01077/06 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo Relatório ... - representado por seus pais, A... e B... - devidamente identificados nos autos, inconformados com a sentença proferida no Tribunal Administrativo de Círculo de Coimbra que absolveu o ESTADO na acção ordinária que oportunamente intentaram, recorreram para este Supremo Tribunal, formulando as seguintes conclusões: 1.º No que respeita à matéria de facto recorrida constante da Base Instrutória (de folhas 366 a 369) o Tribunal “a quo” deveria ter respondido da seguinte forma: Art.º 1.º Provado que “ Em dia não apurado, mas no decorrer do mês de Março de 2000, os pais do ... souberam pelo filho que na escola praticavam uma brincadeira chamada “Broche”, que consistia, ora dando marradinhas (“cabeçadas”) na zona genital dos colegas mais velhos, imitando a prática de sexo oral, ora praticando-o explicitamente ” Art.º 2.º, totalmente provado que “ O aluno ..., do 4.º ano de escolaridade, em dias não determinados, no decorrer do mês de Março de 2000, obrigou, ameaçando o ... à prática de sexo oral, quer no recreio, quer nas casas de banho da escola ”. Art.º 4.º, totalmente provado que “ Os factos acima descritos, aconteciam nos dias de semana de aulas, de segunda a sexta-feira e já eram do conhecimento das pessoas de Angeja e arredores ”. Art.º 5.º, Provado que “ A A. B..., após saber dos factos referidos na resposta dada ao art.º 2.º, que lhe foi comunicado pelo filho, em dia não apurado do mês de Março de 2000, procurou explicações perante a Prof.ª do ..., ..., que lhe confirmou serem os mesmos verdadeiros, justificando que ainda não lhe havia comunicado por pensar que os pais do ... já sabiam ”. Art.º 6.º, Provado, como, diga-se, o Tribunal “a quo” considerou que “ No dia 17 de Março de 2000, a Prof.ª ..., tendo descoberto o facto referido na resposta ao art.º 2.º da BI e a prática de uma brincadeira a que os alunos chamavam “Broche” (que consistia em dar marradinhas na zona genital de colegas mais velhos, imitando a prática de sexo oral), que se passavam na Escola, informou as restantes professoras de tais factos, não se preocupando em comunicar atempadamente aos pais do ... ”; Art.º 7.º, Totalmente provado que “ O ... começou a rejeitar as idas aos recreios e à escola ”; Art.º 8.º, Provado que “ A vigilância dos recreios não era feita, nem pelas auxiliares de acção educativa, nem por qualquer professora, não tendo sido a vigilância constante no Regulamento da Escola em questão respeitada, mesmo depois dos factos supra referidos terem sido conhecidos ”; Artigos 9.º e 10.º, Provado que “ A A. B... sentiu-se nervosa e revoltada com a situação referida na resposta dada ao art.º 2.º, ficando deprimida e hipertensa; tendo ficado ainda mais revoltada e deprimida quando se apercebeu que outras pessoas, cujos filhos frequentavam a mesma escola, já sabiam o que ali se passava com o seu filho ”; Art.º 11.º, Provado que “ Devido a estes factos a A. B... apanhou uma depressão, necessitando de ajuda médica e psicológica, ficou com instintos suicidas (que tentou por duas vezes), tendo começado a tomar anti-depressivos, de que ficou dependente até hoje ”; Art.º 12.º, Provado que “ Também devido a tais factos, a A. começou a ter muitas discussões com o marido, deteriorando-se o seu casamento, até à separação de facto ”; Art.º 13.º, Provado que “ O ... devido aos factos provados nos artigos 2.º e 4.º, ficou uma criança mais introvertida, mais metida consigo mesma, mais desmotivado e desinteressado, começando a recusar ir à escola, diminuindo o seu rendimento escolar e com mau relacionamento entre os colegas ”; Art.º 14.º, Provado que “ Tais factos levaram a que o ... tivesse necessidade de acompanhamento psicológico periódico, durante bastante tempo ”; Art.º 15.º, Provado que “ No ano de lectivo de 2001/2002, os pais do ... tiveram de o mudar de escola, colocando-o no Colégio de ..., pois não conseguiram vagas numa escola pública ”; Art.º 16.º, Provado que “ Facto este, que levou a Autora a despender dinheiro com o referido colégio, com a alimentação e transporte, que excedeu o montante de 3.128€, perfazendo o total gasto 4.777,28€ ”; Art.º 17.º, Provado que “ Em despesas de saúde e farmácia, a A. despendeu para si a quantia de 650,65€ e 328,54€, respectivamente e para o filho ... 794,86€ em despesas de saúde ”. 2.º O presente recurso fundamenta-se na não-aceitação dos Recorrentes à matéria dada como provada e não provada pelo Tribunal “a quo”. Pela prova produzida em audiência de discussão e julgamento, não restam dúvidas que se encontram preenchidos cumulativamente todos os requisitos para a condenação do Réu/Estado por responsabilidade civil extracontratual dos seus funcionários públicos no domínio de actos de gestão pública: o facto, a ilicitude; a culpa; o dano e o nexo de causalidade (cfr. DL n.º 48051 de 21/11/05 e artigos 483.º, 491.º, 563.º do C.C.); 3.º Constituindo a omissão do dever de vigilância por parte das professoras e auxiliares de acção educativa, um facto ilícito, imputável aos agentes do lesante/Estado, a titulo de negligência grosseira, impõe-se ao Réu a obrigação de indemnizar os Recorrentes e o menor pelos danos resultantes da violação dos seus direitos e garantias, uma vez que o Réu/Estado não ilidiu a presunção de culpa que recaía sobre ele (cfr. art.º 483.º n.º 1; 486.º e 491.º do C.C.); 4.º Se tivesse havido vigilância por parte das professoras e auxiliares de acção educativa, no caso sub judice, o facto e os danos que daí advieram, não teriam ocorrido, havendo uma causalidade adequada entre a omissão de vigilância e o facto ilícito, daí decorrendo todos os danos patrimoniais (despesas médicas, medicamentosas e escolares) e não patrimoniais, tanto para a Recorrente como para o menor, que são adequados. Se dúvidas não existem de que as práticas sexuais, em que o ... era a vitima, sucederam, porque é que dúvidas existiram pelo Tribunal “a quo” quanto aos danos que daí advieram? Os factos foram suficientemente graves para terem provocado os danos peticionados pelos Recorrentes; 5.º Os pais e/ou representantes legais ao entregar os filhos menores, incapazes por razão da idade, à guarda e vigilância da Escola que frequentam, confiam plenamente que aquela tem pessoas e meios para que essa vigilância exista e seja exercida com toda a diligência e responsabilidade. Ora, no caso sub judice, tal vigilância não era feita, ou se realizada, que só por mera hipótese se admite, era de uma forma deficiente e descuidada, devendo, o Réu/ESTADO ser responsabilizado e condenado no pagamento de todos os prejuízos peticionados nos autos, quer para a mãe/recorrente quer para o menor. 6.º Os Recorrentes não querem um qualquer “enriquecimento” à custa do facto ilícito que ocorreu com o filho menor – dariam tudo, para que tal não tivesse ocorrido - estão sim confiantes na Justiça, no sentido do Tribunal “ad quem” vir a apurar responsabilidades, por omissão do dever de vigilância que deveria ter sido cumprido por parte dos agentes do Réu/Estado e não o foi. 7.º A obrigação de indemnizar por parte do Réu/Estado abrange a reparação dos danos patrimoniais e a compensação pelos danos não patrimoniais merecedores da tutela do direito (cfr. art.º 562.º e 496.º do C.C.). Assim e por todo o exposto, ao valor peticionado pelos Recorrentes a titulo de indemnização, no total de 90.000€ (noventa mil euros) de compensação por danos não patrimoniais (60.000€ para o menor e 30.000€ para a Recorrente B...) e num total de 6.356,33€ (seis mil trezentos e cinquenta e seis euros e trinta e três cêntimos) a titulo de indemnização por danos patrimoniais (despesas de saúde e medicamentos com a Recorrente e o menor; despesas escolares com o menor) fixados até ao momento, pela conduta ilícita e negligente das agentes do Réu/estado, acrescem juros à taxa legal desde a data da citação do Réu/Estado até integral pagamento. 8.º Julgando a acção totalmente improcedente, absolvendo o Réu/Estado Português do pedido contra ele formulado pelos ora Recorrentes, violou a Mm. Juiz “a quo” as normas dos artigos 2.º n.º 1; art.º 6.º e 9.º n.º 1 DL n.º 48051 de 21/11/1967; artigos 80.º n.º 2; 483.º; 486.º; 487.º n.º 1 “in fine” e n.º 2; 491.º; 496.º; 562.º; 563.º e 566.º todos do Código Civil, bem como os artigos 9.º; 27.º e 68.º n.