tutela administrativa porquanto os actos em causa se destinam apenas a confirmar a compatibilidade duma situação com um regime jurídico, no caso concreto, o dos PROT.
- J)O acto recorrido não padece de violação de lei por erro sobre os pressupostos de facto, não se podendo confundir terraplanagens com a realização de infraestruturas, pelo que se dá como plenamente verificado o condicionalismo previsto no nº 4º do artº 1º do D.L. nº 351/93.
- K)Não colhe igualmente a invocação de ter sido revogado um acto constitutivo de direitos, porquanto, o acto recorrido, ao violar a Portaria nº. 99/86, de 24 de Março, infringiu um instrumento de planeamento, sanção que é cominada com a nulidade. Não se podem revogar actos nulos, como é de doutrina e jurisprudência pacíficas, e em qualquer caso os aludidos direitos caducaram com a entrada em vigor do PROTAlgarve.
- L)Mas o acto em crise não é um acto sobre acto, não é um acto secundário, mas tão só um acto declarativo, pelo que, o que poderia ter sucedido – e sem conceder – como sucederia com qualquer outra certidão – era conter inexactidões, o que imporia fosse solicitada a sua rectificação, nunca se interpondo recurso.
- M)Inverificada está, igualmente a preterição de formalidade essencial, considerando que, não só a utilidade da decisão ficava comprometida, como o Requerente já se havia pronunciado no procedimento e produzido a prova necessária, ao que acresce que, nos termos do n 6 do artº 2º do CPA, o presente procedimento é um procedimento especial, o qual contém uma regulamentação completa, sendo por mais esta razão, dispensável a audição do requerente”.
Por despacho de fls. 216, foi a instância suspensa até o Tribunal Constitucional se pronunciar sobre a inconstitucionalidade das normas do Dec-Lei nº 351/93, a solicitação do Provedor de Justiça, e como resulta do seu requerimento de que está cópia a fls. 182 e segs..
Junta aos autos cópia do Ac. do Tribunal Constitucional (nº 517/99, proc.º 61/95), deu-se por finda a instância.
As partes foram notificadas para alegações complementares, nada tendo dito.
A solicitação do Ministério Público, foi a recorrente convidada a pronunciar-se sobre questão prévia suscitada pela entidade recorrida, tendo respondido que do facto de não ter posto em causa o PROTAL, durante a fase de inquérito público, nunca se pode retirar que “aceitou” tacitamente o acto recorrido. Desde logo, porque a recorrente nunca podia adivinhar que o POTAL ia ser aplicado com repercussões sobre o passado, sendo como era já então titular há 2 anos do alvará de loteamento. Além disso, a não oposição ao inquérito não tem o sentido unívoco de intenção de não recorrer que a lei exige. Finalmente, a aceitação tácita de que fala o art. 47º do Regulamento do S.T.A. tem de ser posterior à emissão do acto recorrido.
No seu parecer, o Ministério Público sustenta que o recurso deve ser rejeitado, por irrecorribilidade do acto e ilegitimidade do recorrente; quando assim não fosse, deverá ser negado provimento ao recurso, pois o acto recorrido não enferma dos vícios que lhe são imputados.
Colhidos os vistos legais, cumpre agora decidir.
- II -
Com interesse para a decisão da causa, considera-se assente a seguinte matéria de facto:
- 1.A recorrente é titular do alvará de loteamento e de obras de urbanização nº 19/88, emitido em 31.8.88 pela Câmara Municipal de Lagos e relativo ao prédio sito na Meia Praia, freguesia de S. Sebastião, inscrito na matriz sob os nºs 1 e 4, secção V-VI, e 10 e 40, secção X, e descrito na Conservatória do Registo Predial de Lagos sob o nº 594/020888, de acordo com o licenciamento conferido pela deliberação da mesma Câmara de 16.7.86 (fls. 34).
- 2.Por requerimento entrado em 4.2.94, a recorrente solicitou ao Secretário de Estado recorrido que lhe fosse certificada a compatibilidade do dito alvará com o correspondente Plano Regional do Ordenamento do Território, nos termos do documento de fls. 37.
- 3.Em informação de um técnico da DGOT (Direcção-Geral do Ordenamento do Território) prestada em 30.3.94 (nº 833/DSEU), considerou-se a operação de loteamento em causa “compatível com as regras de uso, ocupação e transformação do solo constantes do PROTAL”, e escreveu-se o mais que consta de fls. 23 e 24 do I vol. do instrutor.
- 4.Dois pareceres exarados na mesma informação por um funcionário não identificado da mesma Direcção-Geral e por um director de serviços (6.4.94 e 7.4.94), exprimem a sua concordância com a informação antecedente e com a compatibilidade do alvará (fls. 22 e 22 verso do I vol. do instrutor).
- 5.Em 7.4.94 o Director-Geral do Ordenamento do Território despachou sobre a mesma informação nos seguintes termos: “À consideração do Sua Ex.ª o Senhor SEALOT. A análise efectuada, que submeto à aprovação de V. Ex.ª, conclui pela conformidade da ocupação titulada pelo alvará em causa com as normas vigentes para o PROTAL” (fls. 22 do I vol. do instrutor).
- 6.Na informação nº 771/DROT/94, de 18.5.94, elaborada por um técnico da Comissão de Coordenação Regional do Algarve concluiu-se o seguinte: “O loteamento em questão localiza-se em zona de ocupação turística do PROT-ALG, e, é titulado pelo alvará 19/88 de 31.8, emitido com base no Plano de Pormenor da Meia-Praia, entretanto suspenso. Dos elementos enviados pelo requerente constam: uma certidão da C.M. Lagos, - datada de 21.4.94 -, certificando que, “ (...) as obras de infra-estruturas referentes à urbanização (...) foram completamente executadas e recepcionadas provisoriamente na reunião de câmara de 15 de Julho de 1992 (sic), (sendo que parte delas é perceptível no ortofotomapa-cobertura de Maio de 1991); e, auto de vistoria da C.M.L. com vista à recepção definitiva das obras de urbanização (datado de 6.12.93). Em face dos elementos supramencionados, afigura-se-nos que, a pretensão é susceptível de ser compatível com o PROT-ALG., nos termos do nº 4 do art.º 1º do D.L. 351/93, de 7.10. (...)” – cf. fls. 30 e 31 do vol. I do instrutor.
- 7.Sobre essa informação recaiu em 18.5.94 um despacho de “Concordo” do Director Regional do Ordenamento do Território (mesmo loc., fls. 30).
- 8.Pelo ofício nº 3356, de 26.5.94, o Vice-Presidente da CCR Algarve comunicou ao Secretário de Estado recorrido, relativamente ao loteamento em questão, que “...esta CCR é de parecer que o empreendimento supra referido é compatível com o PROT Algarve, uma vez que se verificam os pressupostos previstos no nº 4 do Artigo 1º do citado diploma legal e pelos fundamentos da informação anexa” (cf. mesmo loc., fls. 29).
- 9.Em 17.6.94 a adjunta do Gabinete do Secretário de Estado recorrido elaborou a informação nº 565/94, proc.º nº 107.115/94 do mesmo gabinete, do teor seguinte:
“Atentos os factos constantes das informações da Direcção-Geral do Ordenamento do Território nº 833/DSEU-94, da Comissão de Coordenação da Região do Algarve nº 771/DROT 94 e os elementos que integram o processo, designadamente a informação complementar da CCR Algarve, de 94.05.26, considera-se o alvará de loteamento referenciado em epígrafe parcialmente não passível de obter confirmação da compatibilidade com as regras do Plano Regional de Ordenamento do Território do Algarve, nos termos dos nºs 1 e 2 do artº 1º do Decreto-Lei nº 351/93, de 7 de Outubro.
