01311/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I - Se o Caderno de Encargos e o Programa do Concurso de um contrato de fornecimento de equipamento de recolha do lixo, exigia que as viaturas de recolha e as suas superestruturas deviam ser concebidas de forma a não permitirem quaisquer derrames de líquidos, as propostas concorrentes deveriam referir-se a essa característica, na descrição dos seus veículos. II - Cumpre plenamente tal exigência a proposta concorrente que, nas características técnicas dos seus veículos, refere serem os mesmos “100% estanques a líquidos”.

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo Relatório O SECRETÁRIO REGIONAL DO AMBIENTE E RECURSOS NATURAIS DA REGIÃO AUTÓNOMA DA MADEIRA recorre do acórdão do T.C.A. que concedeu provimento ao recurso contencioso interposto por A... e anulou o seu despacho de 18.9.03, que adjudicou à B... o fornecimento de equipamento de recolha de lixo - contentores de matéria orgânica e viaturas (concurso público nº 3/SRA DRSB/2002). Nas suas alegações, o recorrente formulou (em síntese) as seguintes conclusões: A falta de elementos alegada, por não ser essencial, ou porque foi suprida com base na análise de outros elementos, não pôs em causa, nem prejudicou os pressupostos subjacentes do concurso; A alegada falta de referência às características técnicas invocadas foi tida em conta; Apesar de tais omissões a “B…” apresentou uma descrição do fornecimento, completada por catálogos, fotografias, esquemas, entre outros permitindo ao júri a sua análise; Consideram-se também supridas as omissões na medida em que a B... junta uma declaração de aceitação do Programa de Concurso e do Caderno de Encargos; Quanto à identificação de elementos e estanquicidade da caixa, a “B...” foi a única concorrente que explicitou, na totalidade, as funcionalidades previstas no âmbito do concurso; Referindo nomeadamente, de modo expresso que ambas as super estruturas (de 5 m3 e 16 m3) são 100% estanques a líquidos, com sistemas de elevação de contentores, com as características apresentadas na proposta e de acordo com as características técnicas exigidas no caderno de encargos; A característica “parede traseira fechada na caixa de recolha”, invocada pela “A…” não era exigida pelo caderno de encargos, mas foi tida em conta pelo júri para efeitos de pontuação, pelo que não corresponde à verdade a afirmação de que se ponderou a estanquicidade de uma proposta e se aceitou outra que não alega esse elemento; Por lapso, não foi feita referência expressa à valoração daquela característica no relatório de apreciação de propostas, omissão essa que foi suprida no relatório final; Saliente-se que, quanto a este aspecto, a “A…” foi o concorrente que obteve maior pontuação nas características construtivas e funcionais da super estrutura (vide pág. 46 do relatório de apreciação das propostas); A alegação da A…, no ponto 17 da petição de recurso de que a “B...” não apresenta uma caixa completamente estanque, não está provada, sendo que a prova de tal facto lhe caberia de acordo com as regras do ónus da prova; Na verdade, a “A...” não explica em que factos se baseia para produzir tal afirmação, sendo certo que a proposta da “B...” enuncia claramente tal característica e o relatório de apreciação de propostas expressamente o identifica; Os elementos entregues juntamente com a proposta da “B...” (esquemas e tabelas para a viatura e superestrutura) permitem estimar, para ambas as superestruturas (16 m3 e 5 m3), a altura do solo à boca de carga, com base nas dimensões da viatura e nas dimensões interiores e exteriores da superestrutura; De igual modo, é possível ter uma estimativa, da carga útil máxima, através da diferença entre o peso bruto da viatura e o peso dos chassis e das superestruturas (descritor na proposta da “B...”). Nas características construtivas e funcionais das viaturas de 5 m3 a “B...” apresenta elementos que permitem evidenciar o funcionamento do sistema hidráulico sem explicitar concretamente as características técnicas desse sistema; Esta omissão foi considerada pelo Júri como não essencial, na medida em que, analisadas