º 1 da CRP. Respondeu o Estado, através do Ministério Público, junto do TAC de Coimbra defendendo a sentença recorrida formulando por seu turno as seguintes conclusões: O Tribunal “a quo”, de acordo com o princípio da liberdade de julgamento, fez uma correcta apreciação da prova produzida em audiência de julgamento, considerando os depoimentos de todas as testemunhas individualmente e no seu conjunto, de acordo com as regas da experiência de vida e do bom senso; As respostas dadas à Base Instrutória estão muito bem e suficientemente fundamentadas, constando de tal fundamentação, para além da indicação das provas, a análise crítica e as razões da convicção do tribunal; A prova produzida em processo disciplinar, em particular, a testemunhal não releva no âmbito da presente acção cível; A verificação, ou não, dos pressupostos da responsabilidade civil extracontratual, depende da factualidade tida por provada e da sua adequada interpretação e subsunção ao direito; Da factualidade provada, pese embora a presunção de culpa que incide sobre o Estado, não resulta a prática de acto ilícito. Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento. Fundamentação Matéria de facto A sentença recorrida deu como assente a seguinte matéria de facto: ..., nasceu em 2 de Junho de 1993 e, encontra-se registado na CRC de Albergaria-a-Velha, como filho de A... e, B... — cfr. teor do Assento de Nascimento n° 122 que constitui fls. 22 dos autos — Alínea A) dos Factos Assentes. ..., frequentou, com 6 anos de idade, o 1° ano de escolaridade na Escola Básica 1, n° 2, de Angeja - Aveiro, no ano lectivo de 1999/2000 e, teve como professora ..., que era também Directora da Escola - Alínea B) dos Factos Assentes. No ano lectivo de 1999/2000, exerciam funções docentes na escola, as professoras ..., ..., ... e, ... exercia funções administrativas - Alínea C) dos Factos Assentes. ..., era aluno da Escola Básica n° 1, de Angeja-Aveiro, frequentando no ano lectivo 1999/2000, o 4° ano de escolaridade, tendo como Prof, ... - Alínea D) dos Factos Assentes. De acordo com o Regulamento Interno da Escola, a vigilância dos recreios estava determinada da seguinte forma: Segunda-feira - Prof ... Terça-feira - Prof ... Quarta-feira - Prof ... Quinta-feira - Prof ... Sexta-feira - Prof ...- cfr. teor de fls. 169 a 101 dos autos - Alínea E) dos Factos Assentes. Na sequência das exposições subscritas por A..., datadas de 05-04-2000 e 29-05-2000 (cfr. teor de fls. 85, 86 e 95), foi instaurado o Proc. de averiguações n° .../2000, Escola ..., de Angeja- Aveiro, que deu origem ao despacho de 01-09-2000, da Inspectora-Geral da Educação, nos termos do qual, foi instaurado o processo disciplinar n° ..../.../..2000/GAT, contra as Profs ..., ..., ... e, ... — cfr. teor de fls. 71 a 86 e 97 a 103, tendo sido elaborado o relatório final que constitui fls. 173 a 194 dos autos, com proposta de arquivamento - Alínea F) dos Factos Assentes. Mediante carta, cuja cópia constitui fls. 89 dos autos, datada de 28-03-2000, a Presidente do Conselho Escolar, ..., solicitou ao ECAE de Aveiro a intervenção de um psicólogo, tendo obtido por resposta a necessidade de mais elementos, para que a Equipa Multiprofissional pudesse intervir — cfr. fls. 89 a 92 dos autos - Alínea O) dos Factos Assentes. Em 10-05-2000, a Prof ... dirigiu à Coordenadora da Equipa Multiprofissional de Albergaria-a-Velha, a exposição cuja cópia constitui fls. 93 e 94, fornecendo novos elementos e, reiterando a ajuda anteriormente solicitada - Alínea H) dos Factos Assentes. O aluno ..., do 4º ano de escolaridade, uma vez, em dia não apurado, no decorrer do mês de Março de 2000, obrigou o ... à prática de sexo oral, na Escola que ambos frequentavam — resposta ao art° 2° da BI. A autora, B..., após saber do facto referido na resposta ao art° 2°, que lhe foi comunicado pelo filho, em dia não apurado do mês de Março de 2000, procurou explicações perante a Profª ..., que lhe confirmou ser o mesmo verdadeiro — resposta ao art° 5° da BI. No dia 17 de Março de 2000, a Prof ... tendo descoberto o facto referido na resposta ao art° 2° da BI, e, a prática de uma brincadeira a que os alunos chamavam “broche” (que consistia em dar marradinhas na zona genital de colegas mais velhos, imitando a prática de sexo oral), que se passavam na Escola, informou as restantes professoras de tais factos - resposta ao art° 6° da BI A vigilância dos recreios, era feita apenas por uma ou por duas auxiliares de acção educativa - resposta ao art° 8° da BI A autora, B..., sentiu-se nervosa e revoltada com a situação referida na resposta ao art° 2° da BI e, quando se apercebeu que outras pessoas, cujos filhos frequentavam a mesma escola, já sabiam do que ali se passara com o seu filho, ficou ainda mais revoltada e deprimida - respostas aos art°s 9° e 100 da BI A autora, B..., recorreu a tratamento psicológico - resposta ao art° 110 da BI O ... teve acompanhamento psicológico - resposta ao art° 14° da BI No ano lectivo de 2001/2002, os pais do ..., mudaram-no de Escola, colocando-o no Colégio ... - resposta aos art°s 15° e 16° da BI. 2.2. Matéria de direito Os autores recorrem visando a modificação da matéria de facto e defendem a verificação de todos os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual do Estado. Apreciaremos em primeiro lugar o recurso da matéria de facto, dado que só perante a factualidade definitivamente assente se poderá saber se existem ou não os pressupostos da responsabilidade civil. 2.2.1 Recurso da matéria de facto Os recorrentes pretendem a modificação da matéria de facto, relativamente aos seguintes pontos: 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 e 17. Nos termos do art. 712º , 1, b) do CPC pode ser modificada a matéria de facto fixada na 1ª instância, por ter havido gravação dos depoimentos prestados e o recorrente cumpriu os ónus do art. 690-A do mesmo Código. Nestes casos, os poderes do tribunal de recurso são usados no âmbito de um recurso de ponderação (porque não há elementos novos trazidos ao processo) e de substituição (porque este tribunal substitui a decisão recorrida) – MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lisboa, 1997, pág. 415. A ponderação do julgamento feito sobre a matéria de facto, deve ter em consideração, que o tribunal aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção (art. 655º do C. P. Civil). A articulação destes dois princípios (duplo grau de jurisdição sobre a decisão da matéria de facto e princípio da livre apreciação da prova) deve ser feita com a devida prudência: “(…) haveremos de ter presente - ponderava-se no Acórdão deste STA de 14-3-2006, proferido no processo 01015/05 - que a garantia do duplo grau de jurisdição em matéria de facto, consagrada no art. 712º do C.P.Civil, tem de conviver com o princípio da livre apreciação da prova, logo na 1ª instância ( art. 655º /1 do C.P.C ), e com a importante dificuldade de o tribunal superior ser chamado a pronunciar-se privado da oralidade e da imediação que foram determinantes da formação da decisão daquele outro tribunal. Esta é uma limitação de tomo, uma vez que na convicção formada a partir dos depoimentos orais das testemunhas convergiram, para além da palavra, um conjunto de outros factores significantes e persuasivos, que foram directamente percepcionados e registados na subjectividade do primeiro julgador e que a respectiva gravação/transcrição, pela natureza das coisas, não pode transmitir. Pense-se, por exemplo, na influência que exercem na comunicação a postura dos interlocutores, as hesitações, os gestos, a força expressiva do olhar, a espontaneidade do discurso. Tudo a aconselhar um especial cuidado por parte do tribunal superior no uso dos seus poderes de reapreciação dos pontos controvertidos da matéria de facto (cfr., neste sentido, os acórdãos deste Supremo Tribunal, de 2003.06.18 – rec- nº 1188/02 e de 2004.06.22 – rec. nº 1624/03).” Vejamos, então, se os factos dados como provados devem ou não ser modificados. 2.2.1.1 – Modificação dos factos descritos nos pontos 1º, 2º e 4º da Base Instrutória. Relativamente aos artigos 1º, 2º e 4º da Base Instrutória importa, notar que os mesmos tinham a seguinte redacção: “1º Em 25 de Março de 2000, o ..., disse aos pais que na escola praticavam uma brincadeira chamada “broche”, que consistia, ora dando marradinhas na zona genital de colegas mais velhos, imitando a prática de sexo oral, ora praticando-o explicitamente?”. 