IIIO DIREITO
Como observa o MP, no seu douto parecer, as questões suscitadas pelos ora recorrentes nestes autos, já foram objecto de apreciação em vários arestos deste STA (Cf. acs STA de 12.04.07, rec. 901/06, de 24.04.07, rec. 576/05 e de 15.05.07, rec. 786/05.), tendo-se concluído que o despacho impugnado não se poderia manter relativamente aos opositores aos concursos em causa, que realizaram as suas provas noutros Centros que não o Centro de Setúbal, pelas seguintes razões, constantes da fundamentação do acórdão de 12.04.07, proferido no recurso nº 901/06, que se transcrevem:
« (…) Todavia, os Recorrentes litigam com razão quando sustentam que o acórdão recorrido procedeu a um juízo “desacertado” em matéria de facto, que condicionou a solução de direito.
Efectivamente, como resulta de que se deixou transcrito, o aresto sob recurso, retirou, seguidamente, a conclusão de que com a notória facilidade de meios de comunicações hoje existente, seria pouco razoável supor que tal acesso irregular ficasse circunscrito à zona de Setúbal.
O julgador recorreu aqui a uma presunção judicial, ou seja, retirou da notória facilidade de meios de comunicação hoje existente, a ilação de que o acesso irregular às soluções do teste por parte dos candidatos da zona de Setúbal se comunicou às outras regiões do país onde também se realizaram exames.
Ora, as presunções judiciais são meios de prova por sua natureza falíveis, conforme bem doutrinam Antunes Varela e
Vaz Serra, in Anotação ao art.° 349.° do Código Civil Anotado, 1 Vol, que podem ser ilididas por simples contra prova”(cf. art.°
351.° do C. Civil).
Neste enquadramento, escreve-se no ac. deste STA, de 9.3.200, p. 42434. (in Apêndices ao DR de 8.11.2002, pág. 2471 e segs):
“Enquanto que as presunções legais, além de dispensarem da respectiva prova (art.° 350.°/1 do Cód. Civil), dispensam, ou tornam praticamente irrelevante, a não alegação do facto presumido, o mesmo não se passa com as presunções judiciais. Naquelas, tudo resulta da lei, pelo que a parte contra a qual é invocada a presunção, perante a alegação do facto base da presunção, fica em condições de representar as consequências ordenadas pela lei em matéria de afirmação do facto presumido e de ilidi-las (se juris tantum). Diversamente, as presunções naturais, que se inspiram nas máximas de experiência, nos juízos correntes de probabilidade, nos princípios da lógica ou nos próprios dados da intuição humana, são por natureza meios falíveis, precários, cuja força persuasiva é variável e pode ser afastada por simples contraprova. Existe uma margem de incerteza, não ficando a contraparte, perante a alegação de um certo facto, na imediata e segura consciência daquilo que se quer ver o tribunal concluir por presunção. Pelo que estas só são admitidas nos casos e nos termos em que é admitida a prova testemunhal (art.° 351° do Cód. Civil). Isto é, para firmar um facto desconhecido que tenha sido alegado e não para colmatar a falta de alegação de factos essenciais.”
Na mesma linha de entendimento, pode ler-se no aresto desta subsecção de 8.10.02, rec. 508/02:
«Enquanto não estiver esgotada a possibilidade da prova directa, a justiça impõe que o julgador se não contente com meras presunções».
Ora, em primeiro lugar, o que resulta do relatório do Inquérito da Inspecção-Geral de Finanças — cuja veracidade o acórdão recorrido não questionou —, a cujas conclusões aderiu, afinal, o acto impugnado, é muito diferente daquela ilação do acórdão recorrido extraída por presunção.
Com efeito, resulta das conclusões do inquérito que, foi em Setúbal que foram utilizados os métodos de cópia das provas, através da circulação, pelos candidatos de testes resolvidos, previamente, no exterior das salas de exame e posteriormente reintroduzidos nas salas onde decorriam as provas (ver pontos 5.1,
5.4 e 5.5 das conclusões do Inquérito, fls. 2145 dos autos)
«Relativamente aos outros centros de exames, os poucos casos de indícios de cópia entre candidatos verificados pelo Júri do concurso não têm significado nem apresentam o grave circunstancialismo ocorrido em Setúbal» (cf. itens 3.2 e 3.6.2.2.2.2.); (ver ponto 5.2 das conclusões do Relatório de Inquérito da I.G.F.).