as restantes características do fornecimento, nomeadamente, o funcionamento da viatura, a superestrutura e o sistema de elevação de contentores, está necessariamente implícito o funcionamento do sistema hidráulico; No que diz respeito ao sistema de elevação, o sistema proposto pela “B...” permite bascular contentores de 50, 770, 1000 e 1100 litros, segundo a norma EN 840 e contentores de 800 litros (sistema Oschner), e ainda o basculamento de contentores de 80, 110, 120, 240 e 360 litros, e em pente partido como descrito no Relatório Final; A transferência de resíduos da viatura de 5 m3 para a viatura de 16 m3 é concretizável pela “B...”, visto que, para além desta o explicitar, também o elucida por fotografias; A assistência técnica é referida pela proposta da “B...”, ainda que sucintamente, apenas variando das outras propostas, relativamente aos contentores e à superestrutura; Uma vez que os desvios não incidiam em aspectos essenciais do objecto concurso, a rejeição das propostas, a ser decretada, configurar-se-ia um acto excessivamente penalizador para os interesses legítimos dos concorrentes – um acto por isso, contrário ao princípio da proporcionalidade; E seria, mesmo, um acto contrário ao interesse público, na medida em que este, frustrando o concurso em nome da aplicação estrita do caderno de encargos, sofreria demoras e custos consideráveis com a abertura de um novo processo; O júri preferiu, assim, encarar as omissões no plano da avaliação das propostas, em termos de penalização relativa e não de exclusão; Importa acentuar, por outro lado, que a margem de tolerância posta na aplicação do caderno de encargos aproveitou genericamente a todos os candidatos, sem privilegiar nenhum deles. Qualquer tendência, aliás, só poderia ter ido no sentido de beneficiar os candidatos menos bem classificados, pois as omissões e desvios ao caderno de encargos, embora não determinassem a rejeição das propostas, reflectiram-se sempre negativamente na sua pontuação; Não existe qualquer alteração ou violação do disposto no caderno de encargos; Nas contra-alegações, a recorrida pugnou pela manutenção do julgado, formulando, em síntese, as seguintes conclusões: São estes os elementos em falta na proposta da B..., com referência aos preceitos que impunham a inserção dos mesmos na proposta: quanto às superestruturas de 16 m3, não se refere a altura à boca da carga; a referência era obrigatória por força do disposto no Caderno de Encargos, ponto 21, pág. e Programa de concurso, pág. 6, ponto 8.2; na proposta da B... não se preencheu o anexo II – Características Técnicas das Viaturas de Recolha a serem descritas, alínea b) da superestrutura, sendo que no caderno de encargos – ponto 2.1. pág. 10 e no programa do concurso – pág. 6, ponto 8.2. estabelece-se que é obrigatório o preenchimento de um anexo com as características técnicas das viaturas a serem descritas; por falta de preenchimento destas mesmas características técnicas, na proposta da B... omitiram-se os dados sobre – estanquicidade, requisito carga útil, possibilidade de descarga da viatura de 5 m3 para uma viatura de 16 m3 ( o que constitui um requisito do caderno de encargos – pág. 16, anexo I), sistema hidráulico; não se dando cumprimento à exigência constante do programa de concurso (pág. 6, ponto 8.2.i) na proposta da B... não se procede à descrição detalhada do modo de prestação de assistência técnica. O Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, neste Supremo Tribunal, emitiu parecer em idêntico sentido. Colhidos os vistos legais é o processo submetido à conferência para julgamento. Fundamentação 2.1. Matéria de facto O acórdão recorrido fixou os seguintes factos, com interesse para a decisão do recurso: Publicado no DR III série de 25/3/03 foi lançado concurso público nº3 /SRA- DRSB/ 2003 para fornecimento de equipamentos de recolha de lixo-contentores de matéria orgânica e viaturas. Consta do ponto 14 do anúncio e do 4.1. do programa de concurso e relativamente aos critérios de adjudicação que a adjudicação será feita à proposta economicamente mais vantajosa atendendo-se à avaliação dos seguintes