2º Alguns alunos mais velhos, do 3º e 4º anos de escolaridade, punham-se à volta do ... e, o aluno ..., obrigava-o, à força e ameaçando-o à prática de sexo oral, quer no recreio, quer nas casas de banho da escola ? (…) 4º Os factos acima referidos aconteciam aleatória e irregularmente, nos dias de semana de aulas, de segunda a sexta-feira e, já eram do conhecimento das pessoas de Angeja e arredores ?” O Tribunal colectivo respondeu “não provado” aos quesitos 1º e 4º e restritivamente ao 2º, nos termos seguintes: “ Provado apenas que o aluno ... do 4º ano de escolaridade, uma vez, em dia não apurado, no decorrer do mês de Março de 2000, obrigou o ... à prática de sexo oral, na Escola que ambos frequentavam ”. Fundamentou a resposta negativa dada ao quesito 1º, 3º e 4º no facto de “ nenhuma prova ter sido feita no sentido dos factos ali questionados, resultando quanto a esta matéria, unicamente, os factos constantes nas respostas aos artigos 2º e 6º da BI. ” O art. 6º da BI tinha tido como resposta: “ Provado apenas que, no dia 17 de Março de 2000, a Prof. ..., tendo descoberto o facto referido na resposta ao art. 2º da BI e a prática de uma brincadeira a que os alunos chamavam “Broche” (que consistia em dar marradinhas na zona genital de colegas mais velhos, imitando a prática de sexo oral), que se passavam na Escola, informou as restantes professoras de tais factos ”. Para melhor compreensão destes pontos, deve ainda referir-se que o colectivo deu como resposta ao ponto 5: “Provado apenas que a autora, B..., após saber do facto referido na resposta ao art. 2º, que lhe foi comunicado pelo filho, em dia não apurado do mês de Março de 2000, procurou explicações perante a Prof. ..., que lhe confirmou ser o mesmo verdadeiro” Pretendem os autores que a matéria de facto seja modificada, de modo a que os artigos 1º, 2º e 4º, passassem a ter a seguinte redacção: “Art.º 1.º Provado que “ Em dia não apurado, mas no decorrer do mês de Março de 2000, os pais do ... souberam pelo filho que na escola praticavam uma brincadeira chamada “Broche”, que consistia, ora dando marradinhas (“cabeçadas”) na zona genital dos colegas mais velhos, imitando a prática de sexo oral, ora praticando-o explicitamente ” Art.º 2.º, totalmente provado que “ O aluno ..., do 4.º ano de escolaridade, em dias não determinados, no decorrer do mês de Março de 2000, obrigou, ameaçando o ... à prática de sexo oral, quer no recreio, quer nas casas de banho da escola ”. Art.º 4.º, totalmente provado que “ Os factos acima descritos, aconteciam nos dias de semana de aulas, de segunda a sexta-feira e já eram do conhecimento das pessoas de Angeja e arredores ”. A resposta não provada ao art. 1º , não tem o sentido de nada do que aí se quesitava ter sido provado, pois perante a resposta ao art. 6º, foi dado como assente que havia a prática descrita no quesito, embora limitada à “imitação de sexo oral”, e que essa prática foi descoberta em 17 de Março de 2000. O que os autores pretendem ter-se provado (i) é que a prática era mais do que essa “brincadeira”, alegando que a mesma por vezes ultrapassava a imitação de sexo oral (“…ora praticando-o explicitamente”) (ii) e ainda que souberem dessa prática através do filho. Os autores, entendem que impunham decisão diversa os depoimentos da testemunha ..., Prof. ... e os processos disciplinares juntos, designadamente o teor de fls. 70 a 86 e 97 a 103 dos autos) – cfr. fls. 505, onde concretizam as suas razões. A testemunha ... a fls. 78, do apenso das transcrições, referindo-se concretamente às “brincadeiras sexuais” disse o seguinte: “ Testemunha ...: Que haviam as brincadeiras (pouco perceptível, sobreposição de diálogo)… Ministério Público : Que tipo de brincadeiras, já agora? Juiz Presidente : Tem que especificar concretamente (pouco perceptível, sobreposição de diálogo)… Ministério Público : Pois. Testemunha ...: Portanto eram o que eles chamavam vulgarmente por broches, era o mais velho obrigar o outro a chupar no pénis… o pequenito a chupar no pénis do mais velho. Ministério Público : Pronto, senhora professora, para além destas brincadeiras, chamemos-lhe assim, falaram noutra coisa? Falaram noutras coisas? Testemunha ...: (Silêncio). Ministério Público : Entendeu a pergunta? Para além do broche que a senhora falou, falou-se noutras brincadeiras lá? Testemunha ...: Havia outras brincadeiras que os meninos… os outros meninos chamavam por broches, que era apenas darem uma cabeçada na parte genital, portanto um vinha, pegava na cabeça do outro e mandava contra a parte genital do segundo colega. Isso é que eles entendiam por broche, era a brincadeira que eles chamavam de broche. Só que depois é que se descobriu que esses dois não faziam assim, faziam de outra maneira. (…)”. Como se vê, a testemunha faz uma demarcação entre as brincadeiras a que as crianças chamavam “broches” e que se traduziam em “darem uma cabeçada na parte genital do segundo colega, e aquilo que se passou entre o ... e o ... faziam “de outra maneira”. Este depoimento não impõe decisão diversa da tomada pelo colectivo, que apenas deu como assente a prática de uma brincadeira que apesar do nome não envolvia “sexo oral”. A testemunha ..., tomou conhecimento dos factos por ser visita da casa dos pais do ... (onde se deslocava com alguma regularidade “chegou a ser duas vezes por mês e sempre pelo menos uma vez por mês – cfr. fls. 14 do apenso das transcrições), nada sabendo directamente sobre o que se passava na escola. Fez uma alusão ao facto, de forma indirecta, mas sem qualquer referência explícita à referida brincadeira: “(…) Testemunha ...: (…) (Pouco perceptível) e ela disse: “Não, então você não sabe?” e eu disse “Não”… (…) Ela perguntou-me se eu sabia e eu disse: “Não”, “Não sabe o que é que se passou na escola?” e eu disse “Não, não sei” e ela disse… -posso dizer como é que foi dito, não é?- e ela disse: “O ... anda com o “... da farmácia”, que o anda a obrigar a fazer broches”, portanto…(…)” – fls. 19. Também esta referência não impõe prova diversa daquela a que chegou o Tribunal, no que respeita aos termos em que ocorria a referida brincadeira, pois limita-se aos termos em que as coisas se passaram entre o ... e o .... Improcede, assim, a pretendida modificação, no que respeita à generalização da brincadeira com episódios de “sexo oral”. A questão, que obteve resposta negativa, da mãe do menor ter sabido destes factos através do filho, deve ter uma resposta também negativa, sem prejuízo de se dar como assente que a mãe do ..., soube através e não através de qualquer comunicação da Escola, dos factos dados como provados. Mas, quanto a este ponto e com esta amplitude, o Tribunal Colectivo aceitou-o, quando, na resposta ao quesito 5º, disse que a B... “ após saber do facto… que lhe foi comunicado pelo filho… ” (fls. 430). Assim, e no que respeita, ao ponto 1º da matéria de facto, deve aceitar-se sem qualquer modificação a resposta dada pelo colectivo. A resposta limitada ou restritiva ao pontos 2º da Base Instrutória, deve ser modificado, segundo a argumentação dos autores, face ao depoimento da testemunha ..., ... e depoimentos dos alunos prestados nos processos disciplinares juntos ao processo. Lendo a resposta ao ponto 5º e a resposta pretendida a divergência está no facto de se ter provado apenas uma prática de sexo oral na Escola, pretendo os autores que se considere provado que “ O aluno ..., do 4.º ano de escolaridade, em dias não determinados, no decorrer do mês de Março de 2000, obrigou, ameaçando o ... à prática de sexo oral, quer no recreio, quer nas casas de banho da escola ”. Uma vez (como se provou) ou várias vezes, em dias não determinados ? (é a questão, neste ponto). A argumentação dos autores não é concludente, pois assenta no facto de não haver vigilância, para daí inferir a existência de um número indeterminado de vezes e do facto das crianças saberem o que se passava entre o ... e o ..., daí inferindo que tais práticas não eram feitas em sigilo. Porém, as crianças não foram ouvidas, os depoimentos prestados nos processos disciplinares não podem ter o mesmo valor probatório que os prestados em audiência de julgamento, pois só aqui estão reunidas as garantias do contraditório, imediação e oralidade. Por outro lado, nos depoimentos prestados em audiência, designadamente o da Prof. ..., que foi quem descobriu o que se passava na Escola, não resulta que, na Escola, tenha havido mais do que uma prática. “(…) Testemunha ...: (…) Então quando eu estive a falar com o aluno na sala de aula ao lado, os alunos disseram: “Olhe que há um colega (pouco perceptível, má captação do som) que também brinca assim e a senhora não está a ralhar com ele”. Entretanto, na sala de aula eu decidi… (pouco perceptível) decidi falar dizendo: “Oh (pouco perceptível), olha que eu quero que acabem essa brincadeira, porque é perigoso, não quero