Com efeito, a solução urbanística constante da Licença de Loteamento, 65 lotes urbanizáveis, albergando 389 fogos e um Aparthotel, zonas para equipamento colectivo, comércio e serviços, desenvolve-se num contínuo compacto de edificações, com cérceas até 5 pisos + cave. A ocupação do solo encontra-se implantada entre uma rodo e uma ferrovia, em condições que, na zona mais oriental, se entende não acautelarem condições de segurança e comodidade para a circulação de pessoas e bens.
Acresce que, pelas suas características, esta estreita faixa de terreno, a ser urbanizada conforme previsto, resultará inadequada, desinserida e com aspectos negativos para a actividade turística que se desenvolve na zona.
Nestas condições, considera-se que a parcela a nascente do existente Bairro SAAL é incompatível com as regras definidas no PROTAL, por contrariar o disposto no nº 2, alíneas e) e g), do Artº 11º, do D. R. nº 11/91, de 21/03 Quanto aos pressupostos previstos no nº 4, do Artº 1º, do D-L nº 351/93, de 7/10, na parcela em causa, apenas se encontram executadas as terraplanagens para dois parques de estacionamento, não estando realizadas quaisquer infraestruturas.
Pelo acima exposto, entende-se que a pretensão em causa deve ser considerada incompatível com o regime de uso, ocupação e transformação de solo fixado no PROTAL, na faixa a nascente do Bairro SAAL, reconhecendo-se a compatibilidade da área remanescente, por se verificarem os pressupostos do nº 4, do artº 1º, do D.L. nº 351/93” (cf. fls. 30 ,31 e 33 dos autos).
10. Em 17.6.94 o Secretário de Estado recorrido proferiu o seguinte despacho:
“DECRETO-LEI Nº 351/93, DE 7 DE OUTUBRO
COMPATIBILIDADE COM AS REGRAS DE USO OCUPAÇÃO E TRANSFORMAÇÃO DE SOLO CONSTANTES DE PLANO REGIONAL DE ORDENAMENTO DO TERRITÓRIO
REQUERENTE: A...
PROCESSO: SEALOT Nº .......
Alvará de loteamento e de obras de Urbanização nº 19/88, emitido pela Câmara Municipal de Lagos, em 88.08.31.
- ·Não havendo lugar à audiência dos interessados, uma vez que pode comprometer o efeito útil da decisão, de acordo com o Artº 103º, nº 1, alínea b) do Código do Procedimento Administrativo;
- ·Com os fundamentos constantes da Informação nº 565/94, do meu Gabinete;
- ·Ao abrigo do Despacho de Delegação de Competências do Ministro do Planeamento e Administração do Território nº 61/93, publicado no Diário da República nº 272, II Série, de 1993.11.20;
- ·Nos termos e para os efeitos previstos no Decreto-Lei nº 351/93, de 7 de Outubro;
DECLARO a INCOMPATIBILIDADE do Alvará acima referido com o Plano Regional de Ordenamento do Território do Algarve, aprovado pelo Decreto-Regulamentar nº 11/91, de 21 de Março, na área do loteamento a nascente do existente Bairro SAAL e a COMPATIBILIDADE da zona remanescente”. (docs. de fls. 29 e 32 dos autos).
11. Da acta da reunião realizada em 5.6.95 nas instalações da CCR Algarve da “comissão de análise de projectos de empreendimentos abrangidos por planos regionais de ordenamento do território e objecto de declaração de incompatibilidade ao abrigo do Decreto-Lei nº 351/93 de 7 de Outubro”, estando presentes o Presidente da CCR e representantes da Direcção-Geral do Ordenamento do Território e Desenvolvimento Urbano, da Direcção-Geral de Turismo e da Câmara Municipal de Lagos consta textualmente o seguinte:
“1- O representante da Câmara Municipal de Lagos reafirma que as obras das infraestruturas do empreendimento em causa se encontram concluídas e recepcionadas à excepção das ligações à Via V11, (prevista no PPU da Meia Praia e ainda não executada) por motivos não imputáveis ao promotor.
Nestas condições considera que se verificam os pressupostos previstos no nº4 do Artigo 1º do Dec.-Lei nº351/93 de 7/10, que levaram a considerar compatível a parte poente do empreendimento.
2-Quanto à compatibilidade substantiva com o PROT Algarve, parece inviável qualquer tipo de ocupação para a faixa em causa, pelas apontadas razões de segurança e comodidade, que aliás fundamentaram a declaração de incompatibilidade.
A impossibilidade de ocupação urbanística desta faixa sai reafirmada com o disposto no PDM de Lagos entretanto aprovado, uma vez que este plano considerou a área em causa como espaço não urbanizável.
3-Neste contexto parece assumir especial relevo a informação veiculada pelo senhor representante da Câmara Municipal, de que a não conclusão absoluta das infraestruturas não é culpa nem da responsabilidade do promotor, uma vez que não está executada a Via V11, circunstância obviamente impeditiva da execução dos lances de ligação a ela.
É que esta informação poderá fundamentar uma eventual alteração da declaração de incompatibilidade, no sentido de considerar também esta faixa compatível com o PROT Algarve, nos termos do nº4 do Artigo 1º do D.L. nº351/93 de 7.10, matéria que é da competência, no entanto, do Senhor Secretário de Estado.
Se, por hipótese, o Senhor Secretário de Estado considerar justificada a alteração da declaração de incompatibilidade, pelas razões apontadas, a licença de loteamento mantem-se em vigôr e a sua desconformidade com o PDM é irrelevante, na medida em que o nº3 do Artigo 2º do seu regulamento, não derroga as licenças, aprovações ou autorizações que se encontram em vigôr.
Em face do exposto esta Comissão leva de novo o assunto à superior consideração de sua Exa. o Secretário de Estado”.
- 12.As obras de infra-estruturas da urbanização foram recebidas provisoriamente pela Câmara Municipal de Lagos na reunião de 15.7.92 (certidão da informação nº 17-LM/94 do Departamento de administração Urbanística da câmara de fls. 35 dos autos).
- 13.Em vistoria às obras de infra-estruturas realizada pela Câmara Municipal de Lagos em 6.12.93, com vista à sua recepção definitiva, apenas foram declaradas em falta “as ligações à futura Via V11 do P.P.M.P. a cargo da titular quando aquela via for executada” – cf. o doc. de fls. 36 dos autos.
- III -
Passando agora ao Direito, importa começar por tratar das questões prévias suscitadas pela entidade recorrida.
Em primeiro lugar, o acto impugnado é um verdadeiro acto administrativo definitivo e lesivo, que inova na esfera jurídica, e não um acto meramente confirmativo do que está estabelecido no PROTAL, como pretende a autoridade recorrida. As normas de um plano têm uma matriz predominantemente regulamentar, e a menos que de entre elas seja possível lobrigar a existência de actos administrativos “avulsos”, não faz sentido alegar que é no plano que está o acto lesivo, e que a sua aplicação pela Administração mais não é do que a reiteração do que já estava definido. E como a entidade recorrida não é capaz de indicar que acto materialmente administrativo seria esse, a sua argumentação é, neste ponto, inconsistente.