Do que vem de ser dito resulta, com clareza bastante, que a prova produzida no processo, nomeadamente através do Inquérito levado a efeito pelo Inspecção Geral de Finanças, desautoriza a ilação extraída pelo acórdão segundo a qual a fraude ocorrida em Setúbal se teria comunicado aos outros
centros de exames, face à notória facilidade dos meios de comunicação.
O aresto em análise extrai, em larga medida, daquela ilação errada em matéria de facto, a conclusão de que, no caso, era impossível distinguir com nitidez as partes válida e inválida do acto, “isto é, quais os candidatos que conheciam antecipadamente as provas, quais os que “copiaram” e quais os que beneficiaram de ajudas estranhas na realização das provas, por contraponto aos “inocentes” dessas práticas ...“
E, consequentemente, afastou, assim, a tese da divisibilidade do acto impugnado, defendida pelos Recorrentes.
Sem razão, contudo.
Efectivamente:
Como, com inteira propriedade, se refere no acórdão deste S.T.A., de 13.2.80, recurso 9682 (in Apêndices ao DR de 21.12.83, pág. 31 e segs), “(crê-se) que o núcleo do conceito de acto administrativo indivisível — atento o tipo legal — se põe no respectivo objecto ou conteúdo, produção de efeitos jurídicos concretos, face aos pressupostos relevantes”
Dir-se-á que tudo reside, partindo-se dos pressupostos, em saber se os concretos efeitos jurídicos produzidos são ou não dissociáveis ou autónomos.
Nesta perspectiva, o que se tem, afinal, de saber é se o acto pode ou não subsistir na ordem jurídica com determinados efeitos específicos “.
Na mesma linha de entendimento, no acórdão deste STA, da secção do contencioso administrativo, de 6.11.97, rec. 28 626, ponderou-se:
“Conforme já ensinava o Prof Marcello Caetano (Manual 8” ed. pág. 1284), quando o tribunal anula um acto recorrido que interessa, não só ao recorrente mas a outras pessoas, haverá que distinguir entre os fundamentos objectivos e os fundamentos subjectivos da anulação. Assim, se o acto foi anulado com fundamento em razões que só se verificam no recorrente, a eficácia produz-se apenas interpartes; mas se se verificar uma ilegalidade objectiva, e o acto for indivisível, a anulação fá-lo desaparecer totalmente da Ordem Jurídica e aproveita a quantos por ela tenham sido atingidos, isto é, o caso julgado tem eficácia erga omnes”
Vejamos, agora, o resultado da aplicação desta doutrina, que se tem por correcta, ao caso em análise.
O despacho cuja legalidade foi apreciada pelo acórdão sob recurso, emitido em sede de recurso hierárquico necessário, confirmou o despacho do DGI, que revogou o despacho anterior desta mesma entidade, que havia homologado a lista de classificação final do concurso em causa.
Conforme se faz notar no douto Parecer jurídico junto aos autos, “a divisibilidade do acto em apreço comprova-se pela análise das relações existentes entre as partes e subpartes do acto em questão”
Assim, parece líquido que as classificações de cada um dos candidatos nas provas de exame são independentes entre si. Na verdade, nenhuma conexão existe entre a classificação de X valores atribuída ao candidato M e a classificação de Y valores atribuída ao candidato P.
Já no que concerne à relação entre a homologação das notas dos candidatos, por um lado, e a homologação da lista de classificação propriamente dita, por outro, existe uma relação de interdependência.
“De facto, a ordenação dos candidatos toma por base as notas por estes obtidas, e por essa razão, basta suprimir, introduzir ou alterar uma única classificação para que tudo mude de lugar, pelo menos a partir do ponto onde surgiu tal vicissitude” (Parecer citado, pág. 16)
Daí que se compreenda a orientação da jurisprudência deste STA, segundo a qual, “o acto de homologação da lista final de ordenação dos candidatos em mérito relativo, em procedimento concursal, constitui um acto uno, insusceptível de cindibilidade em relação a cada um dos candidatos apreciados e dele constantes”(ac. do Pleno de 25.6.97, rec. 30.020; ac. de 6.11.97, rec. 28.626, acima citado, ac. de 23.6.98, rec. 32.971).
Esta jurisprudência não colide, porém, com a possibilidade de o acto ser divisível em relação à atribuição das classificações a cada candidato, como, de resto, o tem reconhecido este Tribunal em casos, para o efeito, assimiláveis.
Efectivamente, se assim não fosse, a procedência de um recurso contencioso em relação à classificação atribuída em concurso a determinado concorrente, com base, por exemplo, em vício de forma, por a fundamentação da entrevista de selecção desse candidato ser insuficiente, levaria à anulação das c1assificações dos outros candidatos, o que seria absurdo.