que vocês continuem com esse tipo de brincadeira”. (Pouco perceptível, má captação do som), “Oh senhora professora, mas olhe que o ... não brinca assim, o ... anda com outro tipo de brincadeiras com os meninos do primeiro Ano. O ... …”… e então eu perguntei: “O que é que o ... faz?” e ele disse: “Ah o ..., com o menino, obrigou-o a chupar na pila” e (pouco perceptível, má captação do som) não sei precisar, mas a conversa foi mais ou menos nestes termos perante toda a sala de aula, todos ouviram. Eu fiquei muito espantada, não estava a contar com uma afirmação desse tipo e resolvi continuar a investigar. Fui buscar os meninos (pouco perceptível, má captação do som) que eram do Primeiro Ano, fui buscá-los á sala de aula onde eles estavam e trouxe-os para falar com o ..., confrontar o ... com estas crianças, para saber se era verdade aquilo que me estava a ser dito. Os outros miúdos disseram-me que “broche” era as turras. O ... disse-me que não, que com ele era diferente: que o ... uma vez o tinha obrigado a fazer outro tipo de coisas. E então o ... confirmou que uma vez, não sabia quando, não souberam dizer onde, mas que tinha acontecido uma vez (…)” – cfr. fls. 108 do apenso das transcrições. Do exposto resulta que dos meios probatórios invocados não resulta a imposição de decisão diversa daquela que o Tribunal tomou, pelo que também nesta parte improcede a pretensão dos autores. Relativamente à resposta “não provado” ao quesito 4º que os autores pretendem ver alterada, também improcede a sua pretensão, uma vez que a resposta dada aos quesitos anteriores, e que já vimos não ser para alterar, assim o impõe. Só se provou a prática de sexo oral “em dia não apurado do mês de Março”, o que implica não poder dar-se como provado, sob pena de contradição, que tais práticas ocorriam aleatória e irregularmente nos dias de semana de aulas de segunda a sexta-feira e que eram do conhecimento das pessoas de Angeja e arredores. Tanto é assim que os autores insurgem-se, neste campo, contra o facto de se ter apurado que a referida prática ocorrera apenas uma vez (fls. 507 dos autos). 2.2.1.2 Modificação da resposta ao art. 5º da Base Instrutória . O art. 5º da Base Instrutória tinha a seguinte redacção: “Após saber dos factos referidos, a autora, B..., no dia 27-3-2000, procurou explicações perante a Professora do ..., ..., que lhe confirmou serem os mesmos verdadeiros e que, ainda não lhe havia comunicado, por pensar que os pais do ... já sabiam ?” O Colectivo respondeu da seguinte forma: “Provado apenas que a autora, B..., após saber do facto referido na resposta ao art. 2º,que lhe foi comunicado pelo filho, em dia não apurado do mês de Março, procurou explicações perante a Professora ..., que lhe confirmou ser o mesmo verdadeiro” Fundamentou a resposta (embora sem qualquer análise crítica) no depoimento da testemunha ..., conjugado com o depoimento da testemunha ... . Pretendem os autores que a matéria provada deva ser a seguinte: “Provado que “ A A. B..., após saber dos factos referidos na resposta dada ao art.º 2.º, que lhe foi comunicado pelo filho, em dia não apurado do mês de Março de 2000, procurou explicações perante a Prof.ª do ..., ..., que lhe confirmou serem os mesmos verdadeiros, justificando que ainda não lhe havia comunicado por pensar que os pais do ... já sabiam ”. Os autores justificam a pretendida modificação no depoimento da testemunha ..., na ocasião, professora do .... O que resulta do depoimento da testemunha ... – fls. 76 e seguintes do apenso das transcrições – é que soube dos factos numa sexta feira e não falou nesse dia com os pais porque estes não apareceram nesse dia na escola, tendo o avô do ... ido buscá-lo à escola. “Testemunha ...: Não apareceram os pais, apareceu o avô a buscar a criança, porque eu era para falar … para saber se os pais tinham conhecimento do que se passava, não é. Depois na segunda-feira apareceu então a mãe a falar comigo na escola… (…) Testemunha ...: Na segunda-feira é que a mãe veio à escola…Ela nem me veio perguntar nada, ela veio-me dizer de um facto de que se apercebeu lá em casa, de uma conversa que teve com o filho lá em casa. (…) “ – fls. 77 do apenso . “ Testemunha ...: E as perguntas que o filho lhe fez e o que ela queria… e que o filho queria que ela lhe fizesse, isso é que ela veio dizer. E veio-me dizer que queria que eu lhe garantisse que quando o filho fosse mais velho, não ia obrigar os mais novos a fazerem a mesma coisa que lhe fizeram a ele, porque eu aí não sabia de nada.” – fls. 78 do apenso A mesma testemunha perante uma pergunta do M.P. “Nessa conversa alguma vez lhe disse que os pais do ... já sabiam disso? respondeu: “ Testemunha ...: (pausa) Não me lembro se disse porque o pai do menino mais velho, do ..., disse à professora ... que os pais do ... eram conhecedores do que se passava”. – fls. 81 do apenso . Deste depoimento resulta apenas que na conversa havida entre a mãe do ... e a professora ..., a mãe do ... tinha conhecimento da prática de sexo oral quando foi procurar a professora numa segunda feira, e que esta sabia da tais factos desde Sexta-Feira anterior. Daí que, se atentarmos na resposta ao art. 5º da base instrutória, verificamos que foi isso que se deu como provado, não havendo assim razão para modificar a matéria de facto. 2.2.1.3 Modificação da resposta ao art. 6º da Base Instrutória O art. 6º da Base Instrutória tinha a seguinte redacção: “No dia 17-3-2000, a Professora ... tendo descoberto as práticas sexuais, que se estavam a passar na escola, informou as restantes professoras de tais factos, tendo todas ponderado que eria melhor esquecer o assunto, sendo desnecessário apoio psicológico até porque poderia prejudicar os restantes alunos.” A resposta dada pelo Colectivo foi a seguinte: “Provado apenas que, no dia 17 de Março de 2000, a professora ... tendo descoberto o facto referido na resposta ao art. 2º da BI e, a prática de uma brincadeira a que os alunos chamavam “broche” (que consistia em dar marradinhas na zona genital de colegas mais velhos, imitando a prática de sexo oral), que se passava na escola, informou as estantes professoras de tais factos. Os autores pretendem que a resposta seja alterada, passando a constar da mesma o seguinte: “Art.º 6.º, Provado, como, diga-se, o Tribunal “a quo” considerou que “ No dia 17 de Março de 2000, a Prof.ª ..., tendo descoberto o facto referido na resposta ao art.º 2.º da BI e a prática de uma brincadeira a que os alunos chamavam “Broche” (que consistia em dar marradinhas na zona genital de colegas mais velhos, imitando a prática de sexo oral), que se passavam na Escola, informou as restantes professoras de tais factos, não se preocupando em comunicar atempadamente aos pais do ...”; Não fundamenta a pretendida modificação – cfr. fls. 499, passando do art. 5º para o 7º, o mesmo acontecendo a fls. 508 e 509. Não indicando qualquer meio de prova que impunha decisão diversa não deve proceder-se a qualquer modificação da matéria de facto. Improcede assim também a pretendida modificação. 2.2.1.4. Modificação da resposta ao art. 7º da Base Instrutória Perguntava-se no art. 7º “O ... começou a rejeitar a ida aos recreios?” O Colectivo respondeu: “Não provado”. Fundamentou a sua resposta no depoimento das testemunhas B... e ... que foram professoras do ..., respectivamente, nos anos de 1999/2000 e 2000/2001 que “esclareceram a forma como tiveram conhecimento dos factos (…) a vigilância que era efectuada nos recreios e quem a realizava, o comportamento do ... após os factos, quer em termos sociais, quer quanto ao aproveitamento escolar, que esclareceram se mantiveram idênticos, sem qualquer alteração” – fls. 432 . Os autores pretendem que o quesito seja dado como provado. Invocam o depoimento da testemunha ... quando disse que “o ... era uma criança que não sabia brincar com os outros meninos nem gostava das brincadeiras que eles tinham no recreio” … “por qualquer coisainha caia” … “as horas do recreio eram passadas a ler” (fls. 509). Do depoimento da testemunha ..., quer era a professora do ... na ocasião dos factos, não resulta ter havido qualquer mudança de comportamento, designadamente uma rejeição do recreio ou do convívio com os seus colegas de escola. Afirmou-o peremptoriamente, perante uma pergunta directa do M.P. “o comportamento era o mesmo” (fls. 86 do apenso das transcrições), incluindo o rendimento escolar: “Era bom aluno e continuou a ser bom aluno” (fls. 86 do apenso das transcrições). Não há, assim, também neste ponto meios de prova que imponham decisão diversa. 