Pelo contrário, o que a lei visou ao introduzir a decisão de confirmação de licenciamentos de construção e de loteamentos, através do Dec-Lei nº 351/93, foi precisamente que a Administração emitisse um acto administrativo, uma pronúncia individual e concreta, a respeito da conformidade entre as condições do licenciamento e as prescrições dos Planos. Desse confronto poderia resultar uma decisão de compatibilidade, a reconhecer direitos, ou de incompatibilidade, a ditar a respectiva extinção. Num caso ou noutro, estamos perante efeitos jurídicos novos, numa nova definição da relação jurídico-administrativa. Definição essa que é produto de um poder jurídico que não existia à data em que o alvará fora emitido, e que só foi incluído na esfera de competências do Governo por obra do aludido Decreto-Lei. E pouco importa que esse acto tenha uma componente declarativa, pois há actos dessa natureza que possuem simultaneamente um vector constitutivo ou inovador – as chamadas verificações (accertamenti) constitutivas, que não deixam de ser actos administrativos susceptíveis de impugnação contenciosa. Há alteração da esfera jurídica dos interessados, que das duas uma: ou passou a ficar enriquecida com o reconhecimento oficial do direito ou da situação jurídica, ou então saiu atingida pela declaração de incompatibilidade. Sem essa confirmação, o direito já titulado perde o seu valor, o que por si só demonstra que ela traz inovação no mundo do Direito. Estamos, pois, perante um acto administrativo recorrível.
A entidade recorrida também não tem razão na questão da ilegitimidade da recorrente, que derivaria da falta de oportuna oposição ao PROTAL, durante a fase de inquérito público, e que implicaria aceitação, para os efeitos do disposto no art. 47º do Regulamento do S.T.A.
A recorrente respondeu cabalmente a esta arguição. Desde logo, o art. 47º estabelece que “não pode recorrer quem tiver aceitado, expressa ou tacitamente, o acto praticado depois de praticado”. Ora, nem a suposta aceitação do PROTAL é a aceitação da realidade distinta que é o despacho impugnado no presente recurso, nem tão pouco teria ocorrido em momento ulterior ao da respectiva prática, como a lei exige. Além disso, o simples facto de não ter feito oposição ao PROTAL durante a fase da sua preparação não pode valer como renúncia a por em causa as soluções urbanísticas que ele consagra. Mas nem sequer seria esse o caso, porquanto a interferência desse instrumento com o loteamento já aprovado da recorrente apenas veio a dar-se posteriormente, por obra do Dec-Lei nº 351/93.
Finalmente, não existe ilegitimidade (aqui, ilegitimidade passiva) decorrente da falta de citação da Câmara Municipal de Lagos, pois que não se antevê o prejuízo que para esta autarquia pudesse resultar do eventual provimento do recurso contencioso, já que é alheia ao acto administrativo que constitui o respectivo objecto. Deste modo, não pode ser considerada contra-interessada, à luz do estatuído no art. 36º, nº 1, al. b), da LPTA. De resto, ainda que a objecção da entidade recorrida procedesse, não seria caso de rejeição do recurso por ilegitimidade, visto que se impunha em primeira linha o convite à recorrente para regularizar a petição incluindo nela o pedido de citação de interessado, nos termos do art. 40º, nº 1, al. b), da LPTA.
A resolução das questões prévias, nos termos que antecedem, vai ao encontro do modo como têm sido julgadas por este Supremo Tribunal, em hipóteses paralelas à presente. A título de exemplo, vejam-se os Acs. do S.T.A. de 30.9.97, proc.º nº 35.751, 5.11.98, proc.º nº 35.738, e de 1.3.01, proc.º nº 35.750.
Improcedendo todas as questões prévias suscitadas, é possível passar ao mérito do recurso contencioso.
- IV -
O DL nº 351/93, de 7 de Outubro, veio estabelecer um regime de caducidade das licenças de loteamento, de obras de urbanização e de construção, devidamente tituladas designadamente por alvarás, emitidas anteriormente à data de entrada em vigor de plano regional de ordenamento do território, quando incompatíveis com as regras de uso, ocupação e transformação do solo constantes de plano regional de ordenamento do território, com a ressalva expressa dos casos de comprovação de que a obra se iniciou e não foi suspensa antes da entrada em vigor do plano, em que se presume a sua compatibilidade com este (art. 1º, nºs 1 e 4).
Este diploma não comina, no entanto, a produção ope legis dos efeitos da incompatibilidade, conferindo aos interessados, se quiserem obstar à caducidade, o ónus de desencadear o procedimento destinado à confirmação da compatibilidade da sua licença com as regras constantes do plano entretanto aprovado (art. 1º, nº 1 e 2º, nº 1).
Tendo a recorrente pedido a confirmação do loteamento cuja aprovação obtivera, foi pela entidade recorrida emitido o despacho impugnado, que se desdobra em dois segmentos decisórios: no primeiro, declara-se a incompatibilidade do loteamento com o PROTAL de determinada área da urbanização (a situada a Poente do “Bairro SAAL”); no segundo, declara-se a compatibilidade do mesmo loteamento na zona remanescente. Está-se, assim, na presença de um indeferimento apenas parcial do requerimento da recorrente, pelo que só aquela primeira parte, que é de onde vem a lesão aos direitos e interesses da recorrente, fica sujeita à sindicância do tribunal.
Apreciemos em primeiro lugar as violações de lei por alegada ofensa dos preceitos constitucionais, de que resultaria a impossibilidade de o Dec-Lei nº 351/93 ser aplicado.
A questão da inconstitucionalidade do DL nº 351/93, de 7 de Outubro, foi já elaboradamente tratada em diversos arestos deste Supremo Tribunal, designadamente, no Ac. de 30.09.97 (proc.º nº 35.751), cuja doutrina foi seguida nos Acs. de 11.03.98 (proc.º nº 39.764) e de 18.02.99 (proc.º nº 35.338), de 16.11.99 (proc.º nº 35.723), de 27.6.2000 (proc.º nº 35.197) e, mais recentemente, de 1.3.01, proc.º nº 35.750, e Acs. do Pleno da Secção de 7.02.2001 (proc.º nº 35.820), 19.6.01, proc.º nº 35.197 e 5.7.01, proc.º nº 35.751.
Também o Tribunal Constitucional, através dos seus Ac. nº 329/99, publicado no DR, II série, de 20.7.99, e nº 517/99, publicado no DR, II série, de 11.1199 (de que está cópia nos autos a fls. 229 e segs.), se pronunciou pela não inconstitucionalidade orgânica e material do mesmo diploma legal.
Adere-se ao entendimento jurisprudencial expresso nesses arestos, cuja fundamentação, adiante condensada, se reitera por completo.
Assim, quanto à proibição da retroactividade das restrições de direitos, liberdades e garantias, mormente da liberdade de iniciativa económica privada, escreveu-se no Ac. do T. C. nº 517/99:
“Pois bem: para decidir esta questão não se torna necessário tomar posição sobre saber se, como sustenta alguma doutrina, o ius aedificandi constitui parte integrante do direito de propriedade, sendo uma das faculdades em que ele se analisa, sucedendo apenas que o seu exercício está dependente de uma autorização da Administração; ou se, como pretende outro sector da doutrina, é, antes, «o resultado de uma atribuição jurídico-pública decorrente do ordenamento jurídico-urbanístico, designadamente dos planos » – ou seja, «um poder que acresce à esfera jurídica do proprietário, nos termos e nas condições definidas pelas normas jurídico-urbanísticas» (cf., sobre isto, o Acórdão n.º 329/99 e a doutrina aí citada). E tão-pouco é preciso decidir se, como pretende o recorrente, um tal direito se deve reconduzir à liberdade de iniciativa económica privada.