O despacho que homologa a lista de classificação e ordenação de candidatos a um concurso, na aparência uno, encerra em si duas manifestações de vontade administrativa, produtoras de efeitos jurídicos distintos: numa parte, homologa as classificações obtidas nas provas; na outra parte, homologa a ordenação em mérito relativo dos candidatos atribuindo-lhe uma posição relativa na lista classificativa.
É portanto um acto cindível “sendo a respectiva divisibilidade qualitativa, uma vez que não assume expressão literal autónoma no texto do acto” (Parecer citado, a fls. 18)
Por seu turno, a parte do acto que homologa as classificações reveste a natureza de um acto plural, subjectivamente divisível em tantas subpartes quantos os candidatos que efectuaram a prova escrita de conhecimentos.
2.2.3. Vejamos, agora, se o acórdão impugnado violou os princípios da igualdade e da proporcionalidade, bem como do aproveitamento do procedimento concursal, ao julgar improcedentes estas ilegalidades assacadas ao acto contenciosamente recorrido (conclusões K a R).
Do que se expôs em 2.2.2 resulta que, ao invés do considerado pelo acórdão recorrido, é possível distinguir as partes viciadas do acto administrativo em causa, na parte em que homologou as classificações dos candidatos ao concurso em análise.
Com efeito, conforme se deixou referido, da análise do processo de inquérito constata-se que, excluindo Setúbal, nos outros centros de exame, a prestação de provas decorreu com normalidade e os poucos casos de indícios de cópia entre candidatos verificados pelo júri do concurso não têm significado nem apresentam o grave circunstancialismo ocorrido em Setúbal. Nesta conformidade, as irregularidades ocorridas no centro de exames de Setúbal poderão determinar a invalidade (das subpartes) do acto de homologação das classificações relativamente aos candidatos que realizaram as provas no centro de exames de Setúbal, e, consequentemente, da homologação da ordenação de todos os candidatos em mérito relativo, mantendo-se, porém, as classificações dos candidatos que realizaram as provas noutros centros.
“Á indivisibilidade refere-se única e exclusivamente ao acto de homologação da lista de classificação em sentido estrito e não à homologação das notas alcançadas por cada um dos candidatos” como bem se anota no Parecer jurídico junto aos autos.
Sendo, pois, divisível o acto, nos termos que se deixaram explanados, importa agora analisar se, como defendem os recorrentes, a Administração estava vinculada ao aproveitamento das partes sãs do mesmo, e, consequentemente, do
procedimento concursal na parte não afectada pelas irregularidades que ditaram, afinal, a revogação do acto homologatório da lista de classificação e ordenação dos candidatos, confirmada pelo despacho impugnado.
O princípio da conservação dos actos jurídicos é um princípio geral de direito, com origem no direito romano, expresso posteriormente na máxima “utile per inutile non vitiatibus in actibus dividuis et separabilibus est vulgata regula”.
Quer no direito civil, quer em direito administrativo, são diversas as manifestações deste princípio.
Aqui se filiam, designadamente, os institutos da ratificação, reforma e conversão dos actos administrativos, previstos no art° 137° do C.P.A..
Também o regime das chamadas invalidades consequentes é determinado, em grande medida, pela ideia de conservação dos actos de procedimento, que não tenham sido afectados pelos vícios de outros actos do mesmo procedimento.
Neste sentido, decidiu-se no ac. deste STA, de 8/5/97, p° 34 115, que “a anulação de anterior despacho de homologação da lista de classificação final (...) não acarreta que
possam ser considerados ou aproveitados actos do procedimento classificativo, designadamente a prova de conhecimentos práticos já efectuada pelos candidatos”.
Como, com acerto, se salienta no douto Parecer jurídico junto aos autos, “Como princípio jurídico que é, o aproveitamento dos actos jurídicos não corresponde a uma simples possibilidade, mas a um verdadeiro imperativo “, que pode, todavia, ceder perante princípios ou regras de sinal contrário.
Constitui, pois, questão decisiva apurar se, no caso concreto, existem ou não tais regras ou princípios de sinal contrário, ou se, como sustentam os recorrentes, sem tal aproveitamento são postos em causa os princípios da igualdade e da proporcionalidade (constitucionalmente consagrados), que devem nortear a actividade administrativa.
Como resulta do excerto acima transcrito, o acórdão recorrido, a este propósito, tem uma fundamentação “mista”.