2.2.1.5. Modificação da resposta ao art. 8º da Base Instrutória No art. 8º da Base Instrutória quesitou-se o seguinte: “A vigilância dos recreios era feita apenas por uma auxiliar de acção educativa, que andava à volta da escola durante os recreios, não tendo sido, após o conhecimento dos factos acima referidos, reforçada a vigilância?” O Colectivo respondeu o seguinte: “Artigo 8º - Provado apenas que a vigilância dos recreios era feita por uma ou duas auxiliares de acção educativa”. Para fundamentar esta resposta o Colectivo invocou os depoimentos das professoras ... e ..., as quais referiram os termos em que “a vigilância era efectuada nos recreios e quem a realizava” – fls. 432. Pretendem os autores modificação da resposta, nos seguintes termos: “Art.º 8.º, Provado que “ A vigilância dos recreios não era feita, nem pelas auxiliares de acção educativa, nem por qualquer professora, não tendo sido a vigilância constante no Regulamento da Escola em questão respeitada, mesmo depois dos factos supra referidos terem sido conhecidos ”; Os autores invocam o depoimento da testemunha ..., mãe de uma aluna e que afirmou que “ia muitas vezes à escola, porque ali não há ninguém a ver as crianças”. Alegam ainda que, num espaço tão pequeno, só a falta de vigilância explica que tenham ocorrido os factos sem que ninguém se tenha apercebido dos mesmos. Julgamos que o depoimento da testemunha ... não impõe prova diversa, pois o mesmo está em contradição com o depoimento de ambas as professoras, que declararam que havia vigilância e em que termos: “ Ministério Público : Muito bem. Como é que se fazia normalmente a vigilância na escola? Testemunha ...: (pausa). As funcionárias andavam sempre pelo recreio e havia todos os dias uma escala em que uma professora era responsável, embora nunca ia só uma, porque às vezes íamos duas ou íamos três dar uma voltinha por ali pelo recreio, apanhar um bocadinho de sol, também gostávamos de vir cá fora, sair cá fora. O recreio é pequeno, não é um recreio grande nem com cantos que as crianças se escondam, era um espaço pequeno. (…)” – fls. 84 do apenso das transcrições. E, colocada perante o depoimento contrário da testemunha ... disse o seguinte: “ “ Testemunha ...: Isso é falso. Isso é falso porque também temos … se certos pais foram arranjados para dizer isto, nós também temos pais que dizem o contrário. E aliás temos um Café em frente e uma Mercearia em frente que sabem que nós andamos no recreio” - fls. 85 do apenso das transcrições. A Professora ... disse o mesmo: “ Testemunha ...: A vigilância foi sempre feita ao longo do tempo que eu lá estive… Foi sempre feita mais ou menos da mesma forma: nas tínhamos portanto… no início do ano fazíamos um mapa, onde nós distribuíamos os dias da semana por os professores. Cada professor estava responsável pela hora do recreio um dia por semana e também estavam duas auxiliares, uma delas saía às onze menos um quarto e a partir das onze menos um quarto só estava uma auxiliar e a professora de serviço” – fls. 111 do apenso das transcrições. O Colectivo deu credibilidade ao depoimento das professoras em detrimento do depoimento da testemunha ... e não vemos razões para afastar essa credibilidade, sendo certo que só os Juízes do Colectivo beneficiariam da oralidade e imediação. Não há por outro lado qualquer contradição entre o facto de haver vigilância nos termos apontadas e ter-se provado uma prática sexual que ninguém notou, uma vez que não se deu como assente qual a hora e local concreto onde terá ocorrido essa prática. Assim, não resulta dos meios de prova indicados pelos autores a imposição de modificar a matéria de facto quanto a este aspecto. 2.2.1.6. Modificação da resposta aos artigos 9º e 10º da Base Instrutória Nos artigos 9º e 10º da Base Instrutória quesitou-se o seguinte: “9º - A B... sentiu-se humilhada, envergonhada, nervosa e revoltada, com a situação referida nos artigos 1º a 5º, ficando deprimida e hipertensa? 10º - Tendo-se apercebido que muitas das pessoas, cujos filhos frequentavam a referida escola, já sabiam do que se passava na escola com o seu filho ..., o que a deixou ainda mais deprimida, revoltada e desiludida?” O Colectivo agrupou os dois artigos e respondeu nos seguintes termos: “Art. 9º e 10º - Provado apenas que a autora, B... sentiu-se nervosa e revoltada com a situação referida na resposta ao art. 2º da BI e, que quando se apercebeu que outras pessoas cujos filhos frequentavam a mesma escola, já sabiam do que ali se passava ficou ainda mais revoltada e deprimida”. Fundamentou a resposta nos depoimentos prestados pelas testemunhas ..., ..., respectivamente tia e madrinha do ..., que confirmaram a revolta e nervosismo manifestada pela mãe deste ao ter conhecimento dos factos – fls. 432. Pretendem os autores que se dê como provado: “ Artigos 9.º e 10.º: Provado que “ A A. B... sentiu-se nervosa e revoltada com a situação referida na resposta dada ao art.º 2.º, ficando deprimida e hipertensa; tendo ficado ainda mais revoltada e deprimida quando se apercebeu que outras pessoas, cujos filhos frequentavam a mesma escola, já sabiam o que ali se passava com o seu filho ”; A única diferença entre a pretensão dos autores e a resposta dada radica no facto de não se ter dado como assente que a autora ficou “hipertensa”, já que os demais factos foram dados como provados (incluindo o agravar da situação ao saber que outros pais já sabiam o que se passava). Porém, nada permite considerar provado que a alegada hipertensão tenha a sua causa no conhecimento dos factos, nem tal prova pode decorrer do depoimento das testemunhas ouvidas. 2.2.1.7. Modificação da resposta aos art.s 11º e 12º da Base Instrutória, por se reportarem essencialmente aos mesmos factos. Nos artigos 11º e 12º da Base Instrutória perguntou-se o seguinte: “11º - Devido a estes factos (art. 1º a 5º e 10º) a autora necessitou de ajuda médica, não conseguindo concentrar-se, fazer a lida da casa, dormir, sofrendo de dores de cabeça e dores musculares por todo o corpo, problemas intestinais, perdendo o apetite, sentindo-se alucinada, com pesadelos, com instintos suicidas (que tentou por duas vezes) e assassinos, tendo começado a tomar antidepressivos, de que ficou dependente? 12º - Também devido a estes factos a autora deixou de querer manter relações sexuais com o marido, deteriorando-se o seu casamento, com muitas discussões, até à separação de facto?” O Tribunal Colectivo respondeu nos termos seguintes: “Art. 11º - Provado apenas que a autora B... recorreu a tratamento psicológico. Art. 12º - Não provado”. Fundamentou a resposta no depoimento prestado pelas testemunhas ... e ..., e ainda ... e ..., “que no entanto não tinham conhecimento directo dos factos ali constantes, mas apenas dos que ficaram a constar das respectivas respostas”. Os autores pretendem que deva considerar-se provado o seguinte: “Art.º 11.º, Provado que “ Devido a estes factos a A. B... apanhou uma depressão, necessitando de ajuda médica e psicológica, ficou com instintos suicidas (que tentou por duas vezes), tendo começado a tomar anti-depressivos, de que ficou dependente até hoje ”; Art.º 12.º, Provado que “ Também devido a tais factos, a A. começou a ter muitas discussões com o marido, deteriorando-se o seu casamento, até à separação de facto ”. Para tanto invocam o depoimento das testemunhas ..., ..., ... e ... e ainda nos documentos juntos com o requerimento de 24-3-2003, mostrando necessidade de acompanhamento psicológico – fls. 39 dos autos. Julgamos contudo que tais meios de prova não impõem decisão diversa. Desde logo, porque se deu como provado que a autora recorreu a tratamento psicológico, e portanto, aceitou-se a prova resultante directa e imediatamente da junção dos recibos de pagamento das consultas médicas e da compra de medicamentos. O que o Tribunal não deu como provado, e do depoimento das testemunhas não resulta de forma imperiosa, é a ligação, ou o nexo causal entre esse tratamento e os factos. As testemunhas ouvidas não detêm especiais conhecimentos periciais – pois não são médicos – para relacionar o acompanhamento psicológico com os acontecimentos em referência. Ora, a apreciação que o tribunal fez dos depoimentos em causa, designadamente sobre a sua credibilidade e fiabilidade em tal ponto não pode ser posto em causa apenas com a “versão” dos autores. Julgamos que o Tribunal no uso do seu poder de livre apreciação da prova não ficou convencido de tal nexo de causalidade e, não são indicados elementos de prova bastantes (designadamente