O direito de propriedade é um direito de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, gozando por isso mesmo (ex vi do artigo 17.º da Constituição), do respectivo regime naquilo que nele reveste natureza análoga (cf. o citado Acórdão n.º 329/99 e a jurisprudência aí citada). E outro tanto se pode dizer da liberdade de iniciativa económica privada.
Simplesmente, como se escreveu no mencionado Acórdão n.º 329/99, a liberdade de iniciativa económica privada «não sofre restrição pelo facto de ser proibido construir num determinado solo ou de isso apenas se poder fazer dentro de certos limites ou com determinados condicionamentos. De todo o modo, mesmo que deva entender-se que a dita liberdade foi nalguma medida limitada pelas normas sub iudicio, uma coisa é certa: a garantia constitucional da liberdade económica privada há-de exercer-se sempre ‘nos quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral’ (cf. o artigo 61.º, n." 1, da Constituição). Ora, o interesse geral não pode deixar de atender às necessidades de ordenamento do território, pois que constitui tarefa fundamental do Estado ‘assegurar um correcto ordenamento do território’ [cf. o artigo 9.º, alínea e], da Constituição]».
As normas sub iudicio não violam, pois, o princípio da proibição da retroactividade das restrições de direitos – e, assim, as normas dos artigos 61.º, n.º 1, e 18.º, n.º 3 (ex vi do artigo 17.º), da Constituição”.
Relativamente à conformidade das normas do D-L nº 351/93 com o princípio do Estado de Direito, recte, o princípio da tutela da confiança, o mesmo Acórdão discorreu assim:
“Sustenta o requerente que as normas contidas nos artigos 1.º, n.º‘ 1 e 3, e 3.º, do Decreto-Lei n.º 351/93, de 7 de Outubro, «na parte em que se aplicam a situações pretéritas formadas em estrita consonância com a legalidade vigente» violam o «princípio da confiança dos cidadãos na unidade da ordem jurídica, enquanto corolário da consagração do Estado de direito (artigo 2.º da Constituição)»: de facto – diz – a aplicação dessas normas traduz-se «numa intolerável quebra de confiança por parte dos cidadãos na estabilidade dos direitos que a ordem jurídica lhes havia legitimamente reconhecido».
Tal como se sublinhou no citado Acórdão n." 329/99, o recorrente também neste ponto não tem razão.
Escreveu-se aí. tendo, naturalmente, em conta os planos de ordenamento do território que interessavam ao caso:
«Pode, desde logo, questionar-se se as normas sub iudicio, ao determinarem (para o que aqui importa) a ‘caducidade’ das licenças de loteamento devidamente tituladas, designadamente por alvará, emitidas anteriormente à data da entrada em vigor do respectivo plano regional de ordenamento do território, que não forem confirmadas, são verdadeiramente retroactivas [cf. o Acórdão n." 339/90 (publicado em Acórdãos do Tribunal Constitucional, vol. 17.", pp. 333 e segs.)].
De todo o modo, acontece que, fora do domínio penal, em que a retroactividade in peius é constitucionalmente inadmissível (cf. o artigo 29.º, n.ºs 1, 3 e 4, da Constituição), do domínio fiscal, em que ninguém pode ser obrigado a pagar impostos que tenham natureza retroactiva (cf. o artigo 103.º, n.º 3, da Constituição); e, bem assim, do domínio das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias, em que a lei não pode ser retroactiva (cf. o artigo 18.º, n.º 3, da Constituição), este Tribunal tem sempre entendido que uma lei retroactiva não é, em si mesma, inconstitucional [cf. o Acórdão n." 95/92 (publicado em Acórdãos do Tribunal Constitucional, vol. 21.º, pp. 341 e segs.)). Fora dos domínios apontados – e isto é o que acontece no presente caso, como decorre do que se disse atrás –, uma lei retroactiva só será inconstitucional se violar princípios ou disposições constitucionais autónomos. Será o que sucede, quando a lei afecta, de forma ‘inadmissível, arbitrária ou demasiadamente onerosa’ direitos ou expectativas legitimamente fundadas dos cidadãos. Num tal caso, com efeito, a lei viola aquele mínimo de certeza e de segurança que as pessoas devem poder depositar na ordem jurídica de um Estado de direito. A este impõe-se, de facto, que organize a ‘protecção da confiança na previsibilidade do direito, como forma de orientação de vida’ [cf. o Acórdão n.º 330/90 (publicado em Acórdãos do Tribunal Constitucional, vol. 17.º, pp. 277 e segs.) e também os Acórdãos n. 574/98 (por publicar) e 575/98 (publicado no Diário da República, 2.' série, de 26 de Fevereiro de 1999)].
Por conseguinte, apenas uma retroactividade intolerável, que afecte de forma inadmissível e arbitrária os direitos e expectativas legitimamente fundados dos cidadãos, viola o princípio da confiança, ínsito na ideia de Estado de direito democrático [cf., entre outros, o Acórdão n.º 11/83 (publicado em Acórdãos do Tribunal Constitucional, vol. 1.º, pp. 11 e segs.), o citado Ac6rdão n." 287/90, o Acórdão n." 486/96 (publicado no Diário da República, 2.' série, de 17 de Outubro de 1997) e os Acórdãos n.º’ 574/98 e 575/98, citados por último].
[...]
A ablação do direito à licença de loteamento e a consequente afectação daquelas inadmissíveis, porque arbitrárias, se não houvesse fundamento material (um interesse público) capaz de justificar a mutação operada na ordem jurídica – uma mutação que, então, se apresentaria como imprevisível e injustificada, não podendo os cidadãos contar com ela.
No presente caso, porém, existe um interesse público – o interesse público num correcto ordenamento do território – com relevo suficiente para justificar que se condicione a aprovação do projecto de execução das obras de urbanização, requeridas pela recorrente, à confirmação da compatibilidade do loteamento ‘com as regras de uso, ocupação e transformação do solo’ constantes de plano regional de ordenamento do território posterior...”
[...]
De facto – repete-se –, a mutação introduzida na ordem jurídica por essas normas tem a justificá-la um relevante interesse público: o interesse público de um correcto ordenamento do território. Ao que acresce que os efeitos da sua aplicação retroactiva, quando impliquem a ‘caducidade’ de licenças anteriormente concedidas, são minorados pelo pagamento de uma indemnização ao particular prejudicado. E mais: as licenças só ‘caducam’, se forem incompatíveis com o respectivo plano de ordenamento do território, salvo, ainda assim, se, em casos do tipo do destes autos, as obras de urbanização se iniciaram (e não se suspenderam) antes de entrar em vigor o plano ou começaram dentro do prazo de validade fixado na respectiva licença, pois, tal sucedendo, presume-se que a licença é compatível com as regras constantes do plano [...]
Ora, o princípio de justiça que, enquanto decorrência da ideia de Estado de direito, deve servir de guia à actividade legislativa e, bem assim, comandar a actuação dos órgãos e agentes da Administração (cf. o artigo 266.º, n.º 2, da Constituição) não exige mais do que isto.»
Na transcrição que acabou de fazer-se, afirmou-se que, quando as licenças anteriormente concedidas, por serem incompatíveis com os planos regionais de ordenamento do território, houverem de «caducar», a perda do direito à licença é compensada com o pagamento de uma indemnização. E isto, seja qual for o tipo de licença (ou aprovação) que estiver em causa.