Por um lado, adere expressamente aos fundamentos do acórdão do T.C.A., de 20.01.05, p. 11067/02, que considerou correcto o entendimento de que teria partido o acto impugnado, segundo o qual “o interesse público exigiria a anulação de todos os exames prestados a nível nacional, com salvaguarda da imagem de seriedade e de isenção da Administração Fiscal garantia, na medida do possível, de que sobre os funcionários aprovados não poderia recair a suspeição de que haviam sido aprovados naquele exame com recurso a meios ilícitos, como sejam o prévio conhecimento das questões a resolver ou o auxilio de outros colega, candidatos ou membros do júri, verificando-se que quanto aos outros centros de exame o relatório da IGF refere a existência de “indícios de cópia, ainda que sem o significado e o circunstancialismo ocorrido em Setúbal” — Cfr. n°3 do despacho recorrido — pelo que o despacho impugnado também terá pretendido salvaguardar os valores da isenção, seriedade e transparência que devem presidir à actividade concursal, o que se nos afigura relevante.”
De outra via, tendo concluído pela impossibilidade de distinguir com nitidez as partes viciadas do acto, entendeu que a solução da revogação do acto “in totum”, adoptada pela Administração (representou o mal menor (isto é, o bem possível) por acautelar o interesse público na selecção dos melhores candidatos com respeito pelo princípio da proporcionalidade e demais princípios e garantias focados, designadamente os plasmados no art° 5° do D.L. 204/98, de 11/7».
Entende-se, contudo, que a solução do acórdão recorrido não é a correcta.
Antes, como defendem os recorrentes, o respeito pelos princípios da igualdade e da proporcionalidade impunham o aproveitamento das partes não viciadas do acto em causa.
Em relação à homologação das classificações obtidas pelos candidatos que realizaram as suas provas noutros centros de exame que não o de Setúbal, não valem as razões que, validamente (aceita-se), sustentaram a revogação do despacho homologatório, ou seja, o recurso generalizado a métodos fraudulentos.
Ora, aquela homologação das classificações representa para os candidatos aprovados uma posição jurídica de vantagem, um direito à classificação obtida, da qual depende a respectiva aprovação e a integração na lista de ordenação dos candidatos, bem como um interesse legalmente protegido em relação ao provimento nos lugares postos a concurso.
A revogação parcial do acto, do mesmo passo que respeita os limites impostos pelos artº 140 e 141 do C.P.A. quanto à revogabilidade dos actos administrativos, compagina-se com o respeito dos princípios da igualdade e da proporcionalidade, que devem nortear toda a actividade administrativa.
Efectivamente, a aludida revogação parcial, em contraponto à revogação total operada pelo despacho impugnado, respeita as (três) dimensões essenciais em que se desdobra o princípio da proporcionalidade, consagrado no art° 266°, n° 2 da Constituição:
adequação, necessidade, equilíbrio; ou seja, o aproveitamento parcial do procedimento concursal e daquelas classificações é um meio eficaz para atingir o objectivo pretendido de reposição da legalidade e escolha dos concorrentes mais aptos, necessário, porque permite alcançar aqueles objectivos da forma menos gravosa possível, e equilibrado porque os benefícios alcançados superam o respectivo custo.
Ao invés, a anulação total do acto em causa, operada pelo despacho recorrido, se é certo que se revela eficaz, já não respeita, porém, as outras vertentes do princípio da proporcionalidade: é gravosa em excesso, sendo desnecessária para atingir o objectivo visado.
Por outro lado, o respeito pelo princípio da igualdade, no sector de que nos vimos ocupando, exige que todos os candidatos do concurso prestem provas de dificuldade semelhante. E, também, decisivamente, o interesse público no apuramento dos candidatos mais aptos pressupõe a comparabilidade entre os resultados das respectivas provas, o que, logicamente, só é possível se a dificuldade das mesmas for assimilável.
Não é, todavia, necessário que as provas sejam rigorosamente iguais, como parece ter entendido o acto impugnado e o acórdão sob recurso.
Se assim fosse, seria p. ex. obrigatório que em qualquer prova de exame os enunciados dos testes fossem sempre iguais para todos os candidatos; que as provas fossem corrigidas pelas mesmas pessoas; que os exames orais fossem realizados pelo mesmo júri. O que, como é sabido, não é exigível.
Sendo, pois, o princípio da igualdade compatível com a existência de enunciados diferentes de dificuldade idêntica, torna-se claro que a solução escolhida pelo acto administrativo apreciado no acórdão recorrido não é imposta pelo aludido princípio.