pericial) que justifique ou imponha (como diz a lei, no art. 690-A, 1, b) do Cód. Proc. Civil) uma valoração da prova diferente. O mesmo se passa com crise da relação conjugal, pois nem sequer resulta dos referidos depoimentos que tenha havido uma separação de facto, em termos físicos, com cada um dos cônjuges a residir em local diverso. O que se passou – segundo a testemunha ... foi que terão andado dois/três meses a dormir em camas separadas. “ Mandatária : E esse período demorou muito tempo? O Sr. ... o que é que se apercebeu (pouco perceptível, sobreposição de diálogo)…? Testemunha ...: Não tenho a certeza ao certo quanto tempo é que demorou, mas (pouco perceptível, má captação do som) dois meses, três, se calhar mais, não sei, não sei quando é que começou e quando é que terminou. Mandatária : Depois do facto ocorrer, terá… terão andado dois/três meses, é isso que está a dizer, a dormir em camas separadas? Testemunha ...: Sim, provavelmente. Eu não sei quando é que começou essa… (Pouco perceptível, ruído) as discussões, mas não sei quando é que eles começaram a dormir separados. (Pouco perceptível, má captação do som). Sei, por acaso sei porque várias vezes fui lá a casa e o meu tio estava a dormir –porque ele (pouco perceptível, má captação do som)- e dormiam em quartos separados” – cfr. fls. 45 do apenso das transcrições. Como se vê, nem sequer chegou a haver separação de facto definitiva, nem que tais acontecimentos tenham tido a sua origem na situação passada na Escola com o .... 2.2.1.8. Modificação da resposta aos artigos 13º e 14º da Base Instrutória. Os artigos 13º e 14º da Base Instrutória tinham a seguinte redacção: “Art. 13º - O ... passou a ter crises de choro a qualquer momento e sem razão aparente, sentia-se rejeitado, recusava-se a ir à escola, tornou-se uma criança revoltada e piegas, diminuindo o seu rendimento escolar, desinteressando-se pelas aulas e pelos estudos, afirmando querer suicidar-se perante qualquer rejeição ou dificuldade que surja? Art. 14º - Factos que levaram a autora a procurar acompanhamento psicológico para o filho no Hospital de Aveiro?” O Tribunal Colectivo deu as seguintes respostas: “Art. 13º - não provado. Art. 14º - provado apenas que o ... teve acompanhamento psicológico”. Os autores pretendem que se dê como provado o seguinte: “Art.º 13.º, Provado que “ O ... devido aos factos provados nos artigos 2.º e 4.º, ficou uma criança mais introvertida, mais metida consigo mesma, mais desmotivado e desinteressado, começando a recusar ir à escola, diminuindo o seu rendimento escolar e com mau relacionamento entre os colegas ”; Art.º 14.º, Provado que “ Tais factos levaram a que o ... tivesse necessidade de acompanhamento psicológico periódico, durante bastante tempo ”; Os autores referem na sua fundamentação o depoimento da Professora ... e das testemunhas ... e .... Analisando a prova produzida verificamos que as professoras do ... depuseram no sentido de não ter havido alteração no seu comportamento – cfr. o depoimento da Professora ... “o comportamento era o mesmo” (fls. 85), “era bom aluno e continuou a ser bom aluno” (fls. 86), bem como o depoimento da Professora ... – professora do ... no ano seguinte – nunca se apercebeu de qualquer crise. “ Mandatária : Então continuando nas questões: você como professora que foi do ..., achou que o rendimento dele manteve-se relativamente aos anos anteriores, ou não procurou saber, através da professora ..., como é que ele era como aluno? Testemunha ...: Claro que quando o ... foi para a minha sala, eu tentei inteirar-me (pouco perceptível, sobreposição de diálogo)… Mandatária : Era isso que nós queríamos saber. E então? Testemunha ...: Aquilo que me dizia é que era um aluno que já sabia ler e que tinha um desenvolvimento (pouco perceptível) das outras crianças, crianças que já acabei de dizer que algumas delas tinham problemas, inclusive atrasos de desenvolvimento. O ... era o que estava com conhecimentos mais avançados. Mandatária : Mas a senhora professora não se apercebeu do ... com crises de choro lá nas salas de aula? Testemunha ...: Nunca, nunca, não, na sala de aula não. Mandatária: E a rejeitar ir aos recreios, senhora professora? Rejeição à ida aos recreios? Testemunha ...: Não, comigo não, comigo não, não rejeitava.” Cfr. fls. 117 do apenso das transcrições. Como se vê dos depoimentos transcritos é claramente plausível a convicção do Tribunal no que respeita aos factos que deu como provados 2.2.1.9 Modificação da resposta aos artigos 15º, 16º e 17º da Base Instrutória . Nos artigos 15º, 16º e 17º da Base Instrutória quesitou-se o seguinte: “Art. 15º – A autora, passado um ano, mudou o ... de escola, dado que, se sentiam ambos perseguidos, pelos comentários das outras pessoas, não sendo o menor aceite, numa escola pública, por falta de vaga? Art. 16º - Facto este que levou a autora a colocar o menor no Colégio ..., tendo despendido neste colégio e, com a alimentação e transporte, a quantia de 3.128 €? Art. 17º - Em despesas de saúde e farmácia a autora despendeu, para si, a quantia de 650,65 €, respectivamente e, para o filho ..., 794,86 €?” O Tribunal Colectivo respondeu nos termos seguintes: “Art.ºs 15º e 16º - apenas provado que, no ano lectivo de 2001/2002, os pais do ..., mudaram-no de Escola, colocando-o no Colégio ... Art. 17º - não provado.” Fundamentaram a resposta aos art.s 15º e 16º no depoimento das testemunhas ..., ... e ..., apesar dos mesmos não terem “conhecimento directo dos factos ali constantes, mas apenas dos que ficaram a constar das respectivas respostas”. Quanto à resposta negativa ao art. 17º e quanto ao 16º, relativo ao montante dispendido, “importa referir – disse o acórdão ao fundamentar a matéria de facto – que nenhuma das testemunhas arroladas e indicadas a estes factos logrou conhecimento dos mesmos e, quanto aos documentos juntos e, que constituem recibos ou meras fotocópias, foram os mesmos impugnados pelo réu, sem que qualquer prova fosse feita, desconhecendo o Tribunal, se os mesmos e inserem no tratamento e acompanhamentos psicológicos referidos nos artigos 11º e 14º (ou noutros de índole privado da vida dos pais de ...l, que nada têm a ver com esta situação) bem como o período temporal em que os mesmos decorreram, tendo o facto ocorrido em Março de 2000 e, os recibos sido emitidos no decorrer dos anos de 2001, 2002 e 2003; as facturas emitidas pelo Colégio ... respeitam ao ano de 2001/2002, e não ao ano lectivo referido no art. 15º da BI” – fls. 432 e 433 dos autos. Pretendem os autores que as repostas deveriam ter sido as seguintes: “Art.º 15.º, Provado que “ No ano de lectivo de 2001/2002, os pais do ... tiveram de o mudar de escola, colocando-o no Colégio ..., pois não conseguiram vagas numa escola pública ”; Art.º 16.º, Provado que “ Facto este, que levou a Autora a despender dinheiro com o referido colégio, com a alimentação e transporte, que excedeu o montante de 3.128 €, perfazendo o total gasto 4.777,28€ ”; Art.º 17.º, Provado que “ Em despesas de saúde e farmácia, a A. despendeu para si a quantia de 650,65€ e 328,54€, respectivamente e para o filho ... 794,86€ em despesas de saúde ”. Fundamenta a pretendida alteração no depoimento das professoras ... e ... (no que respeita à matéria dos quesitos 15º). Sobre o quesito 16º e 17º remete para os documentos juntos com o requerimento apresentado em 24-3-2003. Vejamos. O Tribunal deu como provado que o ... mudou de Escola não ligando a mudança aos factos passados e suas repercussões. Neste caso a prova produzida impõe decisão diversa. Foi devido aos factos e suas consequências ou repercussões, quer na atitude da mãe, quer na atitude dos outros pais, chegando a haver uma reunião de pais para afastar o ... da escola – cf. Depoimento da testemunha ... fls. 58 e 59. O depoimento das professoras dá conta do mal-estar com que o ... encarava a presença da mãe na escola: “ Testemunha ...: …ele só não gostava de ver a mãe lá tantas vezes na escola, porque a mãe estava constantemente lá. Antes das aulas acabarem, ela já estava à porta da sala. E quando foi a altura da (pouco perceptível, sobreposição de diálogo)… Ministério Público : Mas a mãe fazia… Deixe-me só interromper: a mãe fazia isto desde sempre, desde o início do ano, ou foi só a partir desta altura? Testemunha ...: A mãe fazia sempre desde o início do ano, ia sempre esperar o miúdo, (pouco perceptível, sobreposição de diálogo)… Ministério Público: Mas esse esclarecimento era importante, senhora professora, não é assim? Testemunha ...: Mas a mãe ia sempre buscar o menino à escola. Ministério Público: Pronto. Testemunha ...: Para levá-lo ou buscá-lo. Uma vez ou outra ia o pai, mas a mãe ia muitas vezes. Mas quanto a esta situação, a mãe todos os dias lá andava a… pronto, a discutir connosco e a arranjar maneiras de… E o menino já não podia ver a mãe na escola e arranjava até às vezes desculpas que precisava de comprar isto, ou que precisava daquilo e que queria ir embora, e que ia-se embora porque o pai… o menino não queria a mãe na escola tantas vezes. Isto era aquilo que nós notávamos.” – fls. 86 do apenso das transcrições. Ora, o mal-estar da criança pela presença da mãe está conexionado com os factos e com a repercussão destes no comportamento da mãe relativamente à escola. A decisão dos pais mudarem o filho não pode de forma alguma considerar-se alheia a estes factos, pelo que deve alterar-se a resposta ao quesito, a qual passará a ser a seguinte: “Artigo 15º: Provado que: No ano de lectivo de 2001/2002, os pais do ..., devido aos factos acima referidos e à reacção dos outros pais, colocaram-no no Colégio ...”