É certo que a proibição de construir decorrente da natureza intrínseca da propriedade ou da sua especial situação não dá, em princípio, direito a indemnização. Mas, tal como se sublinhou no Ac6rdão n." 329/99, citando Fernando Alves Correia, o Estado já deve indemnizar o particular, quando essa proibição implicar um dano de gravidade e intensidade tais que torne injusta a sua não equiparação à expropriação para o efeito de dever ser paga uma indemnização.
Nesse Acórdão n.º 329/99, acrescentou-se:
«É que o Estado de direito deve ser um Estado de justiça. E, por isso, quando, por tal ser necessário para a realização de um interesse público urbanístico, ele ‘expropria’ o particular de um direito que antes lhe concedera validamente, a justiça exige que esse particular seja indemnizado, como, de resto, impõe o artigo 22.º da Constituição.
Pois bem: uma das situações que, por via da gravidade e da intensidade dos danos que produz na esfera jurídica dos particulares, impõe o pagamento de uma indemnização é, justamente, aquela em que as licenças ou autorizações de loteamento, urbanização ou construção já concedidas são postas em causa por um plano urbanístico posterior, designadamente, em virtude de, como é o caso, uma lei posterior vir retirar eficácia a licenças de loteamento, urbanização ou construção já concedidas, desde que se não prove que essas licenças já concedidas são compatíveis com as regras de uso, ocupação ou transformação dos solos, constantes desse plano. Esta perda de eficácia, importando a ablação de faculdades ou direitos antes reconhecidos aos particulares, não pode ter lugar senão mediante o pagamento de uma indemnização.
Mas, então, como o Decreto-Lei n.º 351/93, de 7 de Outubro, não prevê o pagamento de indemnização no caso de as licenças já concedidas não serem confirmadas, a conclusão que parece impor-se é a de que, tal como pretende a recorrente, as normas aqui sub iudicio são, nesse ponto, inconstitucionais, por violação dos princípios da justa indemnização, da igualdade, da proporcionalidade e da justiça – tudo conforme ao disposto nos artigos 62.º, n." 2, 13.º e 266.º, n.º 2, da Constituição.
Esta é, contudo, uma conclusão apressada.
É que não é necessário que o dever de indemnizar seja imposto pelo diploma legal em que se inscrevem as normas sub iudicio para se salvar a sua compatibilidade com a Constituição. Basta que esse dever decorra de outras normas legais. De facto – como escreve Marcelo Rebelo de Sousa (Direito do Ordenamento do Território e Constituição,- cit., p. 57) –, ‘o juízo de inconstitucionalidade não pode recair sobre uma norma legal dissociando-se de todas as demais que vigoram no ordenamento jurídico e, designadamente, daquelas que lhe são mais próximas’. Pois bem: se, no momento em que foi editado o Decreto-Lei n.º 351/93, de 7 de Outubro, não havia norma legal que expressamente previsse o dever de indemnizar, com fundamento no facto de, por ‘caducarem’ as licenças anteriormente concedidas, se ficar impedido de urbanizar ou construir em loteamento já autorizado, o certo é que esse direito a ser indemnizado podia fazer-se decorrer do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 48 051, de 27 de Novembro de 1967. [...]
Ora, no caso, o que conduz à perda de eficácia das licenças anteriormente concedidas é um encadeamento de actos que se iniciou com a aprovação de um novo piano de ordenamento; prosseguiu com a edição de normas que, ao exigirem a prova da compatibilidade das licenças anteriormente concedidas, afectam situações jurídicas criadas peia outorga dessas licenças – e, por isso, nessa parte, podem dizer-se ‘leis medida‘, continua, nalguns casos. com o indeferimento do pedido de certificação daquela compatibilidade ou com a não aprovação de projectos de obras de urbanização de loteamentos anteriormente licenciados (e, assim, com a não emissão do respectivo
alvará): e culmina, a final, com a perda de eficácia das licenças que antes foram validamente atribuídas.
Sendo isto assim, uma interpretação do mencionado artigo 9.º à luz do artigo 22.º da Constituição não pode deixar de impor ao Estado o dever de indemnizar o particular que assim se viu ‘expropriado’ de faculdades ou direitos que antes lhe foram validamente reconhecidos.»
A finalizar esse ponto, escreveu-se no mesmo aresto:
«Há, assim, que concluir que, como o regime instituído pelas normas sub iudicio deve ser integrado pelo artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 48 051, de 27 de Novembro de 1967, interpretado por forma a impor ao Estado o dever de indemnizar os particulares que, por aplicação daquelas normas, vejam caducar’ as licenças que antes obtiveram validamente, o facto de não imporem, elas próprias, esse dever de indemnizar não as torna inconstitucionais.»
As normas sub iudicio não violam, pois, o princípio da protecção da confiança, corolário do princípio do Estado de direito”.
Acerca do principio da limitação da tutela das autarquias locais pelo Estado à tutela da legalidade (verificação inspectiva do cumprimento da lei), escreveu-se a dado passo no mesmo aresto:
“Acontece porém que a matéria do ordenamento do território e do urbanismo assume também natureza nacional, pois, nalguns dos seus aspectos, diz respeito à comunidade nacional no seu todo. Mais especificamente; constitui mesmo uma das tarefas fundamentais do Estado ‘defender a natureza e o ambiente [...] e assegurar um correcto ordenamento do território’ [cf. o artigo 9.º, alínea e), da Constituição]. Por isso é que o artigo 65.º, n.º 4, da Constituição dispõe que ‘o Estado, as Regiões Aut6nomas e as autarquias locais definem as regras de ocupação, uso e transformação dos solos urbanos, designadamente através de instrumentos de planeamento, no quadro das leis respeitantes ao ordenamento do territ6rio e ao urbanismo, e procedem às expropriações dos solos que se revelem necessárias à satisfação de fins de utilidade pública urbanística’, e que o artigo 66.º, n.º 2, prescreve que incumbe ao Estado, por meio de organismos pr6prios, ‘ordenar e promover o ordenamento do território' [alínea b)] e ‘em colaboração com as autarquias locais’ promover ‘a qualidade ambiental das povoações e da vida urbana, designadamente no plano arquitectónico e da protecção das zonas históricas’ [alínea e)].
É, assim, uma matéria que – no dizer de Fernando Alves Correia (Problemas Actuais, cit., p. 14) – ‘convoca, simultaneamente, interesses gerais, estaduais ou nacionais – cuja tutela é cometida pela Constituição ao Estado [cf. os artigos 9.º, alínea e), 65.º, n.º' 2, alínea a), e 4, e 66.º, n.º 2, alínea b)] –, interesses específicos das Regiões Autónomas [cf. os artigos 6,", n." 2, 225.º, n.º 2, e 228.º, alínea g)] e interesses locais, cuja responsabilidade cabe aos municípios, de harmonia com o princípio da autonomia das autarquias locais e da descentralização administrativa, condensados nos artigos 6.', n.º 1, 235.º e 237.º da Constituição, sendo, por isso, um domínio onde se verifica uma concorrência de atribuições e competências entre a administração estadual, regional (das Regiões Autónomas) e municipal.»
E o mesmo autor acrescenta:
«Esta ideia de que a problemática do urbanismo – e também, de certo modo, a do 'ordenamento do território’ [...] – é um espaço aberto à intervenção concorrente – e também concertada – entre os entes públicos territoriais acima referidos resulta claramente, no que respeita à planificação urbanística e às expropriações urbanísticas, do n.º 4 do artigo 65.º da Constituição, na redacção da revisão constitucional de 1997 [...].»