Antes, a proibição de tratamento desrazoável ou arbitrário, devendo tratar-se de forma diferente o que é desigual, aponta para a conservação das notas daqueles candidatos, em relação aos quais se apurou, nomeadamente no rel. da IGF, terem obtido as respectivas classificações sem o uso de processos fraudulentos.
A sua situação não é igual à dos candidatos que realizaram as provas no centro de Setúbal — que deram causa à invalidade do acto de homologação da lista - e, consequentemente, não deve ser tratada da mesma forma.
É certo que, mesmo em Setúbal, poderão existir candidatos que realizaram as provas sem recurso a fraude.
Porém, na impossibilidade de distinguir quem foram, a repetição de provas de exame, em relação a todos os candidatos de Setúbal, com o recurso a enunciado semelhante aos das provas já realizadas, será a forma de alcançar o menor “défice de igualdade”, como bem sustentam os recorrentes.
Em súmula e em conclusão:
Decidindo pelo improvimento do recurso contencioso, o acórdão recorrido incorreu nos erros de julgamento que lhe são imputados nas conclusões do recurso, violando, designadamente, o princípio da conservação dos actos jurídicos e os princípios da igualdade e da proporcionalidade, consagrados nos art° 3° e 5° do C.P.A. e 266°, n°2 da C.R.P.».
Não se vendo razão para alterar a referida jurisprudência e aplicando-a à situação dos autos, haverá que concluir pelo provimento do recurso contencioso, relativamente ao segundo e terceiro recorrentes, que realizaram as suas provas noutros Centros que não o Centro de Setúbal, e consequentemente, relativamente a eles, o acórdão recorrido não se pode manter.
Quanto ao primeiro recorrente, A…, como o próprio reconhece nas alegações de recurso (cf. conclusão 8), vem referido nas alegações da autoridade recorrida (cf. conclusão 4) e ficou provado nos autos (cf. ponto 7 do probatório e relatório nº993/CRT/2001 da IGF junto ao processo instrutor e que fundamentou o acto impugnado), realizou as suas provas, no Centro de Setúbal.
Assim, e relativamente a este recorrente, a aplicação da jurisprudência citada leva à improcedência da invocada violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade.
Por isso, há que apreciar ainda o também invocado vício de fundamentação, que o acórdão recorrido julgou improcedente, com a discordância dos recorrentes expressa na conclusão g) das suas alegações de recurso.
Ora, segundo os recorrentes a fundamentação do acto impugnado seria contraditória, porque, «por um lado, afirma-se que relativamente aos Centros de Exame que não o de Setúbal foram detectados alguns casos que apresentam indícios de cópias e, por outro, afirma-se peremptoriamente, o carácter generalizado dos comportamentos fraudulentos dos candidatos (cf. pontos 3 e 4 do despacho».
Dentro da estrutura do despacho impugnado, não existe, porém, qualquer contradição.
Basta ler os referidos pontos do despacho impugnado, que se transcrevem, na íntegra:
- «3.Relativamente aos restantes centros de exames, o relatório da IFG refere a existência de alguns casos detectados pelo Júri que apresentam indícios de cópia, ainda que, sem o significado e o circunstancialismo ocorrido em Setúbal.
- 4.Da análise dos termos e das conclusões constantes do relatório elaborado pela IGF no âmbito do referido inquérito resulta, não só que foi possível individualizar inequivocamente alguns dos infractores (mas não a totalidade dos mesmos), mas também a demonstração do carácter generalizado dos comportamentos fraudulentos dos candidatos e a comprovação dos métodos de cópia utilizados.»
Ou seja, no ponto 3, o autor do despacho impugnado limita-se a referir o que consta do relatório da IGF quanto aos indícios de cópia nos restantes centros de exame, enquanto no ponto 4, faz a sua própria apreciação daquele relatório nesse ponto, consignando a sua opinião sobre o mesmo, entendendo demonstrado o carácter generalizado dos comportamentos fraudulentos dos candidatos e comprovados os métodos de cópia utilizados.
A existir alguma contradição, não é na fundamentação do despacho impugnado que, tendo por base o referido relatório da IGF, o analisa, interpreta e aprecia nos termos que melhor constam dos vários pontos desse despacho, não existindo nessa apreciação qualquer contradição e outra não vem referida a sustentar o invocado vício de forma.
Pode é o recorrente discordar, como parece, discorda, da mesma, mas isso prende-se já com o fundo e não com a forma e, como vimos, no que à sua pessoa diz respeito, também nesse campo, não lhe assiste razão.
Improcedendo, também, relativamente ao primeiro recorrente, o invocado vício de forma, o recurso por ele interposto terá de improceder.