. Relativamente às despesas com o Colégio a fundamentação do Colectivo não está correcta. O ... frequentou o Colégio ... no ano lectivo de 2001/2002 e os documentos juntos reportam-se a 7-10-2002 – fls. 59 e 60; 11-10-2001 – fls. 61 e 62; 2-1-2002 – fls. 63 e 64; 1-4-2002 – fls. 65 e 66. O facto referido na resposta ao art. 15º, deu como assente que o ... frequentou mudou para o Colégio no ano lectivo de 2001/2002. Deste modo, as despesas com o Colégio reportam-se, sem qualquer divergência, ao período lectivo em que o ... frequentou o Colégio, pelo que também neste ponto deve ser modificada a matéria de facto, embora limitada aos montantes aí documentados: 853,53 € (fls. 59) + 164.620$00 (fls. 61) + € 730,99 (fls. 64) +724,00 €, num total de 2.637,76. Art. 16º. Provado que : “ Facto este, que levou a Autora a despender dinheiro com o referido colégio, com a alimentação e transporte, perfazendo o total gasto € 2.637,76 ” No que diz respeito à matéria do art. 17º a autora remete apenas para os documentos juntos com o seu requerimento apresentado em 24-3-2003, sem que desses documentos possa resultar qualquer esclarecimento sobre o nexo de causalidade entre os custos aí referidos e os factos deste processo, no que respeita às despesas médicas. Daí que não haja motivo para impor decisão diversa. 2.2.1.10. Conclusão : Do exposto resulta que matéria de facto deve ser alterada aditando-se aos factos dados como assentes na decisão recorrida os seguintes: No ano de lectivo de 2001/2002, os pais do ..., devido aos factos acima referidos e à reacção dos outros pais, colocaram-no no Colégio ...; Facto este, que levou a Autora a despender dinheiro com o referido colégio, com a alimentação e transporte, perfazendo o total gasto € 2.637,76 ”. 2.2.2. Recurso sobre a matéria de direito . Tendo em atenção a matéria de facto agora fixada, vejamos as questões de direito postas em causa, pondo em destaque a decisão recorrida, analisando de seguida a verificação dos pressupostos da responsabilidade civil extracontratual do Estado. 2.2.2.1 A decisão recorrida A decisão recorrida enquadrou a questão no âmbito do art. 491º do C. Civil. Contudo apesar de reconhecer estar ali estabelecida uma presunção de culpa do réu/Estado, entendeu o seguinte: “(…) a presunção de culpa, não desobrigava os autores de provarem que o facto ilícito ocorreu como alegaram: no recreio e nas casas de banho, nos dias de semana de aulas, de Segunda a Sexta (cfr. art. 2º a 4º da BI) para só depois se poder funcionar a presunção de culpa, sendo insuficiente a matéria que foi provada, ou seja, que tal prática de sexo oral ocorreu na escola. O dever de vigilância que, sem quaisquer dúvidas existe no caso concreto, não deixa de ter limites; ou seja, será que esse dever obriga a vigilância constante e permanente, em qualquer local da escola, de forma a privar os alunos da liberdade mínima de acção e comportamento normal de crianças? Cremos que não. No sentido de que cabe ao autor a prova destes factos por serem constitutivos do seu direito à indemnização cfr. o acórdão do STA de 7-4-2005, in rec. 0873/03 Assim, face à matéria de facto provada (sendo relevante, para este raciocínio que os art.s 1º, 3º, 4º e 7º mereceram resposta negativa) teremos de concluir que, mesmo que a vigilância fosse efectuada por mais pessoas, isso poderia não impedir a produção do facto que se verificou e que se consagrou na resposta ao art. 2º da BI. Quanto ao facto dado como provado, de que a vigilância dos recreios era feita por uma ou duas auxiliares de acção educativa, este sem mais, não pode levar a nenhuma conclusão, quando se desconhecem as dimensões, em termos de área e configuração e o n.º de alunos que frequentavam a escola (…) ”. 2.2.2.2. Dever de indemnizar (cupla in vigilandum) A fundamentação jurídica da sentença não é sustentável, pois nem sequer atentou na prova do facto principal. Considerou insuficiente a matéria de facto para concluir que a prática de sexo oral ocorreu na escola, ao mesmo tempo que deu como provado: “ O aluno ..., do 4º ano de escolaridade, uma vez, em dia não apurado, no decorrer do mês e Março de 2000, obrigou o ... à prática de sexo oral, na Escola que ambos frequentavam ” (resposta ao art. 2º da Base Instrutória). O facto gerador da responsabilidade civil (base da presunção – como veremos) está provado e é o seguinte: uma vez, na Escola que ambos frequentavam, o ... obrigou o ... à prática de sexo oral. Provado este facto, e provando-se que o ... estava sob a vigilância dos responsáveis da Escola, então, a lei estabelece uma presunção de culpa da entidade com o dever de vigilância, visto a lei presumir, nestes casos, que “houve falta (omissão) da vigilância adequada” – PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, Coimbra, 1982, Volume, 1º, pág. 466. O comportamento do Estado neste caso é um comportamento omissivo (violação do dever de vigilância) ao qual se vai imputar – por via dessa omissão – o resultado danoso. A ilicitude do agente com o dever de vigilância constitui-se através de dois momentos distintos: (i) a lesão de um direito (no caso a lesão da integridade física do menor ...; (ii) a omissão de um comportamento adequado a evitar tal lesão. Note-se que, nestes casos, as pessoas obrigadas a vigiar outrem não respondem por facto de outrem, mas por facto próprio visto a lei presumir que houve falta (omissão) da vigilância adequada (culpa in vigilando). Deste modo, o regime não pode considerar-se violento, nem injusto, na medida em que o vigilante pode sempre afastar a presunção, nos termos da parte final do art. 491º do C.Civil. A responsabilidade pode ser afastada por qualquer das duas vias abertas no preceito legal: mediante prova de cumprimento do dever de vigilância, ou mostrando que o dano se teria produzido, mesmo que o dever tivesse sido cumprido – ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, Vol I, 10º Edição, Coimbra, reimpressão da edição de 2000, pág. 590. Para afastar o dever de indemnizar, neste caso de responsabilidade civil agravada, o Estado tinha que mostrar, perante a presunção do art. 491º do C. Civil, que cumpriu o seu dever de vigilância ou que os danos se teriam produzido ainda que o tivesse cumprid o. A prova do cumprimento do dever de vigilância deve ser feita pela pessoa adstrita a tal dever e não pelo lesado. O facto (ilícito) – e estamos perante uma responsabilidade por factos ilícitos – que o lesado tem o ónus de provar reporta-se apenas aquele facto causador do dano cometido pela pessoa vigiada e uma situação de onde decorra a existência do dever de vigilância . O acórdão deste STA, invocado na sentença, a respeito do ónus da prova (acórdão de 7-4-2005, proferido no recurso 0837), não diz respeito a uma questão de responsabilidade das pessoas obrigadas à vigilância de outrem, mas um caso de danos causados por edifícios ou outras obras (actividades perigosas) – sendo, por isso, a doutrina aí acolhida inaplicável ao presente caso. O que a lei nos diz, insiste-se, é que as pessoas responsáveis pela vigilância “ são responsáveis pelos danos que elas (as vigiadas) causem a terceiros…” . O causador do dano é o vigiado, e a ilicitude deve reportar-se ao comportamento omitido adequado a evitar esse facto causador do dano. No caso dos autos, é evidente a ilicitude do facto causador do dano, uma vez que obrigar uma criança, que frequenta o primeiro ano de escolaridade, a praticar sexo oral é um facto