Este Tribunal, no seu Acórdão n.º 432/93 (publicado no Diário da República, 2.ª série, de 18 de Agosto de 1993), sublinhou esta mesma ideia, que, depois, repetiu no Acórdão n.º 379/96 (publicado no Diário da República, 2.ª série, de 15 de Julho de 1996).
No primeiro dos arestos indicados, o Tribunal – depois de acentuar que «o espaço incomprímivel» da autonomia local é o dos «assuntos pr6prios do círculo local», os quais se identificam com «aquelas tarefas que têm a sua raiz na comunidade local e que por esta comunidade podem ser tratadas de modo autónomo e com responsabilidade própria» – precisou que «isso não significa que as autarquias locais não possam ou não devam ser chamadas a uma actuação concorrente com a do Estado na realização [de] tarefas» relativas à matéria de urbanismo. E acrescentou:
«A determinação contida no artigo 6.º, n.º 4, demonstra precisamente a legitimidade dessa actuação concorrente das autarquias locais na realização das tarefas constitucionais.»
Mas aqui já não está presente aquela ideia de responsabilidade autónoma na gestão de um universo de interesses próprios que tem a ver com a essencialidade da autonomia.
Nesse aresto, acrescentou-se que as matérias de ordenamento do território e do planeamento urbanístico, «porque respeitam ao interesse geral da comunidade constituída em Estado» (e, portanto, «transcendem o universo dos interesses específicos das comunidades locais»), não são privativas das autarquias locais. E precisou-se:
«Para mais, este domínio da promoção habitacional, urbanismo 'e gestão do ambiente é mesmo um domínio aberto à intervenção concorrente das autarquias e do Estado.» [Cf. ainda, no mesmo sentido, o Ac6rdão n.º 674/95 (publicado no Diário da República, 2.ª série, de 21 de Março de 1996) e Fernando Alves Correia (O Plano Urbanístico e o Princípio da Igualdade, Coimbra, 1989, p. 165)].
Nas matérias de ordenamento do território e de urbanismo existe, assim, um «condomínio de atribuições» (a expressão é de Fernando Alves Correia), no qual está constitucionalmente reservado ao Estado a competência para a produção das normas gerais sobre a ocupação, uso e transformação do solo, ou seja, para a aprovação das «bases do ordenamento do territ6rio e do urbanismo» [artigo 165.º, n.º 1, alínea z), da Constituição] e, bem assim, dos respectivos decretos-leis de desenvolvimento e demais legislação complementar – máxime a elaboração e aprovação dos planos regionais e especiais de ordenamento do território (cf. os artigos 198.º, n.º 1, alínea c), e 199.º, alíneas a) e c)].
Mais: como as matérias do ordenamento do território e do urbanismo não são assuntos do interesse exclusivo das autarquias locais, pois que interessam também à comunidade nacional no seu conjunto, os princípios da autonomia das autarquias locais e da descentralização administrativa não podem constituir obstáculo a que o Estado reserve para si, entre outras, a competência para ratificar os planos municipais
(cf. os artigos 3.º, n.º‘ 3 e 4, e 16." do Decreto-Lei n.º 69/90, de 2 de Março) e para fiscalizar, em certos termos, a observância pelas câmaras municipais e pelos particulares das disposições dos planos (assim, Fernando Alves Correia, Problemas Actuais, cit., p. 15).
Não pode, pois, fazer-se decorrer dos princípios da autonomia das autarquias locais e da descentralização administrativa a inconstitucionalidade das normas constantes do artigo 1.º, n.ºs 1, 2 e 3, do Decreto-Lei n.º 351/93, de 7 de Outubro, na parte em que determina a caducidade das licenças de loteamento devidamente tituladas, designadamente por alvará, emitidas anteriormente à data da entrada em vigor do respectivo plano regional de ordenamento do território, que não forem confirmadas.
É certo que, entre as autarquias locais e o Estado, existe apenas uma relação de supraordenação-infra-ordenação, dirigida à coordenação de interesses distintos (os interesses nacionais, por um lado, e os interesses locais, por outro), e não uma relação de supremacia-subordinação que fosse dirigida à realização de um único e mesmo interesse: o interesse nacional, que, assim, se sobrepusesse aos interesses locais (cf. J. Baptista Machado, Participação e Descentralização, Democratização e Neutralidade da Constituição de 1976, Coimbra, 1976, p. 17, J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª cidrão, Coimbra, 1993, p. 897; e José Casalta Nabais, A Autonomia Local, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Afonso Rodrigues Queiró, II, Boletim da Faculdade de Direito, número especial, Coimbra, 1993, p. 171). E, por isso, ao Estado cabe apenas exercer, relativamente às autarquias locais, uma função de controlo da legalidade das respectivas decisões administrativas – ou seja, uma pura função de tutela da legalidade: «a tutela administrativa sobre as autarquias locais», prescreve o artigo 242.º, n.º 1, da Constituição, «consiste na verificação do cumprimento da lei por parte dos 6rgãos autárquicos e é exercida nos casos e segundo as formas previstas na lei». O objecto dessa tutela (uma tutela de legalidade, que não de mérito) não é o valor da decisão administrativa, a sua utilidade, o seu merecimento, avaliados em vista do fim que a Administração se propôs atingir (cf. Rogério Ehrhardt Soares, Interesse Público, Legalidade e Mérito, Coimbra, 1955, pp. 207 e segs.). A sua finalidade é verificar o cumprimento da lei por parte dos órgãos autárquicos; não controlar a conveniência ou inconveniência da decisão administrativa, a sua oportunidade ou inoportunidade, a sua correcção ou incorrecção (cf. Diogo Freitas do Amaral Curso de Direito Administrativo, I, Coimbra, 1986, pp. 692 e 695). ]k uma tutela que – nos dizeres de José Casalta Nabais (ob. cit., p. 17) – há-de ser «apenas uma faculté d’empecher, un frein, admissível para obstar a que as decisões das autarquias extravasem das suas atribuições e invadam as atribuições de outras autarquias ou administrações autónomas». A autoridade tutelar tem, por isso, de «cingir-se a reconhecer ou não, dentro de certos limites estabelecidos na lei, as decisões dos entes dotados de autonomia» (ibidem). Esta tutela de legalidade é, além disso, «de tipo meramente verificativo», diz Diogo Freitas do Amaral, Direito do Urbanismo. Sumários, Lisboa, 1993, p. 61. Não comporta, por consequência, qualquer forma de tutela substitutiva, correctiva, homologatória ou orientadora (cf. J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição Anotada, cit., p. 897, e ainda António Cândido de Oliveira, «Poderes de intervenção do Estado em matéria de urbanismo. Autonomia local. Tutela», ia Scientia luridica, t. XLI, 1992, pp. 171 e segs.).
Simplesmente, contrariamente ao que sustenta a recorrente, as normas sub iudicio não instituem uma tutela revogatória de legalidade e mérito ou outra qualquer modalidade de tutela proibida pelo artigo 242.º, n.º 1, da Constituição.
Tal como se concluiu no citado Acórdão n.º 319/96, a propósito da norma constante do n.º 6 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 219/72, de 27 de Junho, que atribui à Junta Autónoma de Estradas (JAE) o poder de embargar obras proibidas nas zonas non aedificandi das estradas nacionais, também agora se conclui que aquelas normas se limitam a regular o exercício de uma competência do próprio Estado.