factores, por ordem decrescente de importância: Tecnologia; Preço; Assistência Técnica. Dá-se aqui por reproduzido o Relatório Final elaborado pelo júri do concurso junto ao p.a. donde se extrai que o júri, já na fase de análise, e antes de proceder à mesma, criou um sistema de pontuações com as seguintes classes ou escalões: Excelente Qualidade (excede em mais de 20% os requisitos especificados) – 100 pontos Muito Boa Qualidade (excede em mais de 20% os requisitos especificados) 85/90/95 pontos Boa qualidade (Satisfaz todos os requisitos especificados) - 70/75/80 pontos Qualidade média (Satisfaz 90% dos requisitos especificados) – 55/60/65 pontos Qualidade satisfatória (Satisfaz menos de 80% dos requisitos especificados) - 40/45/50 pontos Fraca qualidade (Satisfaz menos de 60% dos requisitos especificados) - 25/30/35 pontos Muito fraca qualidade (Satisfaz menos de 50% dos requisitos especificados) - 10/15/20 pontos Qualidade inaceitável (Satisfaz menos de 40% dos requisitos especificados) - 0 pontos Por despacho de 18/9/03 foi adjudicada à B.... o fornecimento referido em 1 pelo preço de 635.152,00 euros. 2.2. Matéria de direito a) Delimitação do objecto do recurso . O Tribunal Central Administrativo anulou, com fundamento no vício de violação de lei, o acto de adjudicação do concurso de fornecimento de equipamento de recolha de lixo - contentores de matéria orgânica e viaturas para a Região Autónoma da Madeira, por ter considerado que a entidade recorrida introduzira subcritérios, depois da abertura de propostas, violando assim o disposto no art. 8º, n.º 1, 9º, 10º, 11º e 12º do Dec. Lei 197/99, de 8 de Junho. Em recurso da respectiva decisão este Supremo Tribunal revogou o Acórdão do Tribunal Central Administrativo. No prosseguimento dos autos foi proferido novo Acórdão, onde se decidiu: que o acto recorrido não violava o ponto 9º do programa de concurso, por entender que a “B...” (candidata que ganhou o concurso) não apresentara uma proposta variante; que a proposta apresentada pelas recorridas violava o caderno de encargos, no que respeitava ao ponto 21, pág. 10 e o Programa do Concurso, quanto à estanquicidade da caixa ou superestrutura de transporte . Para tanto, no essencial, argumentou: “ (…) Entre outros, alega a recorrente que a B... não apresenta na proposta uma caixa completamente estanque, o que é obrigatório no ponto 21, pág. 10 e no Programa do concurso. Na verdade a estanquicidade é um elemento fundamental do caderno de encargos (ponto 21 – clausulas técnicas do caderno de encargos). Pelo que, conforme se invoca no art. 17º da petição, a ausência de estanquicidade é um elemento de rejeição. Aceita-se que o júri, e conforme alega a entidade recorrida, na ausência de referências expressas a certos elementos, possa retirá-los indirectamente de outros referidos pelos candidatos. Contudo, no âmbito do seu poder discricionário, não pode o júri deixar de ter em consideração os elementos concretos do caderno de encargos e nomeadamente as características aí expressamente referidas, cuja importância e essencialidade resulta para um declaratário normal. Na verdade, estando em causa um concurso público internacional para o fornecimento de equipamentos de recolha, torna-se evidente que a estanquicidade total da caixa referida no anexo 1 é uma característica essencial ao concurso em causa já que, e como se refere no art. 21º do caderno de encargos “dada a grande humidade associada à matéria orgânica … as suas superestruturas deverão ser concebidas de forma a não permitirem quaisquer derrames de líquidos”. Pelo que, não satisfaz este requisito dizer que se ponderou a estanquicidade de uma proposta e se aceita outra que não alega essa estanquicidade prevista e referida no caderno de encargos e que nos parece essencial para o tipo de concurso em causa (…)”. Objecto do presente recurso é, assim, tão só a questão de saber se a proposta vencedora era omissa quanto à estanquicidade, em violação do art. 21º do Caderno de Encargos e do Programa de Concurso. As demais violações do Programa do Concurso e Caderno de Encargos também imputadas à proposta vencedora, não foram (ainda) analisadas no Acórdão do Tribunal Central Administrativo, não fazendo por isso parte do objecto deste recurso. Deste modo, as conclusões 16ª e seguintes das alegações de recurso não serão tomadas em conta, uma vez que se destinam a refutar a alegada violação ao caderno de encargos pela proposta vencedora, em aspectos que não foram ainda apreciadas pelo Tribunal Central Administrativo. b) Violação do art. 21º do Caderno de Encargos e do Programa do Concurso O Acórdão recorrido anulou o acto, com base numa argumentação muito simples: a proposta vencedora da concorrente “B...” não apresenta uma caixa completamente estanque ; tal exigência consta do ponto 21, pág. 10 e no Programa do Concurso; - - logo, tal proposta deveria ter sido rejeitada, uma vez que no presente concurso a “estanquicidade” da caixa (estrutura de transporte) é um elemento essencial no concurso (fornecimento de equipamento de recolha de lixo). O Caderno de Encargos no ponto 21, relativamente às “Características Técnicas do Equipamento” dizia, além do mais: “(…) Dada a grande humidade associada à matéria orgânica (entre 50 a 80%), as viaturas de recolha e/ou as suas superestruturas deverão ser concebidas de forma a não permitirem quaisquer derrames de líquidos, tanto nos percursos de recolha como nos percursos de transporte até às ETRS ” – cfr. pag. 10 do Caderno de Encargos junto ao processo instrutor . Verifica-se, assim, que está correcta a primeira premissa do raciocino do Acórdão do Tribunal Central Administrativo. Quanto à verificação ou exactidão da segunda premissa a entidade ora recorrente defende, precisamente o contrário do Acórdão. Em seu entender a “B...” foi a única concorrente que, quanto à identificação de elementos de estanquicidade da caixa explicitou totalmente as funcionalidades previstas, referindo nomeadamente, de modo expresso, que ambas as superestruturas (de 5 m3 e 16 m3) são 100% estanques a líquidos. O Acórdão recorrido não emitiu uma pronúncia categórica sobre este ponto, limitando-se a dizer que “ entre outros alega a recorrente que a B... não apresenta na proposta uma caixa completamente estanque, o que é obrigatório …” – cfr. fls. 161 . Impunha-se todavia, uma análise da proposta da “B...”, e, só perante tal análise, decidir a questão. Portanto, nesta parte o Acórdão recorrido não andou bem. Não poderia limitar-se a aceitar a alegação da ora recorrida quanto à proposta da B..., mas sim a averiguar o conteúdo desta. Vejamos, então e em concreto, se a proposta da “B...” continha ou não as referências exigidas quanto à estanquicidade da caixa ou da superestrutura, utilizada no transporte. Analisando a proposta apresentada pela B... constatamos que contrariamente ao decidido no Acórdão a proposta faz referência à estanquicidade, nos seguintes termos: “ Superestrutura Haller X2, com 16 m3 de capacidade, 100% estanque a líquidos , com sistema de elevação de contentores, coma as características acima apresentadas e de acordo com as características técnicas exigidas no caderno de encargos ” - fls. 9 da proposta constante do processo instrutor junto para a viatura de recolha com 16 m3; “ Superestrutura B..., com 5 m3 de capacidade, 100% estanque a líquidos , com sistema de elevação de contentores, coma as características acima apresentadas e de acordo com as características técnicas exigidas no caderno de encargos – cfr. fls. 11 da proposta constante do processo instrutor junto para a viatura de recolha com 5 m3. Do exposto resulta, com toda a evidência, que o Acórdão recorrido não pode manter-se, uma vez que, ao considerar que a proposta da “B...” nada continha sobre a “estanquicidade” da caixa, fez uma errada apreciação dos factos. Impõe-se, deste modo, a revogação do Acórdão recorrido e o prosseguimento dos autos para julgamento dos demais vícios imputados ao acto recorrido. Decisão Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam em conceder provimento ao recurso e revogar o Acórdão recorrido. Custas pela recorrida (A…), fixando a taxa de justiça em 300 € e a procuradoria em 50%. Lisboa, 16 de Fevereiro de 2005. – São Pedro (relator) – Fernanda Xavier – João Belchior.