ilícito, criminalmente punível – cfr. art. 172º, 2 do C. Penal. Também é indiscutível a existência de um dever de vigilância a cargo dos responsáveis da Escola básica frequentada pelos alunos. A existência de tal dever de vigilância de resto foi admitido pela sentença recorrida e nem sequer foi posto em causa. É de resto fácil mostrar que tal dever existe. Nos termos do art. 4º, al. b) do Dec. Lei 279/98, de 1 de Setembro, em vigor à data dos factos, os alunos têm o direito de “ ver salvaguardada a sua segurança na frequência da escola e respeitada a sua integridade física ” e, nos termos do art. 7º, al. b) do mesmo diploma, o dever de “tratar com respeito e correcção qualquer elemento da comunidade educativa . Qualquer comportamento dos alunos que contrarie as normas de conduta e de convivência pode ser objecto de intervenção – art. 12º - , de onde resulta haver não só a sujeição dos alunos da escola a uma especial relação de vigilância, permitindo, além do mais, a aplicação de sanções disciplinares. É, pois clara a existência de um especial dever de vigilância, destinada a assegurar que cada aluno veja respeitada a sua integridade física, onde se inclui o caso dos autos. Tratando-se de alunos menores, como era o caso, é inquestionável que o dever de vigilância decorre (também) da incapacidade natural (devida à idade) dos alunos. Assim, perante a prova do facto ilícito e do dano (veremos oportunamente qual a real dimensão deste) cometido por uma pessoa sobre a qual os responsáveis da Escola tinham o dever de vigilância, nasce a obrigação de indemnizar, a não ser - como decorre do art. 491º do C. Civil - que se prove que o dever de vigilância foi cumprido ou que o dano se daria mesmo com tal cumprimento. Nos termos do art. 350º, 1 do C. Civil, aquele que tiver a seu favor uma presunção legal escusa de provar o facto a que ela conduz. Neste caso, o lesado tinha a seu favor uma presunção de culpa, pelo que, estava dispensado de provar o incumprimento do dever de vigilância. Para afastar a prova decorrente da presunção o Estado deveria fazer prova positiva em contrário , ou seja, fazer prova do cumprimento do dever de vigilância, ou de que o dano se teria produzido mesmo que o dever tivesse sido cumprido (art. 491º do C. Civil, parte final). Prova do contrário , como refere MANUEL DE ANDRADE, - Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra, 1979, pág. 208, “ destina-se a tornar certo não ser verdadeiro um facto já demonstrado, formalmente, por prova legal plena ” (no caso dos autos, uma presunção legal).Criar um estado de dúvida ou de incerteza sobre o cumprimento do dever de vigilância, ou sobre a ocorrência do dano mesmo que tal dever tivesse sido cumprido (contra - prova – na terminologia do art. 346º do C. Civil) neste caso não era suficiente, pois equivaleria à não elisão da presunção de culpa. Ora, não se tendo provado, em que circunstâncias concretas de tempo e lugar o ... obrigou o ... a fazer-lhe sexo oral – mas sabendo-se que foi na Escola - não é possível concluir que o dever de vigilância foi cumprido, nem que o dano ocorreria ainda que tal dever tivesse sido adequadamente cumprido. Sobre estes factos o que pode dizer-se é que subsistiu a dúvida (convicção negativa). Ora, o “non liquet” nesta matéria compromete a posição da parte onerada com o ónus da prova. A lei impõe àquele que tem o dever de vigilância a prova (e por isso a dúvida de nada lhe vale) de que cumpriu adequadamente esse dever, ou que, apesar de o não ter cumprido, o dano ocorreria se o tivesse cumprido. Sem sabermos – por falta de prova – quando e como foi cometido o facto ilícito causador do dano (mas sabemos que foi na Escola, repete-se) podemos concluir que não se provaram factos bastantes para dar por cumprido o dever de vigilância (o mesmo poderia ter ocorrido por falta de vigilância, ou ardil dos intervenientes iludindo a vigilância), nem que o mesmo era inevitável com a mais completa e perfeita vigilância . Provou-se, é certo, a existência de um Regulamento Interno onde a vigilância dos recreios estava escalonada, mas nem sequer se provou se o mesmo era cumprido regularmente (cfr. al. E) dos factos assentes). A sentença, de resto, sublinhou este aspecto (embora não retirasse daí as consequências jurídicas) quando concluiu que o facto dado como provado de que a vigilância dos recreios era feita por uma ou duas auxiliares… “ não pode levar a nenhuma conclusão, quando se desconhecem as dimensões, em termos de área e configuração e o n.º de alunos que frequentavam a escola” . É de facto assim, só que quando não se chega a conclusão alguma sobre o cumprimento do dever de vigilância, subsiste a obrigação de indemnizar. Do exposto resulta sem margem para dúvidas o nascimento da obrigação de indemnizar na esfera jurídica do Estado, devendo em consequência ser revogada, nesta parte, a sentença recorrida. 2.2.2.3. Danos (montantes) . Vejamos, agora, o montante da indemnização, tendo em conta o pedido e os factos provados. O dano moral sofrido pelo ... é evidente. Trata-se de um dano psicológico, que advém da negativa conotação axiológica do facto ilícito (sexo oral com outra criança) e nos efeitos nefastos que pode vir a ter no seu desenvolvimento saudável. O dano moral sofrido pela mãe provocado por esta situação também é evidente, pois representa o sentir do peso social da conduta em causa, como de resto se deu como provado na al. m) da matéria de facto emergente da resposta aos artigos 9º e 10º da Base Instrutória. Não se compreende, neste ponto, como é que a sentença concluiu pela falta de prova de um nexo causal entre o dano moral sofrido pela mãe e os factos apurados nos autos, depois de ter dado como provado na resposta aos artigo 9º e 10º da Base Instrutória que: “… a autora, B... sentiu-se nervosa e revoltada com a situação referida na resposta ao art. 2º da BI e, que quando se apercebeu que outras pessoas cujos filhos frequentavam a mesma escola, já sabiam do que ali se passava ficou ainda mais revoltada e deprimida ” Os danos patrimoniais – mudança de escola também são imputáveis à conduta inicial, e às suas repercussões no comportamento do ... e de sua mãe. Não se provou que as despesas médicas apresentadas estivessem conexionadas com os factos, e por isso, nessa parte faltou provar o nexo de causalidade entre o facto e o dano. Verifica-se, desta feita, que os factos provados relativamente aos danos não têm a dimensão constante dos factos articulados e, nessa medida, a dimensão dos danos morais deve ater-se apenas aos factos provados, ou seja, apenas poderão considerar o dano provocado pela prática uma única vez, na Escola, do comportamento acima referido. Para cálculo dos danos morais, nos termos do art. 496º do C. Civil deveremos atender à “equidade”. Neste juízo, não podemos perder de vista as circunstâncias do caso concreto. E se a agressão à integridade física foi muito relevante, dada a idade do menor (frequentava o 1º ano de escolaridade) e eventuais estigmas e humilhação de uma actividade daquele tipo também é verdade que o agente era igualmente uma criança a frequentar o 4º ano de escolaridade. Justifica-se, assim, uma indemnização que possa compensar o menor, pelo sofrimento que a situação lhe causou e pode vir causar no futuro, sendo adequado o montante de € 5.000,00 (cinco mil euros). O montante da indemnização dos danos morais sofridos pela mãe, pelo conhecimento e repercussões desse facto e sofrimento que lhe causou, deve ser fixado em €10.000,00 (dez mil euros). Os danos patrimoniais dados como assentes reportam-se à mudança de escola, e encargos que daí resultaram para os pais do menor, e devem ser fixados na quantia que se provou ter sido suportada, isto é, no montante de 2.637,76 €”. Assim, deve ser dado provimento parcial ao recurso e nessa medida revogada a sentença recorrida condenando-se o Estado Português a pagar aos autores a quantias acima referidas, a que acrescem juros de mora à taxa legal, desde a citação e até integral pagamento – cfr. art. 807º, n.º 3 do C. Civil. Decisão Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam em conceder parcial provimento ao recurso e consequentemente condenar o Estado Português a pagar aos autores a quantia global de € 17.637,76 (dezassete mil, seiscentos e trinta e sete euros e setenta e seis cêntimos) com juros de mora, à taxa legal, desde a citação, até integral pagamento. Custas pelos autores na proporção do seu decaimento. Lisboa, 13 de Fevereiro de 2007. São Pedro (relator) – Fernanda Xavier – Angelina Domingues.