De facto, os poderes do Estado neste domínio (o domínio do ordenamento do território e do urbanismo) não podem ficar-se por poderes de simples controlo da legalidade das decisões administrativas das autarquias locais, como é próprio dos poderes de tutela. Como, a par de interesses próprios das comunidades locais, confluem aí interesses que são de toda a comunidade nacional, é indispensável «proceder a uma justa ponderação de todos eles, a fim de conseguir a sua harmonização – o que reclama que o poder de decisão, em vez de se entregar por inteiro às autarquias locais, atribuindo-se ao Estado um mero poder de controlo da legalidade, seja compartilhado» por ele próprio (apud Acórdão n.º 379/96).
Deste modo se conclui que o artigo 1.º, n." 2, do Decreto-Lei n.º 351/93, de 7 de Outubro, quer na sua aplicação às licenças e aprovações já concedidas antes da sua entrada em vigor quer enquanto aplicável para o futuro, não viola o princípio da autonomia das autarquias locais, não viola, designadamente, o artigo 242.º, n.º 1, da Constituição”.
O acórdão pronuncia-se ainda sobre outro vector de inconstitucionalidade que a aqui recorrente também aborda, qual seja o de que as normas sub iudicio violam o artigo 168.º, n.º 1, alínea b), da Constituição, por versarem, sem autorização parlamentar, sobre o direito de propriedade, no ponto em que a lei fundamental garante aos particulares o direito de não ser arbitrariamente privado da sua propriedade. E acerca dessa matéria reflecte assim:
“No citado Acórdão n.º 329/99, para concluir no sentido de que não assistia razão à então recorrente, quando sustentava a existência dessa inconstitucionalidade, escreveu-se:
«Não a tem [razão), quando se entenda, com Fernando Alves Correria (Estudos, cit., pp. 51 e 52), que o ius aedificandi (mais propriamente ainda o direito de urbanizar, lotear e edificar) não se inclui no direito de propriedade privada, ‘sendo antes o resultado de uma atribuição jurídico-pública decorrente do ordenamento jurídico urbanístico, designadamente dos planos’ – ou seja, ‘um poder que acresce à esfera jurídica do proprietário, nos termos e nas condições definidas pelas normas jurídico-urbanísticas’ (cf., também do mesmo autor, O Plano Urbanístico e o Princípio da Igualdade, Coimbra, 1990, de p. 372 a p. 383). E isso, apesar de o direito de propriedade ser um direito de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias [cf., neste sentido, Acórdãos n.º‘ 404/87 e 257/92 (publicados no Diário da República, 2," série, de 21 de Dezembro de 1987 e de 18 de Junho de 1993), 431/94 (publicado no Diário da República, 1.ª Série-A, de 21 de Junho de 1994), e ainda 1/84 e 14/84 (publicados no Diário da República, 2ª série, de 26 de Abril de 1984, o primeiro, e de 10 de Maio de 1984, o segundo)] e gozar, consequentemente – ex vi do disposto no artigo 17.º da Constituição –, do respectivo regime naquilo que nele reveste essa natureza análoga.
De facto, não sendo o ius aedificandi inerente ao direito de propriedade do solo, o Governo, ao editar o Decreto-Lei n.º 351/93, de 7 de Outubro – e, assim, ao sujeitar a verificação de conformidade as licenças de loteamento devidamente tituladas, designadamente por alvará, emitidas anteriormente à data da entrada em vigor do respectivo plano regional de ordenamento do território, e ao determinar a ‘caducidade’ das que não forem confirmadas –, não editou normas sobre o direito de propriedade. Mas, sendo assim, é obvio que o Governo, com a edição do Decreto-Lei n.º 351/93, de 7 de Outubro, não invadiu a reserva parlamentar atinente aos direitos, liberdades e garantias.
Mas, mesmo quem entenda que o ius aedificandi constitui parte integrante do direito de propriedade privada, por ser uma das faculdades em que tal direito se analisa, acontecendo apenas que o seu exercício está dependente de uma autorização da Administração (cf., neste sentido, entre outros, Diogo Freitas do Amaral, «Apreciação da dissertação de doutoramento do licenciado Fernando Alves Correia», in Revista da Faculdade de Direito de Lisboa, 1991, de p. 99 a p. 101), não tem forçosamente de concluir, como fazem alguns autores (cf. Diogo Freitas do Amaral e Paulo Otero, Direito do Ordenamento do Território e Constituição, Coimbra, 1998, pp. 29 e 30, e J. M. Sérvulo Correia e J. Bacelar Gouveia, Direito do Ordenamento, cit., p. 151), que toda a normação que contenha alterações ao ius aedificandi (e, concretamente, a que se contém no mencionado decreto-lei n.º 351/93) haja de ser produzida (ou autorizada) pela Assembleia da República.
É que, apesar de o direito de propriedade privada ser um direito de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, nem toda a legislação que lhe diga respeito se inscreve na reserva parlamentar atinente a esses direitos, liberdades e garantias. Desta reserva fazem apenas parte as normas relativas à dimensão do direito de propriedade que tiver essa natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias. Como, embora a outro propósito, se sublinhou no Acórdão n.º 373/91, publicado no Diário da República, 1.ª Série-A, de 7 de Novembro de 1991, cabem na reserva legislativa parlamentar «as intervenções legislativas que contendam com o núcleo essencial dos ‘direitos análogos’, por aí se verificarem as mesmas razões de ordem material que justificam a actuação legislativa parlamentar no tocante aos diferi-tos, liberdades e garantias».
Ora, no que concerne ao direito de propriedade, dessa dimensão essencial, que tem natureza análoga aos direitos, liberdades e garantais, faz, seguramente, parte o direito de cada um a não ser privado da sua propriedade, salvo por razões de utilidade pública – e, ainda assim, tão-só mediante o pagamento de justa indemnização (artigo 62.", n."’ 1 e 2, da Constituição). Já, porém, se não incluem nessa dimensão essencial os direitos de urbanizar, lotear e edificar, pois, ainda quando estes direitos assumam a natureza de faculdades inerentes ao direito de propriedade do solo, não se trata de faculdades que façam sempre parte da essência do direito de propriedade, tal como ele é garantido pela Constituição: é que essas faculdades, salvo, porventura, quando esteja em causa a salvaguarda do direito a habitação própria, já não são essenciais à realização do Homem como pessoa. E, assim, como só pode construir-se ali onde os planos urbanísticos o consentirem; e o território nacional tende a estar, todo ele, por imposição constitucional, integralmente planificado [cf. os artigos 9.º, alínea e), 65.º, n.º 4, e 66.º, n.º 2, alínea b)], o direito de edificar, mesmo entendendo-se que é uma faculdade inerente ao direito de propriedade, para além de ter de ser exercido nos termos desses planos, acaba, verdadeiramente, por só existir nos solos que estes qualifiquem como solos urbanos. Atenta a função social da propriedade privada e os relevantes interesses públicos que confluem na decisão de quais sejam os solos urbanizáveis, o direito de edificar vem, assim, a ser inteiramente modelado pelos pianos urbanísticos.
Fernando Alves Correia fala do direito de propriedade urbana como «um direito planificado» e afirma que os planos urbanísticos são instrumentos que definem «o conteúdo e limites do direito de propriedade do solo», sem que, ao menos em regra, tenham natureza expropriativa (cf. Estudos, cit., pp. 47 e 50).
A conclusão a que acaba de chegar-se não é posta em crise pelo facto de a licença em causa nos autos já ter sido concedida no momento da edição das normas sub iudicio – e de, assim, se estar perante uma ablação de um direito (no caso, do direito de lotear) que, uma vez validamente concedido, passou a integrar a esfera patrimonial (é dizer, a propriedade) do titular da licença. De facto, a ablação desse direito, sendo embora susceptível de originar uma obrigação de indemnizar, não tem a virtualidade de transmudar a essência do direito de propriedade, por forma a fazer incluir nela faculdades que a garantia constitucional não cobre (recte, as faculdades de lotear, urbanizar e construir)”.
Conclui-se, assim, pela improcedência das alegações da recorrente sintetizadas nas alíneas A) a I) das respectivas conclusões.
Resta ainda, em matéria de inconstitucionalidade, a suposta violação do princípio da proporcionalidade, por que seria responsável o mesmo diploma, ao não prever a possibilidade de adequação dos loteamentos licenciados aos PROTs nos casos de desconformidades menores, o que se traduziria na imposição aos particulares da maior lesão possível.
Mas esta arguição também não colhe. É certo que o diploma não contém nenhuma norma onde concretamente se diga que as desconformidades sem expressão entre o alvará e o plano regional não são susceptíveis de fundamentar uma decisão de incompatibilidade. Mas nem por isso seria legítimo recusar a compatibilidade de determinado loteamento se a oposição entre ele e o plano se ativesse a aspectos de somenos, que segundo critérios de razoabilidade pudessem ser desprezados, em virtude de não serem susceptíveis de comprometer as directrizes urbanísticas daquele.
Não era ónus deste específico Decreto-Lei anunciar semelhante regra, com a consequência de, não o fazendo, as respectivas normas caírem sob a alçada de um juízo de inconstitucionalidade. Esse dever recai sobre os aplicadores do Direito, em especial os órgãos da Administração, e decorre dos princípios gerais do Direito que se reconhece pairarem sobre todo o sistema. A própria lei geral manda que a actuação da Administração Pública decorra na vinculação a fins de interesse público, e no respeito pelos ditames da justiça, da proporcionalidade e da boa-fé – vide arts. 3º a 6º-A do Código do Procedimento Administrativo.
- V -
As restantes ilegalidades invocadas traduzem-se em vícios próprios do acto recorrido, que não dependem de nenhum juízo acerca da inconstitucionalidade das normas do Dec-Lei nº 351/93.
O primeiro dos vícios nesta sede alegados pela recorrente é o erro nos pressupostos de facto. O acto recorrido considerou erradamente que a recorrente não tinha efectuado todas as obras de infra-estruturas da urbanização, quando o certo é que teriam sido realizadas na íntegra.
Em consequência – diz a recorrente – foi indevidamente dado como não verificado o condicionalismo previsto no nº 4 do artigo 1º do Dec-Lei nº 351/93.
Este nº 4 do art. 1º prescreve que “sempre que o titular da licença de construção comprove que a obra se iniciou e não se suspendeu anteriormente à data de entrada em vigor do plano regional de ordenamento do território, ou dentro do prazo de validade fixado na respectiva licença, entende-se que esta é compatível com as regras de uso, ocupação e transformação do solo constantes daquele plano”.
O despacho recorrido declara a incompatibilidade do loteamento quanto á zona acima mencionada, com a justificação de que a recorrente nenhumas infra-estruturas teria realizado nessa área, mas apenas terraplanagens para dois parques de estacionamento
A recorrente insurge-se contra esta constatação, que considera errada e desmentida pela prova que produziu.
Segundo a certidão camarária de fls. 35 dos autos, que reproduz uma informação dos serviços, todas as infra-estruturas da urbanização se achavam já realizadas em 15.7.92, data da respectiva recepção provisória. Conclusão que é confirmada pelo auto de vistoria lavrado em 6.12.93. Todavia, na informação do gabinete do Secretário de Estado recorrido em que o despacho impugnado se baseia afirma-se o contrário, ou seja, que na faixa de terreno a nascente do Bairro SAAL não estão realizadas quaisquer infra-estruturas, mas unicamente trabalhos de terraplanagem para dois parques de estacionamento.
Ao ler a referida informação (supra, nº 9) fica-se com a ideia de que essa afirmação é sustentada pelos antecedentes do procedimento que aí são expressamente citados e para os quais a informação começa por remeter, designadamente as informações da DGOT (nº 833), da CCR Algarve (nº 771).
Não é, porém, assim, pois que, como resulta dos pontos nºs 3 a 8 da matéria de facto, as informações e pareceres oriundos destas duas entidades são favoráveis à compatibilidade do loteamento com o PROTAL, não assinalam nenhum défice de infra-estruturas da urbanização, nem tão pouco estabelecem qualquer distinção entre a zona a nascente e a poente do “Bairro SAAL”.
Sendo assim, terá de concluir-se que essa afirmação é da exclusiva responsabilidade da “adjunta” do Gabinete do Ministro, de cuja formação ou qualificação profissional não existe qualquer referência. Não há, além disso, no processo nenhuma nota de ter sido realizada qualquer vistoria ou deslocação ao local que lhe tivesse permitido colher esses elementos por percepção directa.
Por outro lado, na certidão de fls. 35, emitida pelo chefe da divisão administrativa da C. M. de Lagos, exercendo as funções de director do departamento dos serviços centrais da mesma câmara, reproduz-se uma informação de um serviço municipal (Departamento de Administração Urbanística) onde concludentemente se afirma que as obras de infra-estruturas da urbanização “foram completamente executadas”.
A certidão, apesar de ser documento autêntico, não pode fazer prova pena do facto aqui controvertido, dado que aquilo que atesta não provém da percepção da entidade documentadora (cf. o art. 371º do Cód. Civil). Não pode, contudo, deixar de ser tida na conta de elemento probatório valioso. Acresce que a realização integral das infra-estruturas é depois confirmada pelo auto de vistoria de fls. 36. E não é infirmada em nenhuma das informações ou pareceres da DGOT e CCR, sendo até tal facto realçado nesta última (v. supra, nº 6).
Finalmente, já depois da prática do acto recorrido, e na reunião da comissão a que se alude em II, nº 11, o representante da CML insiste em que as infra-estruturas haviam sido completamente realizadas, e os restantes elementos da comissão nada opõem em contrário, parecendo até que é com esse fundamento que resolvem submeter o processo a reapreciação do Secretário de Estado.
Parece, pois, evidente que tem de dar-se primazia aos documentos emitidos pela Câmara Municipal de Lagos, bem como aos restantes elementos instrutórios oriundos da DGOT e da CCR Algarve que concorrem no mesmo sentido. De resto, para contrariar a versão da recorrente e os documentos que juntou, a entidade recorrida limitou-se a responder que não era de estranhar que a câmara tivesse dado por concluídas as infra-estruturas, na medida em que tinha dado aprovação ao loteamento contra um tal Plano Parcial da Meia Praia – argumento que revela manifesta fragilidade.
Fazendo fé nesses elementos, as única infra-estruturas por realizar eram as ligações a uma estrada que não tinha ainda sido construída, omissão que não pode, evidentemente, ser imputável à recorrente.
Tendo feito assentar o seu despacho a declarar a incompatibilidade parcial do loteamento no pressuposto de que havia infra-estruturas por realizar na parte nascente do empreendimento, ou melhor, de que nesse local nenhuma infra-estrutura tinha sido realizada, a entidade recorrida incorreu em erro de facto sobre os pressupostos.
Deste modo, e com prejuízo do conhecimento dos restantes vícios próprios alegados, acordam em conceder provimento ao recurso, anulando o acto impugnado.
Sem custas.
Lisboa, 30 de Janeiro de 2002
J Simões de Oliveira – Relator – Madeira dos Santos – Abel Atanásio